Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2017 г. N 09АП-54974/17

г. Москва

28 декабря 2017 г.

Дело N А40-85968/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Троян А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2017 по делу N А40-85968/17, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (145-773)

по заявлению Министерства обороны РФ

к ФАС России

третье лицо: ООО "Компания "Музыкальные технологии"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: о третьего лица:	Кусинова Б.А., по дов. от 28.04.2017 г. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - заявитель, Минобороны РФ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке 49 АПК РФ заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ответчик, антимонопольный орган. ФАС России), о признании недействительным решения от 06.02.2017 по делу N К-100/17 в части п. 2 и 3.

Решением от 13.09.2017 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований, полагая, что судом не в полной мере рассмотрены все материалы и обстоятельства дела. Ответчик ссылается на то, что права и законные интересы заявителя оспариваемым решением антимонопольного органа не нарушены; считает, что детализация объекта закупки в части указания химического состава металла, из которого изготовлены инструменты, нарушает п. 2 ч.1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и ограничивает конкуренцию. Ответчик считает, что отклонение заявки участника по причине несоответствия требованиям документации, является неверным.

В судебном заседании представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в ФАС России поступила жалоба ООО Компания "Музыкальные Технологии" на действия аукционной комиссии Министерства обороны Российской Федерации при проведении Аукционной комиссией Минобороны Российской Федерации, АО "Электронные торговые системы" электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку имущества вещевой службы (музыкальные инструменты) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2017 г. (номер извещения 0173100004516002170).

Решением от 06.02.2017 г. по делу N К-100/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, жалоба ООО Компания "Музыкальные Технологии" признана необоснованной.

Однако п. 2 и 3 решения, ФАС России признал в действиях Заказчика при проведении аукциона нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии нарушение положений ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Посчитав, что п. 2 и 3 решения ФАС России от 06.02.2017 г. по делу N К-100/17 являются необоснованными, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе.

В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе N 894/3/ЭА/1 от 12.12.2016 г. участнику закупки с порядковым номером заявки "3" (ООО Компания "Музыкальные Технологии") отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с предоставлением информации, несоответствующей требованиям документации об Аукционе по позициям N 7 "Труба Вb, студенческая"; N 24 "Труба Вb, полупрофессиональная"; N70 "Корнет В, профессиональный"; N 71 "Труба Вb, профессиональная в Приложение N 2 к документации об Аукционе, а также в связи с предоставлением недостоверной информации по позициям N 1 "Флейта-пикколо (флейта малая) С, студенческая" - "Цвет головки серебряный"; N 2 "Флейта большая С, студенческая" - "нейзильбер, с серебряным напылением" в Приложение N 2 к документации об Аукционе.

В документации об Аукционе установлено, следующее требование: "В случае, если требуемое значение указано с использованием символа "[ ]" вне зависимости от применения иных символов (знаков, союзов, слов), иных правил указания значений, сопровождающихся такими знаками, союзами, словами, установленных настоящей инструкцией, участнику закупки необходимо представить данный показатель как значение показателя, который не может изменяться".

В Приложении N 2 к документации об Аукционе (наименование и описание объекта закупки) в разделе "Технические описания музыкальных инструментов и принадлежностей" по позициям N7 "Труба ВЬ, студенческая", N 24 "Труба ВЬ, полупрофессиональная", N 70 "Корнет В, профессиональный", N 71 "Труба ВЬ, профессиональная" установлено: "Инструмент должен быть оснащен пистонами, имеющими следующие параметры: сплав на основе никеля с содержанием [не более 62 % никеля, не менее 38% меди]".

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что показатель [не более 62 % никеля, не менее 38% меди] соответствует металлу "монель" торговой марки "Special Metais Corporation".

Таким образом, ФАС России сделан вывод о том, что Заказчиком в документации об Аукционе установлено излишнее требование к описанию товаров, что является нарушением положений п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Также в ходе проверки ФАС России установлено, что в Приложении N 2 к документации об Аукционе (наименование и описание объекта закупки) в разделе Таблицы "Сведения о качественных, технических характеристиках Товара, его эксплуатационных, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и иные сведения о Товаре" установлены, в том числе следующие требования: - позиция 1 "Флейта-пикколо (флейта малая) С, студенческая" - "Цвет головки серебряный"; - позиция 2 "Флейта большая С, студенческая" - "нейзильбер, с серебряным напылением".

При рассмотрении жалобы Заказчик пояснил, что в составе заявки ООО Компания "Музыкальные Технологии" представлена недостоверная информация, а именно: в соответствии с характеристиками на сайтах дистрибьютора и производителя Pearl модель флейты пикколо PFP-105E производится с цветом головки - черный, что не соответствует требованиям документации.

При этом, ООО Компания "Музыкальные Технологии" в ФАС России представлен Договор поставки от 08.12.2016 г. N 194 между ООО "Музыка и Технологии" и ООО Компания "Музыкальные технологии" (Заявитель) подтверждающий, что у ООО Компания "Музыкальные Технологии" имеется Флейта- пикколо Pearl PFP-105E, - "Цвет головки серебряный"; Флейта большая Pearl PF - 500, - "нейзильбер, с серебряным напылением".

Таким образом, Фас России сделан вывод о том, что в составе заявки на участие в Аукционе ООО Компания "Музыкальные Технологии" представила достоверные сведения в отношении "Флейта- пикколо Pearl PFP-105E, - "Цвет головки серебряный"; Флейта большая Pearl PF - 500, - "нейзильбер, с серебряным напылением".

На основании вышеизложенного, ФАС России сделан вывод, что Аукционной комиссией в нарушении положений ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе, неправомерно принято решение об отказе ООО Компания "Музыкальные Технологии" в допуске к участию в Аукционе.

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, сделал вывод о том, что решение ФАС России в части п. 2 и 3 не соответствуют Закону N 44-ФЗ.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3-6 ст. 66 Закон о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пп. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе заказчиком в пункте 1.1 документации об электронном аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии); наименование страны происхождения товара предлагаемого для поставки.

При этом согласно Инструкции по заполнению заявки (раздел 1.2. документации об электронном аукционе) предполагается, что участник закупки изучит всю документацию об электронном аукционе, включая изменения, дополнения к документации об электронном аукционе, и разъяснения к документации об электронном аукционе.

Неполное представление информации, запрашиваемой в документации об электронном аукционе, или же предоставление заявки на участие в электронном аукционе, не отвечающей всем требованиям документации об электронном аукционе, может привести к отклонению заявки на участие в электронном аукционе на этапе ее рассмотрения.

Также в Инструкции по заполнению заявки установлено следующее.

В случае, если требуемое значение указано с использованием символа "[]" вне зависимости от применения иных символов (знаков, союзов, слов), иных правил указания значений, сопровождающихся такими знаками, словами, союзами, установленных настоящей инструкцией, участнику закупки необходимо представить данный показатель как значение показателя, который не может изменяться. То есть указывается участниками закупки так же, как в документации, без изменения.

В описании объекта закупки, являющимся приложением N 2 к документации об электронном аукционе, определено техническое описание музыкальных инструментов и принадлежностей, в том числе в отношении позиций 7, 24, 70, 71 установлено ""Инструмент должен быть оснащен пистонами, имеющими следующие параметры: сплав на основе никеля с содержанием [не более 62 % никеля, не менее 38% меди]".

В разделе Таблицы "Сведения о качественных, технических характеристиках Товара, его эксплуатационных, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и иные сведения о Товаре" (приложение к Техническому описанию) установлены требования: в отношении позиций: 1 "Цвет головки серебряный" и 2 "нейзильбер, с серебряным напылением".

Вместе с тем, в заявке ООО Компания "Музыкальные Технологии" указанные требования инструкции документации о закупке соблюдены не были, в своей заявке в разделе "Технические описания музыкальных инструментов и принадлежностей" по поз. 7 "Труба ВЬ, студенческая", поз. 24 "Труба ВЬ, полупрофессиональная" поз. 70 "Корнет В, профессиональный" поз. 71 "Труба ВЬ, профессиональная" участник аукциона указал следующее: "Инструмент оснащен пистонами, имеющими следующие параметры: сплав на основе никеля с содержанием [62 % никеля, 38% меди]".

Таким образом, участник электронного аукциона представил в заявке информацию, не соответствующую требованиям документации об электронном аукционе без учета положений инструкции по заполнению заявки.

В отношении позиций 1 и 2 в своей заявке участник электронного аукциона указал "Флейта-пикколо (флейта малая) С, студенческая Pearl PFP-105E" с цветом головки "серебряный", "Флейта большая С, студенческая Pearl PF-500" материал клапанов - нейзильбер, с серебряным напылением" соответственно.

На заседании Комиссии ФАС России заявителем жалобы ООО "Компания "Музыкальные технологии" представлен договор от 08.12.2016 г. N 194, заключенный с ООО "Музыка и технологии", на поставку товара с указанными в заявке характеристиками (далее - Договор).

При этом в соответствии с характеристиками на сайтах дистрибьютора (http://www.codamusic.ru/model.aspx?model=PFP-105Е) и (http://www.codamusic.ru/model.aspx?model=PF-500), а также производителя Pearl (http://pearlflutes.com/piccolo.html) модель флейты пикколо PFP-105E производится с цветом головки - черный, клапана флейты пикколо PF-500 производятся с посеребренной механикой из мельхиора, что не соответствует требованиям документации.

При этом, в соответствии с письмом ООО "Кода", представленным на запрос Минобороны от 12.12.2016 г. N 255/42/18937 также следует, что модель флейты пикколо PFP-105E производится с цветом головки - черный, клапана флейты пикколо PF-500 производятся с посеребренной механикой из мельхиора.

Согласно сведениям, размещенным в открытом доступе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", показатель [62 % никеля, 38% меди] содержит металл "монель" (сплав на основе никеля), который обладает коррозионной стойкостью, пластичностью, высоким пределом прочности и применятся в медных духовых музыкальных инструментах.

Кроме этого, Договор в составе заявки на участие в Аукционе отсутствовал, в связи с чем, аукционная комиссия при рассмотрении заявок не располагала данными сведениями и основывалась на официальной информации дистрибьютора производителя.

Более того, в Решении N 2 указано, что товар по позициям 1 и 2 имеется у участника закупки ООО Компания "Музыкальные Технологии", то есть произведен в 2016 году, в то время как по условиям государственного контракта подлежащий поставке товар должен быть произведен не ранее 2017 года.

Изложенное позволяло аукционной комиссии заказчика сделать вывод о несоответствии заявленного ООО Компания "Музыкальные Технологии" к поставке товара требованиям документации о закупке.

Согласно ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих сведения, предусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия принимает решение о допуске к участию в аукционе участника закупки и о признании участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника закупки к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 67 Закона о контрактной системе.

По правилам ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: - непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; - несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Таким образом, аукционная комиссия заказчика при проведении процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в данном аукционе действовала в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции установлено, что признание Заказчика нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе является необоснованным.

В объект закупки были включены, в том числе такие музыкальные инструменты, как труба (Вb студенческая, Вb профессиональная) и корнет (В, профессиональный).

Одним из показателей, позволяющих определить соответствие закупаемого товара требованиям документации, является показатель, определяющий параметры одной из составных частей вышеупомянутых музыкальных инструментов "пистонов" (подвижная покрышка, открывающая и закрывающая отверстие духового музыкального инструмента), а именно "Инструмент должен быть оснащен пистонами, имеющими следующие параметры: сплав на основе никеля с содержанием [не более 62% никеля, не менее 38% меди], и реверсивной трубкой общего строя".

При этом, суд обоснованно учел разъяснения Министерства экономического развития Российской Федерации, изложенная в письме от 10.05.2016 г. N Д28и-1325, в соответствии с которой включение в документацию о закупке требований к химическому составу и компонентам материалов возможно, в случае если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, о том, что заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований к объекту закупки.

Заказчик в ходе рассмотрения жалобы обосновал необходимость детализации предмета закупки, указав, что необходимость указания определенных характеристик металла, из которых изготовлены инструменты обусловлена коррозионной стойкостью, пластичностью, высоким пределом прочности сплава на основе никеля с содержанием [не более 62% никеля, не менее 38% меди].

Суд первой инстанции также верно отметил, что в аукционе приняло участие 4 участника, что свидетельствует о соблюдении принципа обеспечения конкуренции.

Таким образом, в действиях Заказчика при проведении аукциона отсутствуют нарушения положений п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Оценив имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России нарушает права и интересы заказчика. Заказчиком не были достигнуты цели размещения заказа (эффективное расходование бюджетных средств, развитие добросовестной конкуренции). Оспариваемое решение препятствовало исполнению заказчиком своих полномочий в части своевременного и полного материально- технического обеспечения имуществом вещевой службы подразделений Минобороны, что может негативно повлиять на создание условий для обеспечения деятельности военных оркестров органов военного управления, соединений, воинских частей и организаций Вооруженных Сил Российской Федерации.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 по делу N А40-85968/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов