Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 01АП-8553/15

г. Владимир

27 декабря 2017 г.

Дело N А43-18800/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22.12.2017.

В полном объеме постановление изготовлено 27.12.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кириловой Е.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Норвик Банк" и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Полина" Бодрова Евгения Александровича

на определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2017

по делу N А43-18800/2015,

принятое судьей Красильниковой Е.Л.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Полина" (ИНН 4345270196) о признании действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский" (ИНН 4345062630, ОГРН 1034316586754) Хохловой Ольги Александровны незаконными, отстранении,

при участии представителя

от Хохловой О.А.: Некерова А.В., доверенность от 21.02.2017

N 43 АА 1032348,

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский" (далее - ООО ТД "Европейский", должник) общество с ограниченной ответственностью "Полина" (далее - ООО "Полина") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании действий конкурсного управляющего должника Хохловой Ольги Александровны, выразившиеся в сокрытии выручки от сдачи в аренду (управление) помещений должника; незаявление отказов от невыгодных договоров должника, в том числе договора управления с компанией общество с ограниченной ответственностью "Эксперт" (далее - ООО "Эксперт"); причинении убытков должнику и его кредиторам; выполнение функций конкурсного управляющего номинально, в то время как фактически функции возложены на Некерова А.В.; незаключение договора дополнительного страхования, незаконными и отстранении ее от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением от 05.04.2017 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом, руководствуясь статьями 20.3, 24.1 60, 102, 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), суд пришел к выводам об отсутствии совокупности оснований для признания вменяемых действий (бездействия) незаконными и, как следствие, отстранения Хохловой О.А. от исполнения возложенных на нее обязанностей конкурсного управляющего должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "Норвик Банк" (далее - ПАО "Норвик Банк") и конкурсный управляющий ООО "Полина" Бодров Евгений Александрович обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда первой инстанции от 05.04.2017.

По мнению ПАО "Норвик Банк", выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в материалах дела доказательствам и сделаны при неправильном применении норм права. Заявитель жалобы полагает, что действия арбитражного управляющего Хохловой О.А. по привлечению Некерова А.В. в качестве представителя и помощника конкурсного управляющего в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО ТД "Европейский" являются незаконными.

Подробно доводы ПАО "Норвик Банк" изложены в апелляционной жалобе от 11.04.2017.

Хохлова О.А. отзыв на апелляционную жалобу не представила; ее представитель в судебном заседании указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

По мнению конкурсного управляющего ООО "Полина" Бодрова Е.А., выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в материалах дела доказательствам и сделаны при неправильном применении норм материального права. Заявитель жалобы полагает, что сумма активов должника определена неверно, следовательно, конкурсный управляющий должника Хохлова О.А. обязана была заключить договор дополнительного страхования. Конкурсный управляющий ООО "Полина" Бодров Е.А. обращает внимание на то, что должник является фактически действующей организацией и получает ежемесячно платежи от сдачи в аренду принадлежащих ему помещений (на праве собственности и праве долгосрочной аренды), однако, кредиторы и управляющий лишены возможности контролировать поступление и расходование денежных средств, поскольку последние минуя счет ООО ТД "Европейский" перечисляются на счет управляющей компании ООО "Эксперт". Таким образом, незаконное бездействие конкурсного управляющего должника Хохловой О.А. по нерасторжению невыгодного договора с ООО "Эксперт" является незаконным и нарушает права и законные интересы кредиторов и должника. Конкурсный управляющий должника Хохлова О.А. безосновательно бездействует и не исследует вопрос убыточности тех или иных договоров аренды, поскольку далее эти же помещения сдаются в субаренду за большую стоимость. Кроме того, наличие существенных оснований для отстранения Хохловой О.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, существенно ограничивает возможности нового и независимого внешнего управляющего по восстановлению платежеспособности должника и, как следствие, причиняет убытки кредиторам.

Подробно доводы конкурсного управляющего ООО "Полина" Бодрова Е.А. изложены в апелляционной жалобе.

Хохлова О.А. в отзыве, дополнении к отзыву и ее представитель в судебном заседании указали на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Внешний управляющий ООО ТД "Европейский" Уваровский Владимир Валерьевич в письменных пояснениях поддержал доводы апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционные жалобы не представили; надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о дате, времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.1aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным в статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 257 - 262, 265, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобу, дополнения к отзыву и письменных пояснений, заслушав представителя, Первый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

На основании пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов на нарушение их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через один месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В силу пунктов 2, 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан:

принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества;

включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах инвентаризации имущества должника в течение трех рабочих дней с даты ее окончания;

привлечь оценщика для оценки имущества должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;

принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства;

предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику;

вести реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом;

передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами. Порядок и условия передачи документов должника на хранение устанавливаются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов;

исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности.

Конкурсный управляющий вправе:

распоряжаться имуществом должника в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом;

увольнять работников должника, в том числе руководителя должника, в порядке и на условиях, которые установлены федеральным законом;

заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном статьей 102 настоящего Федерального закона. Конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника;

подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника;

осуществлять иные права, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно пунктам 1, 2, 4, 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право:

созывать собрание кредиторов;

созывать комитет кредиторов;

обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

получать вознаграждение в размерах и в порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом;

привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами;

запрашивать необходимые сведения о должнике, о лицах, входящих в состав органов управления должника, о контролирующих лицах, о принадлежащем им имуществе (в том числе имущественных правах), о контрагентах и об обязательствах должника у физических лиц, юридических лиц, государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации и органов местного самоуправления, включая сведения, составляющие служебную, коммерческую и банковскую тайну;

подать в арбитражный суд заявление об освобождении от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Привлекаемые арбитражным управляющим в соответствии с настоящим Федеральным законом для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве за счет средств должника профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, аудиторская организация (аудитор), оценщик, организатор торгов и оператор электронной площадки должны быть аккредитованы саморегулируемой организацией и не могут быть заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, должнику и его кредиторам.

Физические лица, юридические лица, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации и органы местного самоуправления представляют запрошенные арбитражным управляющим сведения в течение семи дней со дня получения запроса без взимания платы.

Арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан:

принимать меры по защите имущества должника;

анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности;

вести реестр требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

предоставлять реестр требований кредиторов лицам, требующим проведения общего собрания кредиторов, в течение трех дней с даты поступления требования в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений сообщать о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях;

предоставлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц;

разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. Обязанность доказывать неразумность и необоснованность осуществления таких расходов возлагается на лицо, обратившееся с соответствующим заявлением в арбитражный суд;

выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях;

в случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом привлечение арбитражным управляющим иных лиц для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве является обязательным, арбитражный управляющий обязан привлекать на договорной основе аккредитованных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих лиц с оплатой их деятельности в соответствии со статьей 20.7 настоящего Федерального закона;

выявлять факты нарушения обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые предусмотрены статьей 9 настоящего Федерального закона, и принимать меры по привлечению лица, виновного в нарушении, к ответственности, предусмотренной статьей 61.12 настоящего Федерального закона, а также сообщать о выявленном нарушении в орган, уполномоченный составлять протокол о соответствующем правонарушении;

осуществлять иные установленные настоящим Федеральным законом функции.

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 24.1 Закона о банкротстве договор обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего за причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве должен быть заключен со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, на срок не менее чем год с условием его возобновления на тот же срок.

Минимальный размер страховой суммы по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего составляет десять миллионов рублей в год.

В течение десяти дней с даты утверждения арбитражным судом в процедурах, применяемых в деле о банкротстве (за исключением дела о банкротстве отсутствующего должника, а также должника, балансовая стоимость активов которого не превышает сто миллионов рублей), внешнего управляющего и конкурсного управляющего они дополнительно должны заключить договор обязательного страхования своей ответственности по возмещению убытков, причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве, со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Размер страховой суммы по указанному договору определяется в зависимости от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и не может быть менее чем:

три процента размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над ста миллионами рублей при балансовой стоимости активов должника от ста миллионов рублей до трехсот миллионов рублей;

шесть миллионов рублей и два процента размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над тремястами миллионами рублей при балансовой стоимости активов должника от трехсот миллионов рублей до одного миллиарда рублей;

двадцать миллионов рублей и один процент размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над одним миллиардом рублей при балансовой стоимости активов должника свыше одного миллиарда рублей.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также по требованию саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

В пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ).

В соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 65, абзацем восьмым пункта 5 статьи 83, абзацем четвертым пункта 1 статьи 98 и абзацем четвертым пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранен судом от исполнения своих обязанностей в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица арбитражным управляющим (пункт 2 статьи 20.2 Закона), а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица арбитражным управляющим.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, определением от 08.02.2016 Арбитражный суд Нижегородской области ввел в отношении должника процедуру наблюдения.

Решением от 22.07.2016 Арбитражный суд Нижегородской области признал ООО "Торговый дом "Европейский" несостоятельным (банкротом); ввел в отношении его имущества процедуру конкурсного производства. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Печеницына Дмитрия Владимировича.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 30.07.2017.

Определением от 13.09.2016 Арбитражный суд Нижегородской области утвердил конкурсным управляющим должника Хохлову О.А.

Вместе с тем, суд установил, что определением от 10.02.2016 Арбитражный суд Нижегородской области включил в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Полина" в сумме 150 063 000 руб.

ООО ТД "Европейский" (собственник 1), ООО "Европейский" (собственник 2) и ООО "Эксперт" (управляющий) 16.10.2015 заключили договор управления N 7 тд, предметом которого является обеспечение единой политики пользования, создания благоприятных условий развития арендных отношений, создания привлекательных инвестиционных условий создания безопасных условий эксплуатации, надлежащего содержания помещений и общего имущества здания по адресу: г. Киров, ул. Воровского, д. 43 и прилегающей территории в установленных границах, обеспечения коммунальными услугами нежилыми помещениями (полезными и общими), находящимися на 1, 2, 3, 4, 5 и 6 этажах в здании с предоставлением услуг в соответствии с разделом 2 настоящего договора.

Помещения на 1, 2, 3 этажах принадлежат собственникам на основании договора аренды от 01.08.2003 N 31, заключенного с администрацией города Кирова; помещение 4 этажа принадлежит на дату рассмотрения настоящей жалобы ООО "Европейский" на основании договора купли-продажи от 24.10.2013, заключенного между ООО ТД "Европейский" (продавец) и ООО "Европейский" (покупатель) (в настоящее время договор купли-продажи оспаривается в Арбитражном суде Нижегородской области (шифр дела 38-95\10)); помещения на 5 и 6 этажах принадлежат на праве собственности ООО ТД "Европейский". Общее имущество (лестницы, крыши, холлы лифтов, электрическое и лифтовое хозяйство и т.п.) принадлежит собственникам на праве общей долевой собственности соразмерно находящемуся в его собственности помещению, кроме этого долевым собственником общего имущества здания является МО город Киров.

Стоимость договора по соглашению сторон установлена в размере 20 процентов из средств, тратящихся в рамках исполнения настоящего договора (пункт 3 договора). Договор заключен на срок с 16.10.2015 на неопределенный срок (пункт 5 договора).

В обоснование довода о сокрытии конкурсным управляющим выручки от сдачи в аренду помещений должника заявитель ссылается на письмо Управления ФНС по Кировской области N 18-24\01618, адресованное конкурсному управляющему ООО "Полина", выписку с расчетного счета N 40702810944260008301 ООО "Эксперт" за период с момента открытия по 01.02.2017 и расчет конкурсного управляющего ООО "Полина" Уваровского В.В. о предполагаемой выручке должника от сдачи помещений в аренду, который, по мнению кредитора, должен составлять от 6 до 10 млн.руб. в месяц, в то время как в конкурсную массу поступает менее 1 млн.рублей.

Однако, суд первой инстанции установил, что представленная выписка с расчетного счета управляющей компании (ООО "Эксперт") не свидетельствует о сокрытии конкурсным управляющим выручки от сданных помещений в аренду, поскольку в ней отражена финансовая деятельность ООО "Эксперт".

Сведений о расходовании конкурсным управляющим денежных средств помимо расчетного счета заявителем не представлено, а конкурсным управляющим оспаривается.

Письмо УФНС по Кировской области за N 18-24\01618 также не служит достоверным и убедительным доказательством того, что поступающие на расчетный счет ООО "Эксперт" денежные средства являются платежами по договорам аренды, заключенным ООО ТД "Европейский" и арендаторами помещений по адресу г. Киров, ул. Воровского, д. 43.

Из содержания данного письма следует, что данный вывод уполномоченного органа является предположительным (абзац 6 письма) и основан на том, что ООО "Эксперт" не имеет в собственности помещений для сдачи в аренду.

Между тем ООО "Эксперт" в силу сложившихся гражданско-правовых отношений является управляющей компанией ООО ТД "Европейский" в функции которого входит эксплуатация нежилых помещений и помещений общего пользования, оказания коммунальных и инженерных услуг и содержание придомовой территории, принадлежащих МО г. Киров, ООО ТД "Европейский" и ООО "Европейский". В связи с этим, наличие либо отсутствие в собственности у общества помещений для сдачи в аренду не имеет правового значения в рассматриваемом случае.

Конкурсный управляющий с заявлением об отказе от исполнения договора управления от 16.10.2015 N 7 тд в порядке статьи 102 Закона о банкротстве не обращался. Данный договор не оспаривается по правилам главы 111.1 Закона о банкротстве ни по иску конкурсного управляющего, ни по иску конкурсных кредиторов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции установил, что довод ООО "Полина" не нашел своего подтверждения, и признал жалобу в этой части необоснованной за недоказанностью.

Относительно доводов о признании действий конкурсного управляющего Хохловой О.А., выразившихся в незаявлении отказов от исполнения договоров, в том числе договора управления от 16.10.2015 N 7 тд, суд первой инстанции установил, что из существа заявления не следует, какие конкретно действия оспаривает заявитель, за исключением действий по отказу от договора управления от 16.10.2015 N 7 тд.

В связи с этим, арбитражный суд рассмотрел жалобу в рамках именно действий конкурсного управляющего по отказу от исполнения договора управления от 16.10.2015 N 7 тд.

При этом заявитель, по мнению суда первой инстанции, не представил доказательств того, что исполнение договора управления влечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Напротив, в случае отказа от вышеуказанного договора, на конкурсного управляющего будет возложена обязанность по содержанию и управлению торговым центром, что в итоге приведет к необходимости заключения аналогичного договора с управляющей компанией. В противном случае деятельность торгового центра будет полностью парализована и утрачена возможность поступления денежных средств в конкурсную массу должника.

Пунктом 6 договора управления от 16.10.2015 N 7 тд предусмотрены последствия расторжения договора управления, в том числе уплата управляющей компании компенсации в виде вознаграждения Управляющего за один год и возмещение Управляющему всех расходов, которые он понесет в случае расторжения договора.

Суд рассмотрев доводы в части признания действий незаконными, выразившиеся в формальном исполнении Хохловой О.А. обязанностей конкурсного управляющего, установил, что Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон о банкротстве не исключает права арбитражного управляющего на заключение договоров по оказанию представительских услуг и привлечения специалистов в деле о банкротстве.

Доказательств возложения обязанностей конкурсного управляющего Хохловой О.А., в силу закона исполнение которых возложено именно на арбитражного управляющего, иному лицу заявителем не представлено (созыв собрания кредиторов, привлечение для обеспечения возложенных на нее обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности, ведение реестра требований кредиторов и т.д.).

Представление интересов конкурсного управляющего Хохловой О.А. в арбитражном суде представителем Некеровым А.В. не свидетельствует о номинальном исполнении Хохловой О.А. обязанностей конкурсного управляющего ООО ТД "Европейский".

Относительно доводов о незаключении договора дополнительной ответственности, суд первой инстанции установил, что размер балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату (31.12.2015) за исключением дебиторской задолженности, составлял 80 915 000 руб. При таких обстоятельствах, обязанность заключения договора дополнительного страхования ответственности у Хохловой О.А. не возникло.

Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводам о недоказанности наличия во вменяемых действиях (бездействии) Хохловой О.А. правовых оснований для признания их незаконными и, как следствие, для отстранения Хохловой О.А. от исполнения возложенных на нее обязанностей конкурсного управляющего должника.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции в части отказа в признании действий (бездействия) конкурсного управляющего Хохловой О.А. по незаявлению отказа от исполнения договора управления от 16.10.2015 N 7 тд.

Так, согласно пункту 2.1.10 рассматриваемого договора управляющий принимает и производит все необходимые управления помещениями платежи (за исключением налоговых платежей).

Полученные от арендаторов и иных пользователей платежи расходует Управляющим на содержание и управление помещениями по своему усмотрению (пункт 2.1.12 договора).

Все оставшиеся от управления помещениями денежные средства передаются собственникам в течении трех месяцев с момента окончания настоящего договора, за вычетом денежных средств являющихся вознаграждением Управляющего (пункт 2.1.13 договора).

Управляющий в силу пункта 2.2.1 вправе требовать от собственников оплаты своих услуг.

Управляющий вправе проводить на территории помещений мероприятия направленные на привлечение клиентов и инвесторов, в том числе выставки, конкурсы, розыгрыши и т.п. Такие мероприятия проводятся за счет денежных средств собираемых с пользователей помещений и входят в расходы Управляющего (пункт 2.2.6 договора).

Управляющий вправе своевременно и в полном объеме в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным месяцем производить оплату услуг Управляющего (пункт 2.3.4 договора).

Собственники в соответствии с пунктом 2.4.1 договора не вправе ограничивать в процессе исполнения договора права Управляющего, предоставленные ему настоящим договором, вмешиваться в деятельность Управляющего.

Вознаграждение Управляющему вычитается из сумм собранных последним о пользователей помещений, в случае нехватки денежных средств Собственники перечисляют Управляющему недостающую сумму в течении пяти банковских дней с начала месяца следующего за оплачиваемым (пункт 3.2 договора).

Собственники вправе в любой момент расторгнуть настоящий договор, предупредив об этом Управляющего за один месяц, при этом собственники обязаны выплатить Управляющему компенсацию в размере вознаграждения Управляющего за один год такая компенсация выплачивается не позднее последнего дня действия договора. Кроме указанной ранее компенсации собственники возмещают Управляющему все расходы, которые он понес в результате расторжения договора, в том числе сокращение персонала, расторжение договоров заключенных с третьими лицами в целях обслуживания помещений и т.п.

На основании статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно буквальному прочтению приведенных положений договора в совокупности с Законом о банкротстве, а также пояснений представителя конкурсного управляющего Хохловой О.А. Управляющий (ООО "Эксперт") в полном объеме получает ежемесячно платежи от сдачи в аренду принадлежащих должнику помещений (на праве собственности и праве долгосрочной аренды), однако, кредиторы и управляющий лишены возможности контролировать поступление и расходование денежных средств, поскольку последние минуя счет ООО ТД "Европейский" перечисляются на счет управляющей компании ООО "Эксперт".

Таким образом, не может быть признано законным бездействие конкурсного управляющего Хохловой О.А., выразившееся в непринятии мер по расторжению невыгодного договора. Более того, дальнейшее исполнение поименованных условий договора является прямым нарушением требований действующего законодательства о банкротстве, а также противоречит целям и задачам конкурсного производства, поскольку невозможно будет в полном объеме сформировать конкурсную массу, выявить признаки преднамеренного либо фиктивного банкротства, исследовать вопрос о возможности восстановления платежеспособности должника, и возможности удовлетворения требований всех кредиторов. При этом, как пояснил представитель конкурсного управляющего Хохловой О.А., вся документация относительно деятельности должника находится у Управляющего ООО "Эксперт" и оригиналы договоров аренды (субаренды) ей не переданы. Следовательно, конкурсный управляющий, как и кредиторы фактически лишен возможности контролировать не только доходы, но и расходы должника.

Рассмотрев доводы конкурсного управляющего Хохловой О.А. относительно того, что расторжение спорного договора управления приведет к возникновению убытков у ООО ТД "Европейский", суд апелляционной инстанции считает их подлежащими отклонению как несостоятельные и носящие лишь предположительный характер. В частности, не расторгая договор, стороны не лишены возможности внести в него изменения. Более того, на предмет наличия в рассматриваемом договоре признаков кабальной сделки (статья 179 Гражданского кодекса Российской Федерации) конкурсным управляющим также не исследовался. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, а также полно и всесторонне исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности и взаимосвязи с установленными фактическими обстоятельствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том представленную в материалы дела выписку по расчетному счету ООО "Эксперт", из которой также невозможно установить, какие именно поступления совершены от имени должника, поскольку в отсутствие всех договоров аренды и субаренды невозможно установить круг соответствующих лиц и, соответственно проверить поступления путем индивидуализации платежа, а также иные представленные в суд апелляционной инстанции документы, коллегия судей пришла к единому мнению, что бездействие конкурсного управляющего должника Хохловой О.А. по нерасторжению невыгодного договора с ООО "Эксперт" (его отдельных положений) является незаконным, необоснованным, нарушает права и законные интересы кредиторов и должника и не соответствует как целям и задачам конкурсного производства, поскольку не позволяет выполнить все необходимые мероприятия, что приводит к затягиванию процедуры и, как следствие к несению дополнительных неоправданных расходов, так и основополагающим принципам Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2017 по делу N А43-18800/2015 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления ООО "Полина" о признании действий конкурсного управляющего ООО ТД "Европейский" Хохловой О.А. незаконными в части непринятия мер по расторжению договора управления от 10.03.2015 N 1 в части перечисления денежных средств от сдачи в аренду (субаренду) недвижимого имущества должника не на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский", а на счет управляющего - общества с ограниченной ответственностью "Эксперт" (пункты 2.1.10, 2.1.12, 2.1.13, 2.2.1, 2.2.6, 2.3.4, 2.4.1, 3.2, 6.1 договора) с разрешением вопроса по существу.

Все иные доводы заявителей жалобы судом апелляционной инстанции повторно проверены и подлежат отклонению как несостоятельные, основанные на неправильном толковании норм материального права, неподтвержденные, противоречащие материалам дела и неопровергающие законности принятого по делу судебного акта. В ходе проверки законности и обоснованности принятого по делу судебного акта в иной части коллегия судей не установила каких-либо нарушений со стороны суда первой инстанции и полностью согласилась с оценкой представленных в дело документов.

Руководствуясь статьями 268, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2017 по делу N А43-18800/2015 отменить в части отказа в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Полина" (ИНН 4345270196) о признании действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский" (ИНН 4345062630, ОГРН 1034316586754) Хохловой Ольги Александровны незаконными в части непринятия мер по расторжению договора управления от 10.03.2015 N 1 в части перечисления денежных средств от сдачи в аренду (субаренду) недвижимого имущества должника не на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский", а на счет управляющего - общества с ограниченной ответственностью "Эксперт" (пункты 2.1.10, 2.1.12, 2.1.13, 2.2.1, 2.2.6, 2.3.4, 2.4.1, 3.2, 6.1 договора).

Признать незаконными действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский" (ИНН 4345062630, ОГРН 1034316586754) Хохловой Ольги Александровны в части непринятия мер по расторжению договора управления от 10.03.2015 N 1 в части перечисления денежных средств от сдачи в аренду (субаренду) недвижимого имущества должника не на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Европейский", а на счет управляющего - общества с ограниченной ответственностью "Эксперт" (пункты 2.1.10, 2.1.12, 2.1.13, 2.2.1, 2.2.6, 2.3.4, 2.4.1, 3.2, 6.1 договора).

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2017 по делу N А43-18800/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Норвик Банк" и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Полина" Бодрова Евгения Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Кирилова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов