Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2017 г. N 08АП-8607/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 апреля 2018 г. N Ф04-1096/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

30 декабря 2017 г.

Дело N А46-4302/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8607/2017) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" Жихаренко Дмитрия Александровича на определение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2017 по делу N А46-4302/2015 (судья Распутина В.Ю.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" Жихаренко Дмитрия Александровича о привлечении бывших руководителей общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" Ибраева Марата Иманкалыевича, Березаня Владимира Ивановича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, взыскании с Ибраева Марата Иманкалыевича, Березаня Владимира Ивановича денежных средств в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" (ИНН 5535008417, ОГРН 1075535001596),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" Жихаренко Дмитрия Александровича - Гурулёва Е.С. по паспорту, доверенности б/н от 23.03.2016, сроком действия три года;

от Ибраева Марата Иманкалыевича - лично по паспорту;

от Березаня Владимира Ивановича - Мотос А.А. по паспорту, доверенности 55АА 1671943 от 29.08.2017, сроком действия три года;

от Федеральной налоговой службы - Приходченко В.И. по удостоверению, доверенности N 01-17/08472 от 13.06.2017, сроком действия до 26.05.2018

установил:

Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области (далее - ФНС России, заявитель по делу) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" (далее - ООО "Тепловодоканал", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением арбитражного суда от 18.06.2014 заявление ФНС России признано обоснованным, в отношении ООО "Тепловодоканал" введена процедура наблюдения.

Решением арбитражного суда от 11.11.2015 ООО "Тепловодоканал" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника.

Определением арбитражного суда от 10.02.2016 конкурсным управляющим ООО "Тепловодоканал" утверждён Жихаренко Дмитрий Андреевич (далее - Жихаренко Д.А.).

В рамках дела о банкротстве ООО "Тепловодоканал" конкурсный управляющий Жихаренко Д.А. обратился в арбитражный суд с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о привлечении бывших руководителей ООО "Тепловодоканал" Ибраева Марата Иманкалыевича (далее - Ибраев М.И.), Березаня Владимира Ивановича (далее - Березань В.И.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, взыскании в пользу должника с Ибраева М.И. и Березаня В.И. денежных средств (т. 2 л.д. 100-105, т. 3 л.д. 2-3).

Определением арбитражного суда от 29.06.2016 производство по заявлению было приостановлено до окончания расчётов с кредиторами либо установления факта невозможности удовлетворения требований кредиторов за счёт имущества должника.

Определением арбитражного суда от 26.01.2017 производство по заявлению возобновлено.

Определением арбитражного суда от 25.05.2017 Ибраев М.И. привлечён к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Тепловодоканал", с Ибраева М.И. взысканы в конкурсную массу ООО "Тепловодоканал" денежные средства в размере 6 690 125 руб. 94 коп. В удовлетворении остальной части заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, конкурсный управляющий Жихаренко Д.А. подал апелляционную жалобу с дополнением, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении требований о привлечении Березаня В.И. к субсидиарной ответственности, принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего.

В обоснование своей жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- в деле имеются достаточные доказательства для привлечения Березаня В.И. к субсидиарной ответственности, которым суд первой инстанции не дал оценки;

- Березань В.И. являлся руководителем должника в период с 12.12.2007 по 26.11.2014, действиями которого снижена платежеспособность должника.

От Березаня В.И. поступил отзыв на жалобу, в котором он просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании 14.08.2017 Ибраев М.И. просил пересмотреть судебный акт в части привлечения его к субсидиарной ответственности, после обозрения приобщённых к материалам дела актов приёма передачи дел от 01.12.2014 и реестров бухгалтерских документов без дат пояснил, что не подписывал акты приёма-передачи и реестры бухгалтерских документов без даты, представленные в материалы дела.

От представителя Березаня В.И. Чередняковой Н.С. поступили письменные пояснения по пояснениям Ибраева М.И., ходатайство об истребовании из ФКБ "Юниаструм Банк" доказательств: выписки по расчётному счёту N 40702810416210003381 за период с 01.03.2015 по 31.06.2015, заверенной карточки подписей по этому счёту.

В судебном заседании 05.09.2017 представитель конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. заявил ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Ибраев М.И. заявил устное ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: акта приёма-передачи дел от 01.12.2014 (с подписью о присутствии при передаче документов третьего лица), реестра бухгалтерских документов без даты (с подписью о присутствии при передаче документов третьего лица) (в материалы дела были представлены Березанем В.И в копиях (т. 5, л.д. 48-49)), акта приёма-передачи дел от 01.12.2014, реестра бухгалтерских документов без даты (в материалы дела были представлены Березанем В.И. в подлинниках (т. 4, л.д. 126-127)

От конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. поступило ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы для проверки подлинности подписи бывшего руководителя должника Ибраева М.И. на следующих документах: акте приёма-передачи дел от 01.12.2014 (с подписью о присутствии при передаче документов третьего лица), реестра бухгалтерских документов без даты (с подписью о присутствии при передаче документов третьего лица), акте приёма-передачи дел от 01.12.2014, реестре бухгалтерских документов без даты; постановке перед экспертом вопроса: кем, Ибраевым М.И. или иным лицом выполнена подпись на вышеуказанных документах?; поручении проведения экспертизы ООО "Профэкс" (г. Омск).

К ходатайству приложены чеки-ордеры от 07.09.2017 на общую сумму 20 000 руб.

Определением от 11.09.2017 Восьмой арбитражный апелляционный суд вызвал в судебное заседание 13.10.2017 в качестве свидетеля представителя Березаня В.И. Череднякову Н.С. для дачи пояснений по делу, предложил Березаню В.И. представить суду пояснения о наличии у него подлинных документов, в отношении которых заявлено о фальсификации, а именно: акта приёма передачи от 01.12.2014, реестра бухгалтерских документов без даты (т. 5, л.д. 48-49) и в случае их наличия представить суду апелляционной инстанции.

Этим же определением суд предупредил Березаня В.И. об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 303 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) за фальсификацию доказательств, предложил письменно представить суду позицию относительно исключения либо отказа от исключения из числа доказательств по делу доказательств, в отношении которых заявлено о фальсификации (акта приема передачи от 01.12.2014, реестра бухгалтерских документов (т. 5, л.д. 48-49 (в копии), акта приема передачи от 01.12.2014, реестра бухгалтерских документов (т. 4, л.д. 126-127 (в оригинале).

От конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. поступили дополнительные доводы к жалобе.

От Березаня В.И. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов: оригинала акта приёма-передачи от 01.12.2014, заявления Березаня В.И., которые ранее были представлены в материалы дела в копиях.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 13.10.2017 по 19.10.2017. затем по 20.10.2017.

В судебном заседании 19.10.2017 отобрана подписка свидетеля Чередняковой Н.А., она предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного показания, за отказ или уклонение от дачи показаний по статье 308 УК РФ, представитель Березаня В.И. предоставил заявление доверителя об отказе от исключения доказательств по делу. Показания Чередняковой Н.С. зафиксированы в аудиопротоколе судебного заседания.

От Березаня В.И. поступило ходатайство об истребовании доказательств у нотариуса Давыдовой В.А., а именно: реестра совершения нотариальных действий, включающего сведения о нотариальных действиях по удостоверению подписи Ибраева М.И. и его расписку в совершении требуемых действий в июне, июле 2013 года, ноябре, декабре 2014 года, марте, мае и июне 2015 года, а также договоры о приобретении долей или их копии в уставных капиталах обществ, названных в ходатайстве.

От Березаня В.И. поступило ходатайство о приобщении копии платёжного поручения N 51 от 20.10.2017 на сумму 21 170 руб. за проведение экспертизы.

В судебном заседании 20.10.2017 в рамках проверки заявления о фальсификации суд апелляционной инстанции начал подготовку к проведению почерковедческой экспертизы.

Представителем Березаня В.И. представлены оригиналы: акта приёма - передачи дел от 01.12.2014, реестра бухгалтерских документов без даты, поддержано ходатайство об истребовании доказательств, представлен ответ на запрос от 06.09.2017 б/н из ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России N 1511 от 06.09.2017.

У Ибраева М.И. отобраны экспериментальные образцы подписи.

Суд отказал в удовлетворении заявленных представителем Березаня В.И. ходатайств, удовлетворил ходатайство конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. о проведении судебной почерковедческой экспертизы, отложил судебное заседание на 16.11.2017.

Суд назначил по делу судебную почерковедческую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Профэкс" Патрикееву В.В., на разрешение эксперта поставил вопрос: Ибраевым М.И. или иным лицом выполнены подписи на актах приёма-передачи от 01.12.2014 (два документа), реестрах бухгалтерских документов б/н, б/д (два документа), стоимость экспертизы установил в размере 20 000 руб. за исследование четырёх подписей.

От ООО "Профэкс" поступило письмо от 15.11.2017 о нахождении эксперта-почерковеда Патрикеева В.В. на повышении квалификации в г. Москве, в связи с чем просит продлить срок проведения экспертизы до 23.11.2017.

От конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. поступило ходатайство об отложении судебного заседания 16.11.2017 на более позднюю дату, поскольку экспертиза не проведена.

В судебном заседании 16.11.2017 суд удовлетворил ходатайства ООО "Профэкс" о продлении срока экспертизы, конкурсного управляющего и объявил перерыв в судебном заседании по 23.11.2017.

22.11.2017 в суд поступило заключение эксперта от 22.11.2017 N 07ПЭ-11/2017.

В судебном заседании 23.11.2017 представитель Березаня В.И. заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Суд удовлетворил ходатайство, отложил судебное заседание на 12.12.2017.

От ООО "Профэкс" поступили акты оказанных услуг и счёт от 22.11.2017 N 07/ПЭ-11/2017 на оплату услуг в сумме 20 000 руб.

От Березаня В.И. поступили ходатайства о приобщении к материалам дела копии заключения специалиста N 417/12 от 11.12.2017 ООО "Бюро судебных экспертиз", заключения от 10.12.2017 по результатам тестирования с применением полиграфа.

В судебном заседании 12.12.2017 представитель Березаня В.И. поддержал ходатайства о приобщении доказательств, заявил ходатайство о приобщении договоров.

Представитель конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Березаня В.И. возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель ФНС России поддержал позицию, изложенную представителем конкурсного управляющего.

Суд приобщил к материалам дела заключение специалиста, в приобщении заключения полиграфолога отказал.

На основании требований частей 1, 3 статьи 262 АПК РФ лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем.

Как следует из пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на неё доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведёнными в апелляционной жалобе ранее.

Исходя из сказанного выше доводы, касающиеся обжалования судебного акта в части, отличной от той, которая указана в апелляционной жалобе, должны быть представлены апелляционному суду для их оценки в письменном виде (отзыве, пояснениях, возражениях).

В заседании апелляционного суда Ибраев М.И. устно просил пересмотреть судебный акт в части привлечения его к субсидиарной ответственности.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнениями, отзыв на неё, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции установил, что в соответствии со сведениями Единого государственного реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) Березань В.И. являлся руководителем ООО "Тепловодоканал" с 12.12.2007 по 26.11.2014.

Согласно протоколу общего собрания участников ООО "Тепловодоканал" от 19.11.2014 полномочия Березаня В.И. в качестве генерального директора ООО "Тепловодоканал" досрочно прекращены, обязанности генерального директора возложены на Ибраева М.И.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Ибраев М.И. являлся руководителем должника с 26.11.2014 до введения процедуры банкротства в отношении должника.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьёй 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в которую были внесены изменения Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 29.06.2015 N 154-ФЗ, N 186-ФЗ.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 10 Закона о банкротстве утратила силу.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Конкурсным управляющим Жихаренко Д.А. в качестве правовых оснований для привлечения Березаня В.И. к субсидиарной ответственности избраны нормы пункта 2 статьи 9, пунктов 2, 4 статьи 10 Закона о банкротстве, считая, что Березань В.И. не обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом, своими действиями причинил вред имущественным правам кредиторов и не передал конкурсному управляющему первичную бухгалтерскую документацию.

В рассматриваемом случае исходя из приведённых конкурсным управляющим обстоятельств применению подлежат, в том числе положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ от 28.04.2009, от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причинённые в результате такого нарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам (абзац первый).

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств (абзац второй):

причинён вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2. и 61.3. настоящего Закона (абзац третий);

документы бухгалтерского учёта и (или) отчётности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (абзацу четвёртый).

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несёт субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признаётся невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника (абзац седьмой).

В статье 10 Закона о банкротстве речь идёт именно о виновных действиях руководителя и учредителя (участника) должника, при чём вина руководителя должника презюмируется, если он не докажет обратного, а именно: отсутствие своей вины в том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие его действий и (или) бездействия.

Исходя из чего конкурсный управляющий как инициатор настоящего спора в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать основания для привлечения Березаня В.И. к субсидиарной ответственности по пунктам 2, 4 статьи 10 Закона о банкротстве, а Березань В.И., соответственно, должен доказать отсутствие своей вины в том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие его действий и (или) бездействия.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы спора доказательства, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в части привлечения к ответственности Березаня В.И. в полном объёме, с которым суд апелляционной инстанции не может согласиться исходя из следующего.

В заявлении конкурсного управляющего указано три основания для привлечения Березаня В.И. к субсидиарной ответственности:

1) необращение в суд с заявлением о признании должника банкротом;

2) причинение своими действиями вреда имущественным правам кредиторов;

3) непередача конкурсному управляющему первичной бухгалтерской документации.

По первому основанию (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве с учётом статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ от 28.04.2009 нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьёй 9 настоящего Закона, влечёт за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Закона.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9).

Таким образом, исходя из взаимосвязи положений пункта 2 статьи 10 и статьи 9 Закона о банкротстве обязанным отвечать в порядке субсидиарной ответственности по основанию пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в случае неисполнения обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренной статьёй 9 Закона о банкротстве, является, в частности, руководитель должника.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 2 статьи 9 названного закона.

Для целей возложения на руководителя субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве арбитражному суду следует установить не только то, что у руководителя возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом и он её не исполнил, но и то, какие именно обязательства возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

То есть, мерой (объёмом) ответственности руководителя должника является установление субсидиарной ответственности по обязательствам должника, возникшим после истечения определённых пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве сроков для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Из чего следует, что для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве с учётом положений пунктов 1, 2 статьи 9 Закона о банкротстве применительно к рассматриваемому случаю конкурсный управляющий Жихаренко Д.А. обязан в силу статьи 65 АПК РФ доказать следующие обстоятельства: 1) Березань В.И. является или являлся руководителем должника, 2) по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, он должен был в период осуществления своих полномочий как руководитель общества обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, 2) когда именно наступил срок подачи им заявления о признании должника банкротом, 3) какие обязательства возникли у должника после истечения срока для подачи заявления в суд.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечёт отказ в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий Жихаренко Д.А. в обоснование своего заявления к Березаня В.И. указывает на то, что Березань В.И. должен был обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 01.11.2012 (т. 2 л.д. 100-105).

При этом конкурсный управляющий в качестве аргументов ссылается на сведения заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства (дополнительный анализ) от 08.04.2016, согласно которым выявлено существенное ухудшение двух или более значений коэффициентов с 30.09.2012 по 31.12.2015.

Как считает конкурсный управляющий, с 01.10.2012 Березань В.И. как руководитель должника знал о значительном снижении платежеспособности должника.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, отклоняя требование конкурсного управляющего по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, заявителем должно быть указано обстоятельство, наличие которого обуславливало подачу соответствующего заявления.

Конкурсный управляющий не доказал наличие признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника в те сроки, в которые Березань В.И., по его мнению, должен был обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника.

Ухудшение финансового состояния общества не отнесено статьёй 9 Закона о банкротстве к обстоятельствам, обязывающим руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника.

Материалами дела не подтверждается наступление условий, при которых руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд.

Заявитель не доказал, когда именно у Березаня В.И. возникла обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Тепловодоканал" несостоятельным (банкротом), а также, когда истек установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве срок для подачи такого заявления, не представил доказательств того, что обязательства должника, по которым ответчик привлекается к субсидиарной ответственности, возникли после истечения срока, указанного в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Приведённые суду первой инстанции конкурсным управляющим обстоятельства о привлечении Березаня В.И. к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве не подтверждают наличие совокупности условий для применения указанной нормы.

Поэтому суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции в этой части об отказе в удовлетворении требования конкурсного управляющего к Березаню В.И., основанного на пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

По второму основанию (абзац третий пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Конкурсный управляющий полагает, что вследствие уничтожения принадлежащего ООО "Тепловодоканал" имущества: здания, кадастровый номер 55:02:020101:1376, а также конторы, кадастровый номер 55:02:020101:1376, расположенных по адресу: Омская область, район Большереченский, с. Евгашино, ул. Максима Горького, д. 1, был причинён вред имущественным правам кредиторов.

Ссылаясь на полученную информацию от уполномоченного органа (полиции), конкурсный управляющий указывает о том, что здание конторы разобрано по приказу бывшего руководителя общества Березаня В.И.

Также конкурсный управляющий указывает о том, что действиями руководителя увеличена кредиторская задолженность ООО "Тепловодоканал" перед бюджетом, Березань В.И. не исполнял обязанности налогового агента по начислению, удержанию и уплате НДФЛ в бюджет соответствующего уровня.

Данные обстоятельства установлены в постановлении Тарского городского суда от 09.03.2016 по делу N 1-4/2016 (т. 2 л.д. 126-129).

Между тем, по смыслу абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности является установление судом факта совершения указанным лицом конкретной одной или более сделок должника, в том числе сделки с признаком предпочтения и подозрительные сделки, предусмотренные статьями 61.2., 62.3. Закона о банкротстве), в результате которых имущественным правам кредиторов был причинён вред, а должник стал банкротом.

Однако конкурсным управляющим не приведено в обоснование данного основания должных аргументов и доказательств, подтверждающих совершение должником вышеуказанных сделок в лице руководителя должника Березаня В.И., приведших к банкротству должника.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего по данному основанию.

Вместе с тем, при повторном рассмотрении спора суд апелляционной инстанции установил обоснованность требования конкурсного управляющего к Березаню В.И. по третьему основанию - абзацу четвёртому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Отказывая в удовлетворении требования конкурсного управляющего, суд первой инстанции исходил из наличия имеющихся в деле акта приёма-передачи от 01.12.2014 первичных и учётных бухгалтерских документов ООО "Тепловодоканал" Березанем В.И. вновь назначенному директору Ибраеву М.И.

Однако данное обстоятельство достоверно не подтверждается материалами дела, полученными апелляционным судом на стадии апелляционного обжалования доказательствами в порядке проверки заявления о фальсификации доказательств, в том числе вышеуказанных актов и реестров.

Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.

Решением от 11.11.2015 арбитражного суда в отношении должника открыта процедура конкурсного производства.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника.

Руководитель должника в течение трёх дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несёт ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, согласно данной норме обязанность обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника конкурсному управляющему возложена на руководителя должника.

Непредставление конкурсному управляющему всего пакета бухгалтерской документации означает наличие вины руководителя должника в том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие его действий и (или) бездействия, что влечёт привлечение его к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 134-ФЗ.

Презумпция вины руководителя должника является определяющим моментом привлечения его к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Это обусловлено тем, что конкурсный управляющий, будучи руководителем должника на стадии конкурсного производства, обязан исполнять возложенные на него Законом о банкротстве обязанности для целей формирования конкурсной массы, реализации имущества должника, за счёт которого происходит погашение требований кредиторов должника.

Соответственно, объём полученной конкурсным управляющим от бывшего руководителя должника документации последнего для должного исполнения обязанностей в конкурсном производстве, может определить только сам конкурсный управляющий (то есть достаточности переданных документов).

В рассматриваемой ситуации, как установил суд первой инстанции, определением Арбитражного суда Омской области от 27.06.2016 удовлетворено заявление конкурсного управляющего должника, Ибраев М.И. обязан передать конкурсному управляющему Жихаренко Д.А. бухгалтерскую и налоговую документацию, отражающую экономическую деятельность общества за три года до введения процедуры банкротства. 13.07.2016 конкурсному управляющему выдан исполнительный лист.

Суд первой инстанции настоящим определением привлёк к субсидиарной ответственности Ибраева М.И. на основании абзаца четвёртого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, освободив от такой же ответственности Березаня В.И., посчитав, что последний передал Ибраеву М.И. документацию должника, что не соответствует фактическим обстоятельствам спора.

В материалы спора суду первой инстанции были представлены подлинники и копии актов от 01.12.2014 приёма-передачи дел между передающей стороной Березанем В.И. и принимающей стороной Ибраевым, а также реестры бухгалтерских документов.

В апелляционный суд в ходе проверки заявления о фальсификации Березанем В.И. были дополнительно представлены подлинники акта и реестра, имеющие дополнительную рукописную запись "присутствовал подпись фамилия инициалы" помимо подписей, обозначенных в акте и реестре лиц (Березань В.И. и Ибраев М.И.).

Копии с такой отметкой также представлены в дело (т. 5 л.д. 48-49).

Проведена судебная экспертиза на предмет установления принадлежности подписей на актах и реестрах в подлинниках Ибраеву М.И. либо иному лицу.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ), которые подлежат оценке судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

При этом в силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно выводам заключения эксперта от 22.11.2017 N 07ПЭ-11/2017 подписи от имени Ибраева М.И. в акте приёма-передачи от 01.12.2014 и в реестре бухгалтерских документов, находившихся в материалах дела в подлинниках (т. 4 л.д. 126-127) выполнены Ибраевым М.И., подписи от имени Ибраева М.И. в акте приёма-передачи от 01.12.2014 и в реестре бухгалтерских документов б/н, находившихся в материалах дела в копиях (т. 5, л.д. 48-49) и представленных Березанем В.И. в апелляционный суд в подлинниках, выполнены не Ибраевым М.И., а другим лицом.

Из данного заключения эксперта следует, на одних экземплярах документов имеется собственная подпись Ибраева М.И., а на других - нет.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности.

Учитывая, что заявление о фальсификации документов сделано Ибраевым М.И., которому согласно этим документам была передана Березанем В.И. документация должника, в условиях наличия вышеуказанного заключения эксперта суд апелляционной инстанции считает недостоверными представленные Березанем В.И. в апелляционный суд оригиналы акта и реестра.

При этом Березань В.И. пояснял апелляционному суду, что акты и реестры наряду с другими документами подписывались в кабинете у нотариуса, передача документов производилась путём перенесения коробок с документами из одной машины в другую без проверки содержимого коробок.

Исходя из пояснений Березаня В.И. следует, что документация должника им передана Ибраеву М.И. (если считать, что она передавалась) формально.

То есть, достоверно установить какие конкретно документы, указанные в реестре бухгалтерских документов, были переданы Ибраеву М.И. невозможно, а Ибраев М.И. отрицает как таковую передачу ему документов.

Как следствие, у апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что даже, если считать, что Ибраевым М.И. действительно были получены в вышеуказанном со слов Березаня В.И. порядке документы должника (в коробках без их конкретизации - расшифровки по перечню), Березань В.И. передал Ибраеву М.И. в полном ли объёме документы должника и последний их получил в таком же объёме.

В этой связи суд апелляционной инстанции в порядке статьи 65 АПК РФ распределил бремя доказывания обстоятельств передачи/получения документации должника друг другу на обоих руководителей должника Березаня В.И. и Ибраева М.И., а именно: Березань В.И. должен был доказать факт передачи Ибраеву М.И. в полном объёме всей имеющейся у должника документации, а Ибраев М.И. подтвердить данный факт также в полном объёме либо частично или доказать факт непередачи ему совсем Березанем В.И. документов должника.

Однако анализ материалов спора с учётом результатов судебной экспертизы однозначно не позволяет апелляционному суду считать доказанным факт передачи Березанем И.В. Ибраеву М.И. в полном объёме документации должника в условиях, когда передача этой документации происходила фактически формально, что не исключает ситуации, что Березань И.В. не в полном объёме передал Ибраеву М.И. данную документацию.

А сами по себе акт приёма-передачи от 01.12.2014 и реестр бухгалтерских документов (т. 4 л.д. 126-127), на которых по заключению эксперта, подписи выполнены Ибраевым М.И., при вышеизложенных обстоятельствах передачи документации не могут безусловно подтверждать получение Ибраевым М.И. всей документации должника, чтобы полностью исключительно на него одного возложить субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пункту 1 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная обязанность (ответственность) возникает, если солидарность обязанности предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ни Березань В.И., ни Ибраев М.И. не доказали того обстоятельства, что Березань В.И. передал, а Ибраев М.И. получил от него всю документацию должника, то они оба должны отвечать перед ООО "Тепловодоканал" по его обязательствам на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Поэтому Березань В.И. вместе с Ибраевым М.И. должен нести субсидиарную ответственность по обязательствам должника на основании абзаца четвёртого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Принятое судом апелляционной инстанции заключение специалиста N 417/12 от 11.12.2017 ООО "Бюро судебных экспертиз" в виде копии не опровергает данного вывода суда апелляционной инстанции.

Указанное заключение специалиста составлено на основании заявления заинтересованного в результатах настоящего спора лица - Березаня В.И., которым для проведения почерковедческого исследования представлены, в частности, фотокопии акта от 01.12.2014 и реестра.

Из заключения специалиста усматривается, что на исследование представлены фотокопии оригиналов акта и реестра, поскольку на них имеется рукописная запись третьего лица (лист 2 исследование).

Специалисту предложен на разрешение аналогичный вопрос, поставленный перед экспертом, но со ссылкой на фотокопии документов.

Согласно заключению специалиста подписи от имени Ибраева М.И., изображение которых имеется в фотокопиях следующих документов: фотокопии "акт приёма-передачи дел" от 01.12.2014, фотокопии "реестр бухгалтерских документов" б/н и б/д, выполнены Ибраевым М.И.

Суд апелляционной инстанции не учитывал данного вывода специалиста при оценке доводов сторон, поскольку в отличие от выводов эксперта свои выводы специалист делал в отсутствии оригиналов документов (акта и реестра) и без сравнения с копиями, имеющимися в деле.

Более того, как указывалось выше, заключение подготовлено по инициативе ответчика по настоящему делу в условиях назначения апелляционным судом отдельной судебной экспертизы по тому же вопросу, выводы которой не оспорены.

О проведении повторной либо комиссионной экспертизы в порядке статей 84, 87 АПК РФ апелляционному суду не заявлялось.

В связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать недостоверными выводы судебной экспертизы, поэтому именно они и были учтены судом при оценке доводов сторон.

В соответствии с абзацем шестым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

В абзаце восьмом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве указано, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Как указывалось выше, Ибраев М.И. привлечён судом первой инстанции к субсидиарной ответственности по абзацу четвёртому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, по которому подлежит привлечению к ответственности и Березань В.И. исходя из вышеприведённых обстоятельств спора.

Следовательно, по одному основанию оба бывших руководителя должника должны отвечать одинаково - солидарно.

Как следствие, объём денежных обязательств указанных лиц также одинаков.

Конкурсный управляющий требовал взыскания с Ибраева М.И. в порядке субсидиарной ответственности денежных средств в размере 6 690 125 руб. 94 коп., который взыскан судом первой инстанции в пользу должника.

Соответственно, при солидарной ответственности Ибраева М.И. и Березаня В.И. с обоих подлежит взысканию также указанная сумма солидарно.

Исходя из сказанного выше суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ изменить определение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2017, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Заявление конкурсного управляющего ООО "Тепловодоканал" Жихаренко Д.А. удовлетворить в полном объёме. Привлечь Ибраева М.И., Березаня В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Тепловодоканал". Взыскать с Ибраева М.И., Березаня В.И. солидарно в конкурсную массу ООО "Тепловодоканал" денежные средства в размере 6 690 125 руб. 94 коп.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего Жихаренко Д.А. подлежит удовлетворению по вышеизложенным мотивам.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" Жихаренко Дмитрия Александровича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2017 по делу N А46-4302/2015 изменить.

С учётом изменения определения Арбитражного суда Омской области от 25.05.2017 по делу N А46-4302/2015 изложить его резолютивную часть следующим образом.

Заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" Жихаренко Дмитрия Александровича удовлетворить в полном объёме.

Привлечь Ибраева Марата Иманкалыевича, Березаня Владимира Ивановича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал".

Взыскать с Ибраева Марата Иманкалыевича, Березаня Владимира Ивановича солидарно в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоканал" денежные средства в размере 6 690 125 руб. 94 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова