Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 г. N 07АП-10611/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 апреля 2018 г. N Ф04-638/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

10 января 2018 г.

Дело N А45-14897/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Кривошеина С.В., Сбитнев А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещены);

от заинтересованного лица: Дмитриенко В.О. по доверенности от 09.01.2017; Румянцева Р.В. по доверенности от 25.01.2017; Заречнева А.С. по доверенности от 20.12.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Мариинский спиртовой комбинат"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03 октября 2017 г.

по делу N А27-15877/2016 (судья Т.А. Мраморная)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мариинский спиртовой комбинат" (ИНН 4213009781, ОГРН 1124213000185, 652152, Кемеровская область, г.Мариинск, ул. Юбилейная, 2а)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области (652150, Кемеровская область, г. Мариинск, ул. Советская, 1)

о признании недействительным решения от 16.05.2016 N 460,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мариинский спиртовой комбинат" (далее - заявитель, ООО "Мариинский спиртовой комбинат", налогоплательщик, общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) от 16.05.2016 N 460.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03 октября 2017 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что налоговым органом не доказано, непроявление обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов; заключение эксперта является недопустимым доказательством.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобы налоговый орган и его представители в судебном заседании возражали против доводов апеллянта, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апеллянт, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей апеллянта.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России N 1 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 г. По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией 03.03.2016 составлен акт налоговой проверки N 228 и 16.05.2016 принято решение N460 о привлечении ООО "Мариинский спиртовой комбинат" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 262932,80 руб. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1314664,0 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 67051,58 руб. Решением УФНС России по Кемеровской от 26.07.2016 N 474 (с учетом письма от 28.07.2016 N 07-10.1/11896@ об исправлении технической ошибки) решение Инспекции от 16.05.2016 N 460 утверждено, что явилось основанием для обращения налогоплательщика в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом нереальности хозяйственных операций со спорными контрагентами, наличие доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.06.2006 N 267-О).

Как отмечено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую

Особенности применения вычетов в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), вывезенных в таможенной процедуре экспорта, установлены статьей 165 Налогового кодекса.

Положения статей 169, 171, 172 НК РФ в их взаимосвязи указывают на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Из материалов дела следует, что ООО "Мариинский спиртовой комбинат" для подтверждения правомерности применения ставки акциза в размере 0 руб. за 1 литр безводного этилового спирта были представлены договор поставки спирта этилового ректификованного, заключенный с ООО "БиоКосметик" 29.09.2015 г N 83; счет-фактура N 261/1 от 30.09.2015 г., и к ней товарная накладная, товарно-транспортная накладная, в которых в качестве грузоотправителя "Мариинский спиртовой комбинат", в качестве грузополучателя "БиоКосметик", квитанция о приемке грузов на повагонную отправку с наливными грузами, согласно которой грузоотправителем является ООО "Мариинский спиртовой комбинат"; грузополучателем - ООО "Зернопродукт", перевозчик - ОАО "РЖД", письма деловой переписки с ООО "БиоКосметик"; свидетельство о государственной регистрации BY.70.06.01.001.E.002969.06.15 от 11.06.2015 на изделия косметические жидкие с содержанием наноразмерпых частиц серебра "АgБион-2": лосьон "Lightskin", изготавливаемые ООО "БиоКосметик"; технические условия на изделия косметические жидкие с содержанием наноразмерных частиц серебра "AgBnoH-2": лосьоны, утвержденные генеральным директором ООО "БиоКосметик" Намазовым М.С.; выписка из регистра бухгалтерского учета по отгрузке спирта ректификованного по контрагенту ООО "БиоКосметик". Согласно представленному налогоплательщиком договору, Поставщик (ООО "Мариинский спиртовой комбинат") обязуется передать Покупателю (ООО "БиоКосметик") в собственность спирт этиловый ректификованный "Люкс", "Экстра", а Покупатель обязуется принять и оплатить за нее определенные денежные средства (цену).

Как следует из оспариваемого решения, в ходе проведения налоговой проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 174 НК РФ занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость в результате невключения в нее акцизов (для подакцизных товаров) в сумме 7303690 руб., в результате чего неполная уплата налога на добавленную стоимость- составила 1314664,0 руб. При этом, обстоятельства в части акцизов были установлены Инспекцией в результате проведенных контрольных мероприятий в рамках проведения проверки налоговой декларации по акцизам на подакцизные товары, за исключением табачных изделий, представленной налогоплательщиком за сентябрь 2015 г., по результатам проведения которой установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 181, подпункта 1 пункта 1 статьи 182, пункта 1 и подпункта 1 пункта 2 статьи 187, пункта 1 статьи 193, пунктов 1, 5 статьи 194, пункта 1 статьи 198 НК РФ неправомерно применена ставка акциза в размере 0 руб. за 1 литр поставленного спирта ректификованного в количестве 78534,3 литра в адрес ООО "БиоКосметик". Правомерность вывода инспекции и принятого по результатам рассмотрения данных выводов решения инспекции от 29.04.2016 N 395 о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем создания условий для применения пониженной ставки акциза, в связи с чем доначисление акциза, пени по ст. 75 НК РФ, а также применение ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по камеральной налоговой проверке налоговой декларации по акцизам на подакцизные товары, за исключением табачных изделий (со свидет.), за сентябрь 2015 г подтверждена судебными актами трех инстанций по делу N А27-15878/2016.

Судом установлено, что фактические обстоятельства, период проверки по данному делу аналогичны обстоятельствам и периоду, установленным в рамках дела N А27-15878/2016, а обстоятельства, установленные по делу N А27-15878/2016 и по настоящему делу, вытекают из одних и тех же договорных отношений.

Так судами и судом по данному делу установлено, что

- ООО "БиоКосметик" (далее по тексту -контрагент) зарегистрирован 08.05.2015, поставлен на налоговый учет в Тульской области незадолго до совершения спорной сделки (29.09.2015);

- согласно свидетельским показания свидетелей и протоколам осмотра по адресу производства, указанному в договоре поставки от 29.09.2015 (Тульская область, г. Ефремов, ул. К.Маркса, 110), установлено отсутствие ведения какой-либо хозяйственной деятельности контрагентом; при этом согласно ответам компетентных органов контрагент за разрешением на производственную деятельность по заявленном адресу производства не обращался (в случае осуществления деятельности с горючими веществами, такими как спирт, получение такого разрешения требуется); администрация Муниципального образования г. Ефремова не подтвердила факт осуществления контрагентом деятельности в г. Ефремове; по заявленному юридическому адресу Контрагент также не находится (Тульская обл., г. Новомосковск, ул. Дзержинского, 13/2-2);

- судами не принята в качестве надлежащего доказательства осуществления реальной производственной деятельности представленная инвентарная книга учета объектов основных средств контрагента за период с 01.01.2015 по 31.12.2015, согласно которой приняты к бухгалтерскому учету основные средства, поскольку контрагент не представил в налоговый орган расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество за полугодие, 9 месяцев 2015 года и налоговую декларацию по налогу на имущество за 2015 год; указанная инвентарная книга не заверена руководителем, а Басов Е.И. (указанный в ней как ответственное лицо, принявшее объекты основных средств), который согласно показаниям пояснил, что не работал у контрагента;

- установлено, что контрагент никакого сырья и материалов (кроме спирта) ни у кого не закупал, в то время как для производства косметических изделий требуются комплектующие материалы (сырье);

- проведенными осмотрами юридического адреса и адреса производства ООО "БиоКосметик", допросами собственников помещения по адресу: г. Ефремов, ул. К.Маркса, д. 110, Заздравновой Н.А. и Гришина В.И. Подольского Г.Н. (учредитель ООО "Дортехстрой"), установлены обстоятельства, свидетельствующие о не нахождении ООО "БиоКосметик" по месту регистрации, не предоставление помещения для осуществления производственной деятельности по производству парфюмерно-косметической продукции, не использование помещения для производства парфюмерно-косметической продукции и отсутствие документального подтверждения расторжения договора аренды; об отсутствии факта производства парфюмерно-косметической продукции, об отсутствии ООО "БиоКосметик" по юридическому адресу на момент осуществления деятельности, и на момент осмотра по юридическому адресу;

- судами не установлено наличие квалифицированного персонала для производства парфюмерно-косметической продукции у Контрагента;

- согласно данным почерковедческой экспертизы подписи от имени руководителя контрагента на технических требованиях на лосьон "Серебряная слеза", рецептуре лосьона, заявках на поставку продукции, свидетельстве о государственной регистрации и технических условиях косметических изделий выполнены не Намазовым М.С., а другими (разными) лицами, что свидетельствует о недостоверности сведений в представленных документах;

- согласно данным почерковедческой экспертизы подписи от имени руководителя Контрагента на первичных документах (спецификациях, товарных накладных) к договорам поставки парфюмерно-косметической продукции с иными покупателями контрагента: ООО "Барс", ООО "ОшЛайн", ООО "Порто", ООО "Триада", ООО "Транслог", ООО "КапиталСтрой", ООО "Химторг", ООО "Лонтус Групп", выполнены не Намазовым М.С., а другими (разными) лицами, что указывает на недостоверность сведений в представленных документах;

- судами установлено, что представленное ООО "Мариинский спиртовой комбинат" свидетельства о государственной регистрации N BY.70.06.01.001.E.002969.06.15 от 11.06.2015, на изделия косметические жидкие с содержанием наноразмерных частиц серебра "AgBnoH-2" лосьон "Lightskin", "Серебряная слеза" (далее по тексту - свидетельство), выданное ГУ "Республиканский центр гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья" (г. Минск) ООО "БиоКосметик" не заменяет лицензию на оборот спиртосодержащей продукции в целях Закона N 171-ФЗ. На организации, осуществляющие производство парфюмерно-косметической продукции, прошедшей государственную регистрацию продукции в соответствии с Техническим регламентом, распространяется действие Федерального закона N 171-ФЗ, в связи с чем, деятельность по производству парфюмерно-косметической продукции подлежит лицензированию, следовательно, данные свидетельства, не дают право осуществлять оборот этилового спирта без соответствующей лицензии;

- установлено, что протокол испытаний N 448/448-0-15-05 от 28.05.2015 изделия косметического жидкого с содержанием наноразмерных частиц серебра "AgBnoH-2" лосьон "Lightskin", ТУ 9158-001-39042115-2015 производитель ООО "БиоКосметик" содержит противоречивые, недостоверные сведения;

- отклонен довод Общества о том, что контрагент реализовывал произведенную продукцию покупателям ООО "Химторг", ООО "Триада", ООО "Виктория", ООО "Оптлайн", учитывая обстоятельства указанной реализации (получение Контрагентом оплаты от покупателей за поставку парфюмерно-косметической продукции до приобретения им спирта (сырья); ограниченный только вышеперечисленными лицами круг покупателей; неподтверждение покупателями движением денежных средств по расчетным счетам дальнейшей реализации парфюмерно-косметической продукции).

Суды также пришли к выводу о согласованности действий Общества и Контрагента, иных участников "схемы", направленных на "искусственное" создание условий для применения Обществом пониженной ставки акциза, исходя из следующего: с 03.11.2015 по 22.04.2016 руководителем Общества являлся Енин В.И., который в 2015 году являлся также работником ОАО "Росспиртпром", в 2013 году - работником ООО "Зернопродукт" и ООО "Зерноресурс"; учредитель Общества Плаксин О.Э. также является работником ООО "Зерноресурс"; согласно представленным доказательствам ООО "Зернопродукт" является грузополучателем спирта этилового от Общества для Контрагента; ОАО "Росспиртпром" - исполнитель по агентскому договору от 01.04.2015, заключенному с Обществом на оказание юридических и иных услуг, направленных на содействие в заключении договоров на поставку производимой продукции; согласно показаниям руководителя Общества Прохоровой Н.А. Контрагент в качестве покупателя был предложен Обществу именно агентом ОАО "Росспиртпром"; ООО "Зерноресурс" являлся основным поставщиком зерна Обществу в 2014 году; открытие Обществом (Кемеровская область г. Мариинск) и Контрагентом (Тульская область, г. Ефремов и г. Новомосковск) расчетных счетов в одних банках ПАО "Мособлбанк" и ПАО "Промсвязьбанк" (ярославский филиал), а также ООО "Химторг", ООО "Зернопродукт", получение сертификатов на цифровую электронную подпись у одного оператора -ЗАО "КАЛУГА АСТРАЛ" ООО "Мариинский спиртовой комбинат", ООО "БиоКосметик", ООО "ПарфюмТрейд" (покупатель спирта в декабре), ООО "Оптлайн" (покупатель парфюмерно-косметической продукции), ООО "Лари" и ООО "Антураж (поставщики комплектующих для ООО "БиоКосметик"); регистрация обособленного подразделения Контрагента на территории осуществления деятельности Общества; наличие в учредительных документах Общества и Контрагента, а также ООО "ПарфюмТрейд" идентичных орфографических ошибок и несоответствий по тексту.

Судами также отмечено, что судебными актами по делам N А27-14066/2010, N А27-5889/2010, N А27-11113/2010, N А27-9673/2010 установлена взаимосвязь должностных лиц ОАО "Спиртовый комбинат" и других проблемных контрагентов, а также иных юридических и физических лиц, через которых произошло влияние на результаты деятельности ОАО "Спиртовый комбинат", в результате чего данное общество неправомерно заявляло к вычету акциз, поскольку доказано, что ОАО "Спиртовый комбинат" не поставляло спирт этиловый денатурированный заявленным контрагентам, что косвенно свидетельствуют о том, что после ликвидации ОАО "Спиртовый комбинат" и регистрации ООО "Мариинский спиртовой комбинат", как поясняет Инспекция и не опровергнуто Обществом - на базе спиртового завода и при большей части должностных лиц и работников, которые ранее работали в ОАО "Спиртовый комбинат" (согласно справкам по форме 2-НДФЛ), применяется та же схема по уходу от уплаты акциза.

Кроме того, в ходе проверки установлены следующие обстоятельства:

-перевозка спирта осуществлялась автомобильным транспортом, грузоперевозчиком товара являлось ООО "ОТК Магистраль", заказчиком является ООО "БиоКосметик", грузоотправителем является ООО "Мариинский спиртовой комбинат", грузополучателем - ООО "БиоКосметик" (301848, РФ, Тульская область, г. Ефремов, ул. К. Маркса, д. 110., в качестве пункта погрузки указана ст. Ефремов, Московская ж.д. 225300; в качестве пункта разгрузки - 301848, РФ, Тульская область, г. Ефремов, ул. К. Маркса, д. 110). Водителями перевозившими спирт со станции Ефремов, Московская ж.д. 225300 до г. Ефремов, ул. К. Маркса, д. 110 (адрес производства ООО "БиоКосметик") по товарно-транспортным накладным являлись: Бахтин И.А., Колюпанов Д.Н., Киселев Н.И., который показал, что спирт до адреса производства ООО "БиоКосметик": г. Ефремов, ул. К. Маркса, д. 110 не доставлялся, ООО "Зернопродукт" ему знакомо, там осуществлялась погрузка (протокол допроса N 107 от 06.05.2016);

-ООО "БиоКосметик" не представило документов, подтверждающих наличие технологического оборудования; не представило налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество, налоговую декларацию по налогу на имущество за 2015 г., бухгалтерскую отчетность за 2015 г.;

- Пожидаев С.А. и Басов Е.И. в своих показаниях (протокол допроса N 894 от 16.05.2016, протокол допроса N 837 от 05.04.2016), опровергли факт работы в организации ООО "БиоКосметик";

- Миляев С.С., который по данным Федерального информационного ресурса "Сведения о физических лицах" является работником ООО "Зернопродукт" (грузополучатель спирта на ст. Ефремов), и согласно протокола допроса N 913 от 24.05.2016 показал, что организация ООО "БиоКосметик" ему не знакома; работал в "ООО "Зернопродукт"; в должностные обязанности входило обеспечение завода материалами и сырьем; непосредственным начальником являлся Говоров В.Б.; Намазов М.С. не знаком; доверенность была выдана бухгалтерией от имени руководителя ООО "Зернопродукт";

- отсутствие поставки какого-либо оборудования на адрес производства ООО "БиоКосметик" (протокол допроса N 913 от 24.05.2016 свидетеля Миляева С.С.);

При принятии решения судом также учтено: не представление налогоплательщиком в силу ст. 65 АПК РФ информации о конкретном сайте, на котором была размещена информация о продукции ООО "БиоКосметик" и дате ее размещения, учитывая, что ООО "БиоКосметик" за 3, 4 квартал 2015 по данным, представленным в федеральный информационный ресурс "Алкоголь", всего приобрело 590 454,87 дал этилового спирта (96,45%) в пересчете на лосьон с показателями спирта - 69% и объемом 95 мл, должно было быть произведено 92 225 721 шт. лосьон; что ООО "Лари", ООО "Антураж" не являются производителями полиэтиленовой тары, численность организаций составляет по 1 человеку, имущество, транспорт отсутствуют, что указывает на невозможность приобретения комплектующих, и как следствие продажу полиэтиленовой тары объемом 100 мл, необходимую для розлива произведенной "БиоКосметик" парфюмерно-косметической продукции, спорному контрагенту. Следовательно, поскольку полиэтиленовая тара, необходимая для розлива произведенной ООО "БиоКосметик" парфюмерно-косметической продукции, последним ни у кого не приобреталась, соответственно, указанная продукция не производилась и не могла быть произведена указанным лицом.

Таким образом, из совокупности установленных налоговым органом обстоятельств, фактов, доказательств, не опровергнутых налогоплательщиком, следует, что документы, представленные ООО "БиоКосметик", содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций, а тем более производства парфюмерно-косметической продукции контрагентом.

Учитывая вышеизложенноесуд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "БиоКосметик по адресу производства не находилось с момента создания, разрешение контрагенту на производственную деятельность не выдавалось; материалами дела не подтверждено наличие у ООО "БиоКосметик" производственных помещений (собственных или арендованных), основных средств, а также технологического оборудования и материалов, квалифицированного персонала, необходимых при производстве парфюмерно-косметической продукции; из совокупности установленных налоговым органом обстоятельств следует, что до адреса производства ООО "БиоКосметик": Тульская область, г. Ефремов, ул. К. Маркса, д. 110 этиловый спирт ООО "ОТК "Магистраль" не доставлялся, оборудование на адрес производства ООО "БиоКосметик" не завозилось, ООО "ОТК "Магистраль" и ООО "БиоКосметик" оформлен формальный документооборот с целью создания видимости доставки груза; ООО "БиоКосметик" не является производителем парфюмерно-косметической продукции, не приобретало сырье и материалы (кроме спирта), представленные документы содержат недостоверные сведения, следовательно, установлена совокупность и взаимосвязь обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии факта производства парфюмерно-косметической продукции ООО "БиоКосметик".

Довод апелляционной жалобы о заключении эксперта как ненадлежащего доказательства, отклоняется судебной коллегией, как необоснованный, поскольку в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков. Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в т.ч. при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются, в частности, материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ). Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (п. 4 ст. 95 НК РФ). В соответствии с п. 5 ст. 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы, и поскольку действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы, заключения почерковедческих экспертиз, назначенных на основании ст. 95 НК РФ, могут быть признаны правомерными, принимая во внимание, что отказа эксперта от проведения исследования не последовало. Как следует из материалов дела, эксперт, заявленный налоговым органом, имеет необходимые квалификацию, знания, навыки и опыт, позволяющие провести экспертизу в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений ч. 6 ст. 71 и ч. 8 ст. 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела. Для проведения почерковедческой экспертизы налоговым органом были представлены документы (копии), датированные 2004 годом и 2011 годом. Поскольку действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы, заключения почерковедческих экспертиз, назначенных на основании ст. 95 НК РФ, могут быть признаны правомерными, принимая во внимание, что отказа эксперта от проведения исследования не последовало. Действительно, в соответствии с пунктом 5 Положения об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки (приложение N 1 к приказу МВД России от 14.01.2005 N 21) уровень профессиональной подготовки экспертов каждые пять лет подлежит пересмотру экспертно-квалификационными комиссиями.

Вместе с тем, ссылаясь на Приказ МВД России N 21 от 14.01.2005, налогоплательщик не учитывает, что данное Положение устанавливает порядок организации и проведения аттестации сотрудников экспертно-криминалистических подразделений в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации на право самостоятельного производства судебных экспертиз, а также пересмотра уровня профессиональной подготовки экспертов (пункт 1 Положения), т.е. не распространяется на экспертов экспертно-криминалистических подразделений вне системы МВД РФ, в том числе - на экспертов негосударственных экспертных учреждений. Таким образом, заключение эксперта является допустимым доказательством. Довод представителя заявителя, что эксперт и экспертная организация, налоговый орган являются зависимыми, не нашли своего подтверждения в материалах дела. Более того, представитель заявителя не учитывает тот факт, что должностное лицо налогового органа при назначении почерковедческой экспертизы действует в пределах полномочий установленных нормами ст. 95 НК РФ. Судом также не принимается ссылка налогоплательщика, о том, что не исключается возможность, что исследуемые документы могли быть подписаны уполномоченными лицами ООО "БиоКосметик" по доверенности, поскольку подпись руководителя и главного бухгалтера, является средством подтверждения подлинности выписанного документа. Документы ООО "БиоКосметик", представленные налогоплательщиком и ООО "БиоКосметик" содержат только данные руководителя Намазова М.С., данные иного уполномоченного лица либо представителя по доверенности данные документы не содержат.

Представленное налогоплательщиком заключение специалиста ООО "Столичная лаборатория исследования документов" Арестова Д.А. N 309/1р от 30.06.2016, в котором перед экспертом поставлен вопрос о соответствии заключения эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" Зыкова И.А. N 038 от 04.04.2016 и N 057 от 21.04.2016 требованиям действующего законодательства, регламентирующего производство судебных экспертиз, и обоснованности выводов эксперта правомерно отклонено судом, поскольку специалист ООО "Столичная лаборатория исследования документов" Арестов Д.А. не является в данном случае экспертом в процессуальном значении этого слова, поскольку не обладает тем объемом прав и обязанностей, который предусмотрен действующим законодательством: не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; в заключении не содержится информации о документах, подтверждающих полномочия подписавшего его лица на проведение каких-либо экспертиз, а также квалификацию его в качестве эксперта.

Кроме того, Инспекция также не была извещена о проведении такого рода экспертизы, чем были нарушены права как стороны по делу.

Таким образом, заключение специалиста ООО "Столичная лаборатория исследования документов" Арестова Д.А. N 309/1р от 30.06.2016 не является экспертным заключением, а лишь частным мнением специалиста, не имеющего права ревизировать заключение эксперта.

Ходатайство представителя Заявителя о проведении судебной экспертизы (по копиям), определением суда от 29.09.2016 г отклонено. Судом также отклонено ходатайство представителя налогоплательщика (от 21.06.2017 г) о привлечении к участию в дело третьего лица ООО "Атлантикс+", поскольку документально не подтверждены обстоятельства изложенные в данном ходатайстве, и согласно оспариваемого решения налоговым органом принят акт в отношении Общества, который не затрагивает прав и законных обязанностей ООО "Атлантикс+".

Оценивая критически представленное в материалы дела заявление Намазова М.С., удостоверенное 03.11.2016 нотариусом нотариального округа Липецкого района Липецкой области Перцевой В.Ю., суд правомерно указал на его недопустимость, поскольку заявление с засвидетельствованием подлинности подписи гражданина нотариусом, в котором он указывает на различные факты, которые по существу имеют юридическое значение, по сути излагая свидетельские показания, не может иметь в суде той доказательственной силы, которую бы имел протокол допроса свидетеля, оформленный в порядке обеспечения документальных доказательств, поскольку, для того чтобы доказательство было допустимым, оно должно быть выражено в предусмотренной законом процессуальной форме (для свидетельских показаний такой формой является протокол допроса свидетеля).

Оценивая агентский договор б/н от 01.04.2015 на оказание юридических и иных услуг, направленных на оказание содействия в заключении договоров поставки производимой продукции, суд указал, что данные обстоятельства свидетельствуют об особых условиях сделки с ООО "БиоКосметик", и указывает на то, что заключение договора N 83 от 29.09.2015 г. на поставку спирта с условием отсрочки по оплате покупателем в течение 30 календарных дней с момента поставки продукции без уплаты авансовых платежей, а также при отсутствии гарантий по оплате поставленной продукции, и реализация продукции по цене ниже цены реализации другим покупателям спирта, свидетельствует о согласованности действий ООО "Мариинский спиртовой комбинат" с ООО "БиоКосметик" и иными лицами, производящими и реализующими спиртосодержащую продукцию по цене ниже алкогольной продукции, находящейся в легальном обращении.

Данный вывод согласуется и иными обстоятельствами, установленными инспекцией в ходе проверки: миграция в марте 2016 года в г. Москву ООО "ПарфюмТрейд", ООО "Лари", ООО "Антураж", а также ООО "БиоКосметик", ООО Оптлайн" (покупатель парфюмерно-косметической продукции, у организаций единый адрес регистрации в г. Москве); миграцию в мае 2016 года в г. Екатеринбург по единому адресу: г. Екатеринбург, ул. Черняховского, д. 57 ООО "БиоКосметик" и ООО "ПарфюмТрейд" (покупатель спирта у ООО "Мариинский спиртовой комбинат" в декабре 2015 года); нахождение в ликвидации ООО "БиоКосметик" с 07.06.2016, а ООО "ПарфюмТрейд" с 15.06.2016; реорганизация в форме присоединения к другому юридическому лицу ООО "Антураж" с 29.04.2016, ООО "Лари" с 29.04.2016 и ООО "Оптлайн" с 01.06.2016; смена руководителей ООО "ПарфюмТрейд", ООО БиоКосметик", ООО "Мариинский спиртовой комбинат" после начала проведения налоговыми органами контрольных мероприятий; системный характер смены руководящего состава ООО "Мариинский спиртовой комбинат" (с октября 2015 г. (оспариваемое решение по акцизам - за октябрь 2015 г.) по апрель 2016 г. сменилось три руководителя (Максимов М.С., Енин В.И., Серегин Е.Г.). Более того, 02.09.2016 г. в ООО "Мариинский спиртовой комбинат" сменился также учредитель - Казанцев И.С., зарегистрированный в одном населенном пункте с Серегиным Е.Г. (Воронежская область, Хохольский район, п. Опытной станции ВНИИК). Казанцев И.С. в период с 18.05.2015 г. по 23.11.2015 г. являлся генеральным директором ООО "АВВ-Логистик", ликвидированного 26.05.2016 г., а также является учредителем ООО "Авангард", находящегося в данный момент в процессе реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу, и являлся руководителем ООО "Компания спиртовой альянс" (г. Воронеж) в период с 06.06.2012 г. по 01.06.2015 г., которое 07.12.2015 г. ликвидировано. При этом анализ предыдущих мест работы Серегина Е.Г., являющегося руководителем ООО "Мариинский спиртовой комбинат", установлено, что с приходом Серегина Е.Г. в качестве руководителя четыре организации (ООО "Кормовые смеси" ИНН 7115500228, ООО "Лидертранс" ИНН 7729647430, ООО "Гортранс" ИНН 7718764929, ООО "Кристалл" ИНН 3665059779), спустя некоторое время, прекратили свою деятельность при присоединении к другим юридическим лицам. После назначения Серегина Е.Г. на должность руководителя ООО "Мариинский спиртовой комбинат" (22.04.2016) в мае начались действия по демонтажу оборудования, а 30.09.2016 г. в налоговый орган представлено уведомление о ликвидации юридического лица ООО "Мариинский спиртовой комбинат", единственным участником Общества Казанцевым И.С. принято решение ликвидировать в добровольном порядке ООО "Мариинский спиртовой комбинат", назначить ликвидатором Гончарова Р.Ю. Енин В.И., являлся руководителем ООО "Мариинский спиртовой комбинат" с 03.11.2015 по 22.04.2016, который в 2015 году являлся также работником ОАО "Росспиртпром", в 2013 году являлся работником ООО "Зернопродукт" (станция назначения груза (спирт этиловый) для ООО "БиоКосметик") и ООО "Зерноресурс", являющегося основным поставщиком зерна ООО "Мариинский спиртовой комбинат" в 2014 году. Учредитель ООО "Мариинский спиртовой комбинат" Плаксин О.Э. также является работником ООО "Зерноресурс"; приостановление действия лицензии по деятельности по производству этилового спирта ООО "Мариинский спиртовой комбинат"; руководитель ООО "Мариинский спиртовой комбинат" Енин В.И. являлся работником ООО "Зернопродукт" в 2013 году. При этом, ООО "Зернопродукт" является грузополучателем спорного товара согласно представленным ОАО "РЖД" дорожным ведомостям по перевозке груза; отсутствие оплаты контрагентом в адрес ООО "Олар" за оказанные последним услуги; учредитель ООО "Мариинский спиртовой комбинат" является также учредителем ООО "Звезда" и получение документов ООО "Звезда" из регистрирующего органа осуществляется по доверенности Гороховой М.А., занимающей должность начальника юридического отдела ООО "Мариинский спиртовой комбинат"; одновременная регистрация, постановка на учет ООО "Звезда" и ООО "БиоКосметик", одновременное осуществление действий, направленных на регистрацию (оплата государственной пошлины в одном банке у одного кассира с промежутком в несколько минут); регистрация ООО "Звезда" по юридическому адресу: 652152, Россия, Кемеровская обл., г. Мариинск, ул. Юбилейная, д. 2А, офис 13, который соответствует юридическому адресу ООО "Мариинский спиртовой комбинат"; заверение документов ООО "Звезда", ООО "БиоКосметик" и ООО "Мариинский спиртовой комбинат" одним нотариусом Шумским А.В. в г. Воронеже (учитывая, что организации располагаются в разных городах, ни одна из них не находится в г. Воронеже - в г. Воронеже зарегистрированы учредители ООО "Мариинский спиртовой комбинат" Плаксин О.Э., Нефедов А.А., а также руководитель ООО "БиоКосметик" с 08.05.2015 по 19.05.2015 Набатов М.С.); открытые расчетных счетов в одном банке: ООО "Мариинский спиртовой комбинат", ООО "БиоКосметик", ООО "СтатусК"/000 "Ивинка", ООО "Химторг", ООО "Универсал", ООО "Промкорм", ООО "Прометей", ООО "Звезда", ООО "ФК Парити Капитал", ООО "Зернопродукт" при разных юридических адресах; обстоятельства, установленные в отношении Полякова О.Б., ООО "Велси-Групп", Шишкина Д.В., ООО "Машторгпром". ООО "Объединенные спиртовые заводы" ОАО "Росспиртпром".

С учетом вышеизложенного, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, обстоятельства и факты, изложенные в решении и отзыве, доводы апелляционной жалобы судебной коллегией не принимаются.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, вышеизложенные обстоятельства спора в совокупности и взаимной связи, суд правомерно пришел к выводу, что в материалы дела не представлено однозначных доказательств, подтверждающих факт производства или непосредственной подготовки ООО "БиоКосметик" к производству парфюмерно-косметической продукции, а также факт достоверности сведений в представленных документах, и суд соглашается с доводом инспекции, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства освидетельствуют о совершении ООО "Мариинский спиртовой комбинат" и ООО "БиоКосметик" (их учредителями) согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для применения Заявителем пониженной налоговой ставки акциза, т.е. получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Применительно к спору, учитывая судебные акты по делу N А27-15878/2016, позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 14786/08, согласно которой оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого, заслушав представителей сторон, изучив доводы и возражения, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ обстоятельства по данному делу, материалы данного дела в совокупности и взаимной связи и принимая во внимание норму части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, а также позицию Высшего Арбитражного судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлен факт отсутствия производства ООО "БиоКосметик" спиртосодержащей парфюмерно-косметической продукции в металлической аэрозольной упаковке, а также парфюмерно-косметической - продукции. Вследствие чего в отношении покупателя спирта этилового ООО "БиоКосметик" налогоплательщиком неправомерно применена ставка акциза в размере 0 руб. за 1 литр безводного этилового спирта, а следовательно и не правомерно не исчислен налог на добавленную стоимость с реализации спирта в адрес ООО "БиоКосметик" без учета акциза (для подакцизных товаров).

С учетом вышеизложенного, и, принимая во внимание, что дополнительные доводы апеллянта не опровергают выводы судов по делу N А27-15878/20016 и суда по данному делу, суд апелляционной инстанции так же приходит к выводу, что налоговым органом в ходе проверки правомерно установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 173 НК РФ налогоплательщиком занижена налоговая база по НДС за 3 квартал 2015 на сумму 7303690 руб., в связи с чем, неуплата НДС по контрагенту ООО "БиоКосметик" составила 1 314 664 руб. (7 303 690 руб. * 18%).

Довод о проявленной налогоплательщиком осмотрительности в части выбора контрагента, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный, поскольку из вышеизложенных обстоятельств и из наличия установленных согласованных действий налогоплательщика и контрагента следует, что им мероприятия, свидетельствующие о должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента не проводились.

Доказательства иного заявителем в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Обстоятельства смягчающие или исключающие ответственность лица, как следует из материалов дела, не являлись предметом рассмотрения при вынесении инспекцией оспариваемого решения.

Таким образом, обществом не доказано неправомерность решения налогового органа, в связи с чем, заявленное требование правомерно оставлено судом без удовлетоврения.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и представленных доказательств, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы по существу спора обоснованными. Все заявленные доводы приводились в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03 октября 2017 г. по делу N А27-15877/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мариинский спиртовой комбинат" (ИНН 4213009781, ОГРН 112321300185) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

С.В. Кривошеина А.Ю. Сбитнев