Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2018 г. N 09АП-32016/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2018 г. N 09АП-32016/18

г. Москва

08 августа 2018 г.

Дело N А40-239773/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: Б.С. Веклича, Б.П. Гармаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ВИТО-1" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2018 года по делу N А40-239773/17, принятое судьей Дружининой В.Г.

по иску: Общества с ограниченной ответственностью "ВИТО-1" (107143, г Москва, улица Тагильская, 4 СТР.5, ИНН 7704167591, ОГРН 1027700064534, дата рег. 03.06.1997 г.)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2033" (105425, г Москва, шоссе Щёлковское, 26а, ИНН 7719867099, ОГРН 1147746037064, дата рег. 24.01.2014 г.)

о взыскании 1 008 760 рублей 33 копейки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Прохорова О.А., Бережного О.С. по доверенности от 08.02.2018 г.,

от ответчика: Лисицин Р.Д. по доверенности от 29.01.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВИТО-1"(далее по тексту- ООО"ВИТО-1") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2033"(далее по тексту- ГБОУ ШКОЛА N 2033) о взыскании задолженности по договору от 11.12.2015 г. N 2033-1033 в сумме 978476 рублей 50 копеек, неустойки в сумме 30283 рубля 83 копейки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Судом первой инстанции установлено, что 11.12.2015 г. между ООО "ВИТО-1" (исполнителем) и ГБОУ ШКОЛА N 2033 (заказчиком) заключен договор N 2033-1033 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 2033, сроком действия с 11.12.2015 г. до 30.07.2017 г., по условиям которого, исполнитель обязался по заявкам заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, в соответствии с требованиями контракта и Технического задания (приложение N1 к контракту), а заказчик обязался принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Истец ссылается на не оплату ответчиком услуг, оказанных и принятых в июне 2017 года в сумме 978476 рублей 50 копеек.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия, оставлена ответчиком без удовлетворения.

Суд правомерно отказал истцу в иске, в силу следующего:

Из п. 2.5.3. контракта следует, что в случае не исполнения либо не надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней), штрафов).

Удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по ее уплате возможно при добровольном согласовании сторонами такого условия.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2016 г. N 305-ЭС16-11249; постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-165511 /14.

В силу норм ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Если в договоре предусмотрено право заказчика при осуществлении окончательных расчетов удержать суммы неустойки, начисленной исполнителю за нарушение обязательств по договору, то следует считать, что стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ. Такое основание не является зачетом, то есть, односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Данная позиция отражена в постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1394/12 по делу N А53-26030/2010.

Произведенное ответчиком удержание штрафа за не надлежащее исполнение истцом обязательств, прямо предусмотрено условиями контракта, а также соответствует выводам Министерства экономического развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 18.07.2016 г. N ОГ-Д28-8744, из которого следует, что для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Ссылка истца на то, что удержание сумм штрафных санкций из оплаты допустимо исключительно при одновременном наличии трех условий, правомерно отклонена судом, как не основанная на законе и противоречащая контракту.

В силу п. 2.5.3 контракта, условие о перечислении в установленном порядке неустоек (штрафов, пеней) в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если заказчик является казенным учреждением.

Правомерно определено судом, что для применения условия об удержании неустойки и прекращения обязательства по оплате ответчик может и не быть казенным учреждением, а поскольку ГБОУ Школа N 2033 таковым действительно не является, то и условие о перечислении неустойки в доход бюджета города Москвы не применяется.

Из содержания п. 2.5.3 контракта, следует, что для удержания суммы штрафа достаточно одностороннего заявления заказчика, поэтому возражения истца на претензию ответчика, не препятствует реализации права на удержание суммы штрафа и, тем самым, прекращению обязательства по оплате услуг.

Заявление об удержании суммы неустойки заявлено ответчиком в акте сдачи-приемки оказания услуг от 30.06.2017 г.

В типовой форме указанного акта (приложение N 2 к контракту), специально отведено место для заявления заказчика о назначении штрафа исполнителю, в связи с чем, правомерен вывод суда, что такое заявление не может рассматриваться как исправление или корректировка акта сдачи-приемки оказания услуг, как ошибочно указано в исковом заявлении.

Из п. 2.5.3. контракта следует, что при принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки.

Ответчиком выполнено данное условие путем направления истцу претензии от 20.06.2017 г. N 434, в которой содержатся разъяснения правовых и фактических оснований для начисления штрафа за допущенные истцом нарушения контракта, предложение о добровольной оплате неустойки, а также указано на возможность удержания соответствующей суммы штрафа при оплате услуг за текущий месяц.

В силу п. 7.6. контракта, за не надлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 2161879 рублей 05 копеек, что составляет 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Поскольку ответчик воспользовался своим правом на удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по оплате оказанных истцом услуг, то в акте сдачи-приемки оказания услуг от 30.06.2017 г. правомерно указана сумма штрафа978476 рублей 50 копеек, соразмерная встречному требованию.

Правомерно определено судом, что в июне 2017 года истцом допущены нарушения контракта, послужившие основанием для начисления ответчиком штрафа.

Перечень случаев не надлежащего исполнения контракта исполнителем указан в Техническом задании на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, являющемся приложением N 1 к контракту.

Согласно п. 5.2.12 контракта, заказчик обязан осуществлять контроль за соблюдением условий контракта и соответствием оказываемых услуг требованиям контракта, в том числе, контроль за объемом, качеством и сроками оказания на любом этапе технологического цикла оказания услуг.

В п. 5.1.1 контракта определено, что заказчик имеет право требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактам и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

В силу п. 4.11 контракта, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку; при этом, копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Из претензии от 20.06.2017 г. N 434 следует, что в июне 2017 года ответчиком обнаружено не менее пяти фактов ненадлежащего исполнения истцом контракта, которые зафиксированы в претензионных актах.

Правомерно установлено судом, что 14.06.2017 г. ответчиком обнаружен факт не представления исполнителем первого завтрака воспитанникам дошкольных групп ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61А, а именно:

- группам N 1 и N 2 ко времени выдачи 8 час. 10 мин. (претензионный акт N 1 от 14.06.2017);

- группе N 6 ко времени выдачи 8 час. 15 мин. (претензионный акт N 2 от 14.06.2017);

- группам N 7 и N 9 ко времени выдачи 8 час. 20 мин. (претензионный акт N 3 от 14.06.2017);

- группам N 5 и N 8 ко времени выдачи 8 час. 25 мин. (претензионный акт N 4 от 14.06.2017).

Претензионные акты N N 1, 2 подписаны уполномоченным представителем истца (исполнителя) на пищеблоке, а в претензионных актах NN 3, 4 сделана отметка об отказе уполномоченных представителей истца от подписи, в силу п. 4.11 контракта; копии претензионных актов отправлены истцу по электронной почте.

В силу п. 5.4.3. контракта, исполнитель обязан обеспечить исправление недостатков и дефектов, выявленных в ходе оказания услуг, в сроки, установленные заказчиком в претензионном акте, за свой счет.

Из претензионных актов от 14.06.2017 г. N N 1-4 следует, что истцу установлен разумный 30 минутный срок для устранения недостатков и организации первого завтрака воспитанникам; допущенные нарушения своевременно не устранены, о чем имеется отметка в соответствующих претензионных актах.

Истец признает факты срыва питания, зафиксированные в претензионных актах N N 1 -4 от 14.06.2017 г., что следует из письма истца от 14.06.2017 г. N 3836, в котором истец просит перенести время приема 1 -ого завтрака на время приема 2-ого завтрака в дошкольном отделении по адресу: ул. 3-я Парковая, д. 61; данное письмо пришло на электронную почту ответчика 14.06.2017 г. в 8 час. 59 мин., в связи с чем, вышеуказанное, опровергает утверждение истца, что задержка выдачи рационов питания произошла на срок не превышающий 50 минут.

Поскольку на момент окончания установленного графиком времени первого завтрака, то есть, на 9 час. 00 мин., прием пищи так и не был организован, правомерен вывод суда, что допущенные истцом нарушения означают не представление рационов питания Потребителям услуг.

Довод истца, что срыв питания произошел из-за того, что вместо Амирбековой М.М. направлен новый заведующий производством, который допущен на рабочее место после 8 час. (письмо истца от 20.06.2017 г., N 4024), праовмерно отклонен судом, поскольку именно Амирбекова М.М. согласно данным книги учета сдачи под охрану и вскрытия помещений учреждения ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61 А, 14.06.2017 г. в 7 час. 35 мин. вскрыла пищеблок совместно с поваром Батырмурзаевой Н.Р., что подтверждается Книгой учета допуска посетителей на объект охраны ГБОУ Школа N 2033, в связи с чем, у них достаточно было времени для приготовления первого завтрака.

Из п. 4.3.1 Технического задания следует, что не представление исполнителем рационов питания потребителям услуг или предоставление рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания), является не надлежащим исполнением истцом обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов.

13.06.2017 г. ответчиком обнаружен факт приготовления блюд для воспитанников дошкольных групп ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61 А, не квалифицированным сотрудником пищевого блока (подсобным рабочим); работник истца -заведующая производством, отсутствовала на рабочем месте без уважительных причин, начиная с 13 час. 31 мин; выдача блюд из рациона на ужин осуществлена без разрешения бракеражной комиссии. Данные нарушения отражены в претензионном акте от 13.06.2017 г.; копия которого отправлена истцу по электронной почте.

Факт отсутствия 13.06.2017 г. на рабочем месте заведующего производством Амирбековой М.М. в связи с тем, что она "отошла к врачу", подтвержден истцом в письме от 20.06.2017 г. N 4024, в котором также истец признает, что рацион питания на ужин выдан воспитанникам Лагуткиной Натальей Викторовной, временно направленной на замену Амирбековой М.М., после проведения бракеража двумя членами комиссии.

Судом установлено, что по заявке на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ Школа N 2033 на 13.06.2017 г., истец должен представить на ужин 60 рационов питания, которые включали в себя макароны, запеченные с сыром, кисель из ягод свежемороженых и хлеб белый (меню детский сад ГБОУ Школа N 2033 на 13.06.2017 г.).

По данным Книги учета допуска посетителей на объект охраны ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61 А, 13.06.2017 г. Лагуткина Наталья Викторовна прибыла в школу в 17 час. 40 мин. и ушла в 18 час. 25 мин, в связи с чем, правомерен вывод суда, что фактически данное лицо не могло приготовить ужин, который выдан в 18 час. 10 мин.

Согалсно п. 5.1 технического задания, исполнитель оказывает услуги по настоящему контракту с привлечением работников, имеющих необходимую квалификацию для оказания услуг.

Из п.п. 2.12, 2.15 технического задания следует, что выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек; результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции; исполнитель обеспечивает нахождение готовых для выдачи первых и вторых блюд на мармите или горячей плите не более 2-х часов с момента изготовления, либо в изотермической таре (термосах) - в течение времени, обеспечивающего поддержание температуры не ниже температуры раздачи, но не более 2-х часов; не допускается подогрев готовых блюд, остывших ниже температуры раздачи.

Исходя из вышеизложенного, правомерно определено судом, что 13.06.2017 г. либо рацион питания на ужин для дошкольных воспитанников был приготовлен работником, не имеющим необходимой квалификации для оказания услуг (подсобным рабочим), либо на ужин были предоставлены рационы питания с истекшим сроком реализации.

Ссылка истца, что рационы питания на ужин приготовлены в строгом соблюдении условий контракта и приняты заказчиком без каких-либо замечаний, о чем свидетельствуют сведения абонементной книжки, правомерно признана судом необоснованной, поскольку подпись заказчика в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия заказчиком количества, (но не качества) рационов питания; факт нарушения качества рационов питания в талоне абонементной книжки не отражается, в связи с чем, подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг;

предоставление воспитанникам дошкольных групп рационов питания с истекшим сроком реализации непосредственно создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью детей, в том числе, может повлечь за собой отравление, и наличие такой угрозы является достаточным основанием для квалификации действий истца по п. 4.3.2 технического задания, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов.

20.06.2017 г. ответчиком в ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва. Щелковский проезд, д. 1А, выявлен факт нарушения технологии и/или рецептуры приготовления блюда; при проверке исполнения условий контракта по организации первого завтрака воспитанников, выявлены излишки готового блюда "Какао с молоком" в объеме 500 грамм; согласно накладным истцом закуплены продукты ровно в том объеме, который необходим для приготовления количества блюд, указанных в заявке ответчика, в связи с чем, правомерно определено судом, что излишки готовой продукции свидетельствуют о нарушении технологии и/или рецептуры приготовления блюда.

По данному факту составлен претензионный акт от 20.06.2017 г., копия которого отправлена истцу по электронной почте.

В акте отражена невозможность устранения недостатка, так как, излишек готового напитка установлен после завершения питания воспитанников; истцом нарушение не устранено; составлен акт утилизации.

Правомерно определено судом, что истцом было допущено нарушение п. 2.13 технического задания, согласно которому, масса порционных блюд должна соответствовать массе порции, указанной в примерном меню; при нарушении технологии приготовления пищи, а также, в случае не готовности, блюдо допускается к выдаче только после устранения выявленных недостатков; выявление излишек продуктов в результате нарушения рецептуры при приготовлении блюда свидетельствует о предоставлении низкокалорийной (разведенной) продукции, в результате чего, обучающиеся получили низкокалорийное питание.

В силу п. п. 4.4.4, 4,5 технического задания, нарушение технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий) и или порядка мытья и хранения посуды и/или инвентаря" относятся к не надлежащему исполнению истцом (исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и техническим заданием, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте.

Судом установлено, что 14.06.2017г.ответчиком обнаружен факт не представления истцом на обед для дошкольных воспитанников ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61 А, 15 порций рассольника (3 кг) и 15 порций рагу из овощей (1 кг 800 гр); по факту данного нарушения составлен претензионный акт от 14.06.2017 г., истцу предоставлен срок для устранения недостатков путем довоза недостающих блюд к 13 час. 10 мин.; копия претензионного акта отправлена истцу по электронной почте; факт данного нарушения подтверждается истцом в письме от 14.06.2017 г..N3846; согласно записи в претензионном акте указанные недостатки устранены в 13 час. 25 мин.; однако истцом необоснованно произведена замена блюд.

В п. 2.6.4. Технического задания отражено, что фактический рацион питания должен соответствовать действующему примерному меню; о корректировке рациона питания и замене продуктов исполнитель извещает заказчика с обоснованием необходимости внесения изменений; корректировка состава рациона питания и замена продуктов допускается в исключительных случаях, которые указаны в п. 4.2 Технического задания.

Примерное меню для возрастной категории 3-7 лет является приложением N 10 к контракту.

В силу п.п. 4.4.18, 4,5 технического задания, оказание услуг в не надлежащем объеме: количество рационов питания не соответствует заявке или рацион(ы) питания по составу не соответствуют меню, относятся к ненадлежащему исполнению истцом (исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и техническим заданием, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте.

13.06.2017 г. ответчиком обнаружен и отражен в претензионном акте первый факт некорректного ведения документации в пищеблоке ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61 А, а именно, отсутствие необходимых данных в Журнале бракеража готовой кулинарной продукции: выдача блюд из рациона на ужин была осуществлена без разрешения бракеражной комиссии.

15.06.2017 г. ответчиком повторно выявлены факты некорректного ведения журнала бракеража готовой кулинарной продукции в пищеблоке ГБОУ Школа N 2033 по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 61 А, которые подробно изложены в претензионном акте от 15.06.2017 г.; копия которого отправлена истцу по электронной почте.

Исходя из п.п. 4.4.20, 4,5 технического задания, некорректное заполнение документации, в том числе, журнала бракеража готовой кулинарной продукции, относятся к не надлежащему исполнению истцом (исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и техническим заданием, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте.

Поскольку истец допустил нарушение, предусмотренное п. 4.4.20 технического задания повторно в течение не продолжительного периода времени, правомерен вывод суда, что истец не устранил выявленный ответчиком недостаток исполнения контракта в виде некорректного заполнения журнала бракеража готовой кулинарной продукции.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отказал истцу в иске, учитывая законность и обоснованность назначения штрафа и удержание его из суммы долга, с чем согласился апелляционный суд..

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Ссылка о заявителя апелляционной жалобы, ответчик установил размер штрафа по своему усмотрению, необоснованна, так как, удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по ее уплате возможно при добровольном согласовании сторонами такого условия, что следует из норм п.п. 2.5.3, 7.6 контракта, п. 2 ст. 407 ГК РФ.

Удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства выполнено ответчиком с соблюдением условий и порядка, предусмотренных контрактом.

Ссылка истца, что, заказчик (ответчик) исполнителю (истцу) в нарушение п. 4.8. контракта обоснованный отказ с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок, не направил, акт подписал, следовательно, услуги приняты в полном объеме и должен произвести оплату сумм, подтвержденных им в акте сдачи-приемки оказанных услуг, необоснованна, так как, обстоятельства оформления и подписания первичных бухгалтерских документов, на которые ссылается истец в апелляционной жалобе, не имеют существенного значения для рассмотрения дела, поскольку, в данном случае способом защиты своих прав и законных интересов, ответчик избрал реализацию своего права на удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по оплате услуг истца; порядок реализации данного права предусмотрен п. 2.5.3. контракта, в том числе, ответчиком в адрес истца направлена претензия от 209.06.2017 г. N 434, в которой содержатся разъяснения правовых и фактических оснований для начисления штрафа за допущенные истцом нарушения контракта, предложение о добровольной оплате неустойки, а также указано на возможность удержания соответствующей суммы штрафа при оплате услуг за текущий месяц.

Из содержания п. 2.5.3 контракта следует, что для удержания суммы штрафа достаточно одностороннего заявления заказчика; поэтому возражения истца на претензию ответчика, не препятствуют реализации права на удержание суммы штрафа и, тем самым, прекращению обязательства по оплате услуг.

Заявление об удержании суммы неустойки сделано ответчиком в акте сдачи-приемки оказания услуг от 30.06.2017 г..; в типовой форме которого (приложение N 2 к контракту) специально отведено место для заявления ответчика (заказчика) о назначении штрафа истцу (исполнителю), в связи с чем, такое заявление не может рассматриваться как исправление или корректировка акта сдачи-приемки оказания услуг, как ошибочно указано заявителем апелляционной жалобы.

Претензионными актами N N 1, 2, 3 и 4 зафиксирован не только факт нарушения ответчиком установленного срока выдачи первого завтрака, но и то обстоятельство, что к 9-00 данное нарушение устранено не было, что следует из письма заявителя апелляционной жалобы от 14.06.2017 г. N 3836., в котором истец просит ответчика перенести время приема 1-ого завтрака на время приема 2-ого завтрака в дошкольном отделении по адресу: ул. 3-я Парковая, д. 61; указанное письмо пришло на электронную почту ответчика 14.06.2017 г. в 08 час. 59 мин.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что данное письмо направлено в исполнение обязанности исполнителя сообщать о корректировке рационов питания, предусмотренной пунктом 2.6.4. технического задания, необоснован, поскольку на момент окончания установленного графиком времени первого завтрака, то есть, на 9 час. 00 мин., прием пищи так и не был организован, то допущенные истцом нарушения означают непредставление рационов питания потребителям услуг.

Копии страниц бракеражного журнала, правомерно не приняты апелляционным судом, поскольку заявителем апелляционной жалобы не доказан уважительность не представления данных документов в суд первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы произвел необоснованную корректировку состава рациона питания, в связи с чем, допущенное им нарушение нельзя считать устраненным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы, что контрактом предусмотрены этапы его исполнения, необоснованна, поскольку в соответствии со ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ отдельные этапы исполнения контракта должны быть прямо предусмотрены в нем; в п. 2.5контракта, на который ссылается заявитель апелляционной жалобы, нет сведений об отдельных этапах исполнения контракта, а есть информация о порядке оплаты по контракту, исходя из фактического объема оказанных услуг.

В силу п. 3 Правил определения размера штрафа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г

N 1063, действовавших на момент заключения контракта, размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта.

В п. 2.1. контракта, предусмотрено, что цена контракта составляет 43237581 рубль 06 копеек; в п. 7.6 контракта определена фиксированная сумма штрафа в размере 2161879 рублей 05 копеек, поэтому попытка заявителя апелляционной жалобы осуществить расчет неустойки в размере 5% от стоимости работ, исполненных исполнителем в отчетный месяц - июнь 2017 г. является не отвечает номам контракта и не является праовмерной.

В силу п. 3 Правил, определения размера штрафа за каждый факт не надлежащего исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы.

В июне 2017 года ответчиком обнаружено и зафиксировано в претензионных актах не менее пяти фактов не надлежащего исполнения истцом контракта; при этом, каждое из данных нарушений является самостоятельным основанием для удержания неустойки, однако ответчик удержал у заявителя апелляционной жалобы не полную сумму штрафа -2161879 рублей 05 копеек, а лишь часть -978476 рублей 50 копеек, соразмерную прекращаемому обязательству по оплате услуг; в результате удержанный размер штрафа составляет всего 2,26 % от цены контракта.

Апелляционный суд пришел к выводу, что судом первой инстанции правомерно не применены нормы ст.333 ГК РФ о снижении неустойки, так как не установлена несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, поскольку в силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Исходя из п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса", доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Заявителем апелляционной жалобы ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд, не представлены доказательства, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Исходя из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом по требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков; для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в не уплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Ответчик является коммерческой организацией (статья 50 Гражданского кодекса), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абзац 3 пункта 1 статьи 2, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной не соразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Заявителем апелляционной жалобы не представлены суду доказательства, свидетельствующие о явной не соразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам; неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Остальные доводы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2018 года по делу N А40-239773/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ВИТО-1" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев