Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 11АП-11610/17

г. Самара

27 декабря 2017 г.

А65-1575/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Нечаева Эдуарда Шамилевича - представителя Ялилова А.Д. (доверенность от 28.06.2017),

от индивидуального предпринимателя Фомахина Дениса Александровича - представителя Бусарева Г.Г. (доверенность от 11.09.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Миннебаевой Л.И. (доверенность от 18.09.2017 N ИП-02/15263),

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело N А65-1575/2016,

по заявлению индивидуального предпринимателя Фомахина Дениса Александровича (ОГРНИП 304165616800013, ИНН 165600154309), г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), г. Казань,

с участием третьего лица: индивидуального предпринимателя Нечаева Э.Ш. (ОГРНИП 307169002500199, ИНН 774335749339), г. Казань,

о признании недействительными решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Фомахин Денис Александрович (далее - предприниматель Фомахин Д.А., заявитель по делу) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 10.11.2015 по делу N 08-06/2015 и предписания антимонопольного органа от 26.10.2015, выданного на основании решения от 10.11.2015 по делу N 08-06/2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Нечаев Эдуард Шамильевич (далее - предприниматель Нечаев Э.Ш.).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.07.2016 заявление удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, индивидуальный предприниматель Нечаев Эдуард Шамильевич обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 июля 2016 года по делу N А65-1575/2016, указывая на факт его ненадлежащего извещения о принятом решении арбитражного суда, просил суд апелляционной инстанции восстановить пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 предпринимателю Нечаеву Э.Ш. отказано в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба с приложенными к ней документами возвращена заявителю.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20 июля 2017 года определение Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 по делу N А65-1575/2016 отменено, дело N А65-1575/2016 направлено в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения вопроса о возможности принятия к рассмотрению апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Нечаева Эдуарда Шамилевича.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 года апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Нечаева Э.Ш. принята к производству, назначено рассмотрение апелляционной жалобы на 20 сентября 2017 года.

В материалы дела от ИП Фомахина Д.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 20.09.2017 представителем ИП Фомахина Д.А. представлены суду дополнения к отзыву, также представителем ИП Нечаева Э.Ш. представлены для приобщения к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе с приложенными документами.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2017 года судебное разбирательств по делу было отложено на 18.10.2017.

В материалы дела после отложения поступил отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на апелляционную жалобу третьего лица, в котором антимонопольный орган апелляционную жалобу поддержал, просил суд решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 июля 2016 года по делу N А65-1575/2016 отменить.

Также в материалы дела поступил отзыв ИП Фомахина Д.А. на дополнение к апелляционной жалобе, в котором заявитель просит суд решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 10.11.2015 по делу N 08-06/2015 отменить.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года суд перешел к рассмотрению дела N А65-1575/2016 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в виду установленного апелляционным судом факта рассмотрения дела судом первой инстанции в отсутствие ИП Нечаева Э.Ш., привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Апелляционным судом назначено рассмотрение дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда на 29 ноября 2017 года.

В судебном заседании от 29 ноября 2017 года представителем ИП Фомахина Д.А. заявлены ходатайства: 1) о приобщении к материалам дела документов: приложения N 2-5 к договору N 104 от 26.01.2011; акты сверки с ООО "ИнтерМедиаГруп Казань" за периоды с 31.03.2011-31.03.2013; счета фактуры ООО "ИнтерМедиаГруп Казань"; приложение N 1 к договору N РКЗ-0010013 от 21.02.2014; приложение N 4 к договору N РКЗ-000791 от 25.07.2010; приложение к договору от 15.05.2012; акты выполненных работ с 05.12.2008-07.06.2013 с ООО "Рекламная площадь-Казань"; счет N РБ-111474 от 21.10.2018; квитанции к ПКО ООО "БЛИЗКО Казань"; акты выполненных работ с ООО "БЛИЗКО Казань"; договор N 167/10 от 2010 с приложениями; договор N 12 от 23.07.2010 с приложениями; счет N 0526013/2862 от 20.09.2010 и квитанции ПКО ООО "Казанская ярмарка"; квитанция к ПКО ООО "2 берега"; договор 481 от 18.08.2011 с приложениями; акт N 1077 от 31.12.2011; счет, квитанция, акт с ООО "Эфир"; договор от 17.08.2012 с приложениями; договор N ГР/7/КАЗ от 31.01.2012 с приложениями; договор N 12/45 от 08.12.2012 с приложениями; договоры с ООО "Пронто-Казань" с приложениями, 2) об истребовании доказательств у УФАС по РТ: решение УФАС по РТ по административному делу N 08-282/2012 о нарушении законодательства о рекламе в отношении ИП Фомахина Д.А., копию имеющегося в административном деле N 08-6/2015 ходатайства ИП Фомахина Д.А. от 27.05.2015 об истребовании из архива материалов антимонопольного дела N 08-282/2012 со всеми приложенными к ходатайству документами, 3) о приобщении к материалам дела аудиозаписи и стенограммы аудиозаписи судебного заседания от 25.09.2014 по делу N А65-17445/2014.

Определением суда апелляционной инстанции от 29 ноября 2017 г. судебное разбирательство было отложено на 20 декабря 2017 года.

После отложения судебного разбирательства в материалы дела от ИП Фомахина Д.А. поступили дополнительные пояснения, которые приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Судебная коллегия удовлетворила ранее заявленные ИП Фомахиным Д.А. ходатайства о приобщении к материалам дела аудиозаписи и стенограмм аудиозаписи судебного заседания от 25.09.2014 по делу N А65-17445/2014; о приобщении к материалам дела документов: приложение N 2-5 к договору N 104 от 26.01.2011; акты сверки с ООО "ИнтерМедиаГруп Казань" за периоды с 31.03.2011-31.03.2013; счета фактуры ООО "ИнтерМедиаГруп Казань"; приложение N 1 к договору N РКЗ-0010013 от 21.02.2014; приложение N 4 к договору N РКЗ-000791 от 25.07.2010; приложение к договору от 15.05.2012; акты выполненных работ с 05.12.2008-07.06.2013 с ООО "Рекламная площадь-Казань"; счет N РБ-111474 от 21.10.2018; квитанции к ПКО ООО "БЛИЗКО Казань"; акты выполненных работ с ООО "БЛИЗКО Казань"; договор N 167/10 от 2010 с приложениями; договор N 12 от 23.07.2010 с приложениями; счет N 0526013/2862 от 20.09.2010 и квитанции ПКО ООО "Казанская ярмарка"; квитанция к ПКО ООО "2 берега"; договор 481 от 18.08.2011 с приложениями; акт N 1077 от 31.12.2011; счет, квитанция, акт с ООО "Эфир"; договор от 17.08.2012 с приложениями; договор N ГР/7/КАЗ от 31.01.2012 с приложениями; договор N 12/45 от 08.12.2012 с приложениями; договоры с ООО "Пронто-Казань" с приложениями.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20 декабря 2017 года обозревались материалы антимонопольного дела N 08-6/2015, протокол заседания Комиссии Татарстанского УФАС России от 26.10.2015 по делу N 08-6/2015.

Апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных ст. 66 АПК РФ, для удовлетворения ходатайства ИП Фомахина Д.А., об истребовании доказательств у УФАС по РТ. Суду не представлены доказательства невозможности самостоятельного получения указанных выше документов, ответ от УФАС по РТ на обращение ИП Фомахина Д.А. от 23.11.2017 года о представлении указанных документов до настоящего времени не получен. В ходе судебного разбирательства антимонопольный орган не смог предоставить суду информацию относительно наличия указанных выше документов (дела N 08-282/2012).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя просил удовлетворить его заявление, указывая на отсутствие факта вменяемого ИП Фомахину Д.А. нарушения антимонопольного законодательства, незаконность оспариваемого решения и предписания УФАС по РТ по делу N 08-6/2015.

Представитель УФАС по РТ просил отказать в удовлетворении заявления, полагая доказанным факт вменяемого ИП Фомахину Д.А. нарушения ч.2 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика, полагая обоснованным вывод УФАС по РТ о наличии в действиях заявителя нарушений части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в части приобретения и использования исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N 511310 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ, "CorkHouse" свидетельство N 511309 в отношении товаров 40 класса МКТУ, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ.

Рассмотрев дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, проверив обоснованность доводов, изложенных заявлении, отзыве на него, пояснениях лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные ИП Фомахиным Д.А. требования подлежат удовлетворению на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило обращение индивидуального предпринимателя Нечаева Э.Ш. о проверке соблюдения антимонопольного законодательства по факту нарушения части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции) со стороны индивидуального предпринимателя Фомахина Д.А., выразившегося в приобретении и использовании исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N 511310 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ, "CorkHouse" свидетельство N 511309 в отношении товаров 40 класса МКТУ, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ.

Из поступившего в УФАС заявления следует, что индивидуальный предприниматель Нечаев Эдуард Шамилевич и Индивидуальный предприниматель Фомахин Денис Александрович совместно осуществляли предпринимательскую деятельность по реализации напольной продукции с осени 2007 года.

До начала совместной деятельности, ИП Фомахин Д.А. занимался ремонтом квартир и продажей одежды, а ИП Нечаев Э.Ш. - реализацией дверей и сопутствующей продукции в своем магазине. В конце 2007 года стороны, которые являются старыми знакомыми, решили начать реализацию пробковой продукции в магазине ИП Нечаева Э. Ш., где определенное время продавались как двери, так и напольная продукция. В итоге стороны перешли исключительно на реализацию пробковой продукции.

Указанная деятельность осуществлялась в магазине по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 20 "Б", расположенном в помещениях: NN 64, 66, 67, 68, общей площадью 99,40 кв.м., с условным номером 16-16-01/122/2006-030, N N 64 "А", 65, общей площадью 22,40 кв.м., с условным номером 16-16-01/122/2006-031, которые принадлежат Нечаеву Э.Ш. на праве собственности (помещения с условным номером 16-16-01/122/2006-031 - на праве общей долевой собственности), что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права серии ААХ N 0466460 от 20 июня 2006 года и серии ААХ N 0466461 от 20 июня 2006 года.

ИП Фомахин Д.А. в целях налоговой оптимизации за период совместной деятельности уплачивал налоги по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. При этом для определения базовой доходности для целей налогообложения ИП Фомахин Д.А. указывал площадь 6 кв.м. вышеуказанных помещений, которая формально находились у ИП Фомахина Д. А. в аренде. При этом арендных платежей ИП Фомахин Д.А. не осуществлял вплоть до 2014 года.

Абонентом телефонного номера указанного магазина по договору N 11857 от 26 августа 2008 года является ИП Нечаев Э.Ш. Данным номером пользовались все партнеры, ИП Фомахин Д.А. не оплачивал и не возмещал стоимость услуг связи ИП Нечаеву Э.Ш.

Также стороны осуществляли указанную деятельность в магазине ИП Фомахина Д. А. (приобретенного на общие доходы) под названием "Паркет Центр" по адресу: г. Казань, ул. Тукая, д. 55 / 3. Султана, д. 19.

Стороны совместно придумали для продвижения продукции словосочетание "Дом пробки", при этом в целях избежания нежелательной ассоциации слова "пробка" с автомобильной пробкой (затором), пробкой от бутылки, стороны решили параллельно размещать иностранный перевод (аналог) на английском языке - "Cork House".

Между тем, как указывал Нечаев Э.Ш., знак "Cork House", где слово Cork размещено в четырех квадратных фигурах, в каждом из которых содержится одна буква из обозначенного слова: "С", "О", "R", "К", совместно образующих большую квадратную фигуру, с надписью "HOUSE" внизу, был в черновом варианте разработан им. При этом доработку до настоящего состояния произвел дизайнер, который работал у ИП Фомахина Д.А.

Стороны совместно продвигали указанный бренд и бренд "Паркет центр". Так ИП Нечаев Э. Ш. являлся рекламодателем магазина "Дом пробки" в приложениях "2ГИС. Казань", что подтверждается бланком заказа N Б3_21-21-115114 от 20 июня 2013 года, и в иных ресурсах. ИП Фомахин Д. А. размещал на входе магазина ИП Нечаева Э. Ш. рекламное настенное панно (5,4 м х 1,1 м) по согласованию с ИП Нечаевым Э.Ш. на безвозмездной основе, что подтверждается письмом последнего начальнику Управления наружной рекламы и информации г.Казани.

Стороны размещали рекламы кроме прочего в изданиях "Домой", "Интерьерный вопрос" и "Gold".

Во многих независимых ресурсах в качестве контактных лиц предприятия "Cork House" указаны ИП Нечаев Э.Ш. и ИП Фомахин Д.А.

(http://www.salehouse.pro/users/domprobki, http://domprobki.tiu.ru/, http://skidkivgorode.com/market/card/id/955).

В период совместной деятельности для продвижения продукции ИП Нечаевым Э.Ш. были зарегистрированы интернет-страницы с доменными именами: domprobki.ru, домпробки.рф, cork-market.ru, polkazani.ru, parket-centre.ru, администрирование которых на сегодняшний день осуществляется ИП Нечаевым Э.Ш.

Обозначение "Дом пробки" ("Cork House") широко использовалось компаньонами в рекламе, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в сети Интернет (официальный сайт функционировал по доменным именам domprobki.ru, домпробки.рф) и др.

Таким образом, начиняя с 2008 года оба партнера стали использовать обозначение "Дом пробки" ("Cork House") (и сходные с ним обозначения) для индивидуализации в фирменных наименованиях, при оказании услуг по реализации товаров, в документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в рекламе, в предложениях к продаже, в сети Интернет, в том числе в доменных именах, о чем, в частности, свидетельствует информация, изложенная в представленных журналах за 2008 - 2014 гг.

При этом, услуги обоих предпринимателей, осуществляющие реализацию напольной, пробковой продукции, являются взаимозаменяемыми, поскольку могут быть сравнимы по функциональному назначению, применению, качественным характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель заменяет или готов заменить услуги одного из указанных лиц на услуги другого. Соперничество (состязательность) за потребителей между указанными субъектами не оспаривается и подтверждается.

Как стало впоследствии известно, ИП Фомахин Д. А., не уведомляя ИП Нечаева Э. Ш., зарегистрировал за собой товарные знаки "CorkHouse" N 511310 на классы МКТУ 20 и 40, "CorkHouse" N 511309 на класс МКТУ 40, "Пробковое Ателье "Дом пробки" N 511743 на классы МКТУ 20 и 40.

Приоритетом товарных знаков "CorkHouse" N 511310, "CorkHouse" N 511309 значатся 12 октября 2012 года, товарного знака "Пробковое Ателье "Дом пробки" N 511743 - 26 октября 2012 года.

Данные товарные знаки зарегистрированы в конце апреля 2014 года за ИП Фомахиным Д. А. (товарные знаки "CorkHouse" N 511310, "CorkHouse" N 511309 зарегистрированы 17 апреля 2014 года, товарного знака "Пробковое Ателье "Дом пробки" N 511743 - 22 апреля 2014 года.), который с этого момента приобрел статус правообладателя.

По итогам изучения заявления Нечаева Э.Ш и сопроводительных материалов, Татарстанское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ИП Фомахина Д. А. признаков нарушения части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выразившегося в приобретении и использовании исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N 511310, "CorkHouse" свидетельство N 511309, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743.

На основании вышеизложенного, Татарстанское УФАС России в отношении ИП Фомахина Д.А. возбудило дело N 08-06/2015 по признакам нарушения ч.2 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения вышеуказанного дела антимонопольным органом вынесено решение N 08-06/2015 от 10.11.2015 г. (резолютивная часть объявлена 26.10.2015 года), в соответствии с которым антимонопольный орган решил, признать ИП Фомахина Д. А. нарушившим части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части приобретения и использования исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N511310 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ, "CorkHouse" свидетельство N511309 в отношении товаров 40 класса МКТУ, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N511743 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ.

Принято решение о передаче материалов антимонопольного дела должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ИП Фомахина Д. А. (юр. адрес: 420108, РТ, г. Казань, ул. Зайни Султана, д. 19, ИНН 165600154309) административного дела по статье 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также заявителю (Нечаеву Э.Ш.) рекомендовано в соответствии с ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" направить настоящее решение в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент) (123995, РФ, г. Москва, Бережковская наб.,30, Г-59, ГСП-5, ИНН 1639026861) для признания недействительными предоставление правовой охраны товарным знакам по свидетельствам N511310, N511309 и N511743.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание по делу N 08-06/2015 от 26.10.2015 г., которым ИП Фомахину Д.А. предписано с даты получения настоящего предписания прекратить нарушение части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в совершении действий квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, связанной с приобретением и использованием, исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N 511310 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ, "CorkHouse" свидетельство N 511309 в отношении товаров 40 класса МКТУ, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по РТ, индивидуальный предприниматель Фомахин Денис Александрович обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель - Фомахин Д.А. ссылается на отсутствие в его действиях состава правонарушения. По мнению Фомахина Д.А., отсутствие конкурентных отношений на момент совершения действий субъектом свидетельствует об отсутствии состава правонарушения.

Заявитель также ссылается на несоответствие его действий основаниям для признания действий по регистрации товарного знака недобросовестными.

Указывает, что основания для признания действий лица, связанных с регистрацией товарного знака, актом недобросовестной конкуренции, изложены также в утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 т. N СП-21/2 "Справке по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий" (далее "Справка СИП"),

Согласно позиции Суда по интеллектуальным правам, не могут быть признаны недобросовестными действия правообладателя по регистрации товарного знака, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака.

За период с 2008 по 2014 год расходы на рекламу составляют порядка 1 400 000 рублей. Только за период с 2008 по 2009 год на рекламу с использованием обозначения "Cork House" ("Дом пробки") Заявителем было потрачено более 400 000 рублей.

Оспариваемые же Третьим лицом товарные знаки N 511310, N 511309, N 511743 были поданы на регистрацию Заявителем 12 октября 2012 года (товарные знаки N 511310, N 511309) и 26 октября 2012 года (товарный знак N 511743) и уже имели широкую известность благодаря указанной рекламе и ассоциировались с ИП Фомахиным Д.А.

Таким образом, по мнению заявителя, согласно изложенной правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, действия Заявителя по регистрации товарных знаков N 511310, N 511309, N 511743 не могут быть признаны недобросовестными, поскольку данные обозначения приобрели широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям заявителя - ИП Фомахина Д.А., имевшими место до регистрации товарных знаков.

Заявитель указывает, что нес все расходы на продвижение сайта, в том числе расходы на рекламу в различных изданиях с указанием данных сайтов, что подтверждается ранее представленными в материалы административного дела платежными документами. Наряду с указанными расходами Заявитель нес расходы по найму сотрудников, отвечавших за продвижение сайта, выплату им заработной платы. При этом Заявитель принимал активное участие в продвижении сайтов, в том числе и путем дачи указаний соответствующим сотрудникам. Данные обстоятельства не оспаривались Третьим лицом и подтверждаются материалами дела N А65-17445/2014, в ходе рассмотрения, которого были установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения данного дела.

Таким образом, заявитель до даты регистрации доменных имен, в связи с высокими затратами на рекламу с использованием обозначения "Cork House" и широкий охват потенциальных потребителей рекламными публикациями, согласно ст.1539 ГК РФ с 2008 года приобрел исключительное право на коммерческое обозначение "Cork House", а также законный интерес в регистрации данных обозначений в качестве товарных знаков.

Следовательно, принимая во внимание наличие у заявителя исключительных прав на коммерческое обозначение "Cork House" именно благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям заявителя до регистрации товарного знака указанное обозначение приобрело широкую известность. Исходя из разъяснений, данным Судом по интеллектуальным правам в Справке СИП, недобросовестность в действиях заявителя по регистрации товарных знаков N 511310, N 511309, N 511743 отсутствует.

В свою очередь, оспариваемое решение не содержит никакой правовой оценки данным доводам Заявителя, данные обстоятельства при вынесении оспариваемого решения УФ АС по РТ не были приняты во внимание.

Заявитель также указывает на многочисленные процессуальные нарушения УФАС по РТ в ходе производства по делу. Заявитель указывает на отсутствие в материалах дела протоколов заседаний комиссии, что, по мнению заявителя, является существенным нарушением соблюдения установленной процедуры рассмотрения дела. Заявитель также ссылается на отсутствие полномочий у комиссии по принятию оспариваемого решения и подписание оспариваемого решения ненадлежащим лицом.

С учетом изложенного, заявитель просит суд признать недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС по РТ по делу N 08-06/2015.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт.

Из содержания оспариваемого решения ответчика следует, что Комиссия Татарстанского УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-06/2015 пришла к выводу о наличии в действиях ИП Фомахина Д.А. нарушений части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в части приобретения и использования исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N 511310 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ, "CorkHouse" свидетельство N 511309 в отношении товаров 40 класса МКТУ, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ.

Федеральный закон "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции) направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 2 статьи 14 (действовавшей на момент рассмотрения дела ответчиком и принятия решения) Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа (часть 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Как следует из части 6.1 статьи 40 Закона, в случае отсутствия кворума для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства присутствующие на заседании члены комиссии принимают решение об отложении рассмотрения этого дела и о назначении новой даты его рассмотрения, которое оформляется определением.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее -Регламент).

Пунктом 3.77 указанного Регламента установлено, что комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства формируется в соответствии с требованиями, указанными в статье 40 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, согласно приказу N 01/11-К от 22.01.2015 г. в соответствии с частью 12 статьи 44 Федерального закона от 226.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" возбуждено дело N 08-6/2015 по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем Фомахиным Денисом Александровичем части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в приобретении и использовании исключительных прав на товарные знаки: "Cork House" свидетельство N 511310, "Cork House" свидетельство N 511309, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743.

По рассмотрению дела N 08-6/2015 о нарушении антимонопольного законодательства создана комиссия в составе:

Председатель комиссии - Биктимиров Р.Г. - заместитель руководителя;

Члены комиссии: - Латыпова А.Х., Арефьева Т.Ю., Миниев А.И. Ответственным исполнителем назначен Миниев А.И. Контроль за ходом рассмотрения дела возложено на заместителя руководителя - Биктимирова Р.Г..

На основании приказа N 01/355-К от 10.06.2015 г. в связи с увольнением заместителя руководителя Биктимирова Р.Г. с государственной гражданской службы, из состава комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015 выведен Биктимиров Р.Г., и включен в состав комиссии и назначен председателем комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015 Козел П.А.

На основании приказа N 02/469-К от 03.07.2015 г. из состава комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015 выведен заместитель руководителя Козел П.А., и включен в состав комиссии и назначен председателем комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015 и.о. заместителя руководителя Хабибуллин Р.Р.

В соответствии с приказом N 02/24-К от 28.07.2015 г. из состава комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015 выведен и.о. заместитель руководителя Хабибуллин Р.Р., и включен в состав комиссии и назначен председателем комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015 заместитель руководителя Козел П.А.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Согласно части 2 статьи 49 Закона "О защите конкуренции" резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу.

Оспариваемое решение ответчика подписано председателем комиссии - Козелом П.А. членами комиссии - Арефьевой Т.Ю., Миниевым А.И.

Как было отмечено ранее, заявитель ссылался на то обстоятельство, что среди подписантов оспариваемого решения наряду с заместителем руководителя Козелом П.А., старшим государственным инспектором Арефьевой Т.Ю., значится ведущий специалист-эксперт Миниев А.И., вместе с тем, фактически заседание комиссии УФАС по РТ 26.10.2015 г. было проведено в следующем составе: Козел П.А., Арефьева Т.Ю. и Нургалиев И.Г., тогда как материалы антимонопольного дела не содержат приказа об изменении состава комиссии и введении в состав комиссии Нургалиева И.Г.

В целях выяснения данного обстоятельства, судом в ходе судебного заседания суда первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены: Миниев А.И., Арефьева Т.Н., Козел П.А.

Как следует из свидетельских показаний, на заседании комиссии, состоявшееся 26.10.2015 г. Миниев А.И. не присутствовал, в связи с его увольнением, решение антимонопольного органа было подписано им позже.

Из пояснений Миниева А.И. следует, что он был включен в состав комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 08-6/2015, однако на момент заседания комиссии 26.10.2015 г. приказ о его исключении из состава комиссии по рассмотрению вышеуказанного антимонопольного дела не был подготовлен, в связи с чем, он подписал оспариваемое решение. Однако со слов Миниева А.И. полномочий на подписание оспариваемого решения он не имел.

Согласно показаниям свидетелей, при вынесении решения, на заседании комиссии присутствовали члены комиссии - Козел П.А. и Арефьева Т.Н., а Нургалиев И.Г. присутствовал в качестве вольного слушателя.

Козел П.А. и Арефьева Т.Н. в судебном заседании суда первой инстанции подтвердили то обстоятельство, что решение вынесено не в полном составе комиссии.

Показания свидетелей отнесены в соответствии со ст.64 АПК РФ к доказательствам по делу. Данные доказательства, отвечающие признакам относимости, допустимости и достоверности, оцениваются апелляционным судом наряду с другими доказательствами по делу в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ.

В силу части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

В протоколе отражается ход рассмотрения антимонопольного дела.

Как указано в пункте 1.8 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия, состоящая из должностных лиц, обязана в ходе рассмотрения дела вести протокол, который подписывается председателем комиссии.

Согласно пункту 3.96 Административного регламента в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

В силу пункта 3.97 Административного регламента протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком представлен на обозрение (копия в дело) протокол заседания Комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дела N 08-6/2015 от 26.10.2015. В протоколе отражен состав Комиссии УФАС, рассматривавшей указанное дело N 08-6/2015 - председатель - Козел П.А., члены комиссии - Арефьева Т.Н., Миниев А.И.

Однако судом установлено, что Латыпова А.Х., являясь утвержденным членом Комиссии, на заседании не присутствовала, оспариваемое решение ее подписи не содержит, в протоколе она не отражена.

Миниев А.И., подпись которого содержит оспариваемое решение, на заседании Комиссии не присутствовал.

Таким образом, судом установлено, что заседание комиссии УФАС по РТ проходило в не полном составе, оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит необходимые реквизиты, а именно, отсутствуют подписи члена комиссии УФАС по РТ: Латыповой А.Х., а также решение подписано лицом, не имеющим на то полномочий.

Данное обстоятельство, также подтверждается свидетельскими показаниями, полученными в ходе данного судебного заседания.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания в суде первой инстанции признал нарушения процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вышеуказанные нарушения порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенные антимонопольным органом, являются существенными, неустранимыми, которые повлекли нарушение прав заявителя на объективное и всестороннее рассмотрение дела.

В изложенных обстоятельствах, не может считаться установленным и доказанным факт и состав нарушения Фомахиным Д.А. части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в части приобретения и использования исключительных прав на товарные знаки: "CorkHouse" свидетельство N 511310 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ, "CorkHouse" свидетельство N 511309 в отношении товаров 40 класса МКТУ, "Пробковое Ателье "Дом пробки" свидетельство N 511743 в отношении товаров 20 и 40 класса МКТУ.

Принимая во внимание вышеизложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 10.11.2015 по делу N 08-06/2015 (резолютивная часть объявлена 26.10.2015) и выданное на его основании предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 26.10.2015 по делу N 08-06/2015, являются незаконными, нарушают права и законные интересы заявителя и подлежат признанию недействительными.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления индивидуального предпринимателя Фомахина Д.А..

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (абзац введен Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ) (часть 6.1 введена Федеральным законом от 30.04.2010 N 69-ФЗ).

Согласно абзаца 2 пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

Руководствуясь ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда от 11 июля 2016 года и принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя Фомахина Дениса Александровича.

Кроме того, в порядке ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан вменяется в обязанность устранить допущенные нарушения прав и интересов индивидуального предпринимателя Фомахина Д.А.

Кроме того, суд апелляционной инстанции распределяет судебные расходы сторон на основании положений ст. 110-112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу чего, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан надлежит взыскать судебные расходы заявителя на обращение в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Руководствуясь статьями 110, 112, ч. 6.1 ст. 268-269, ч. 3, п. 4 ч. 4 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 июля 2016 года по делу N А65-1575/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 10.11.2015 по делу N 08-06/2015 (резолютивная часть объявлена 26.10.2015) и выданное на его основании предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 26.10.2015 по делу N 08-06/2015.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить допущенные нарушения прав и интересов индивидуального предпринимателя Фомахина Д.А.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, в пользу индивидуального предпринимателя Фомахина Дениса Александровича (ОГРНИП 304165616800013, ИНН 165600154309), г. Казань, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

И.С. Драгоценнова В.С. Семушкин