Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 г. N 09АП-56640/17

г. Москва

10 января 2018 г.

Дело N А40-122205/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Красновой Т.Б.

судей:	Чеботаревой И.А., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Фоллин-99"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-122205/13

о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Внешстройимпорт"

(ОГРН 5067746078395, ИНН 7703603615; конкурсный управляющий - Бирюкова О.В.),

вынесенное судьей В.А. Чернухиным,

об отказе в удовлетворении заявления ООО "Фоллин-99" о привлечении учредителей должника (АО КБ "Объединенный Банк Промышленных Инвестиций", ОАО "Особые Экономические Зоны") к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 460 70 546,13 руб.

при участии:

от ООО "Фоллин-99":	Д.Н. Овсянников дов. от 18.12.2017, Р.Р. Акчурин дов. от 11.04.2017.
от ОАО "Особые Экономические Зоны":	А.С. Долгов дов. от 17.05.2017;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2014 года ОАО "Внешстройимпорт" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утверждена Бирюкова О.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2015 конкурсный управляющий Бирюкова О. В. освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Внешстройимпорт", конкурсным управляющим утвержден Козловцев Сергей Вячеславович.

ООО "Фоллин-99", являющееся конкурсным кредитором, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности учредителей должника - АО КБ "Объединенный Банк Промышленных Инвестиций", ОАО "Особые Экономические Зоны".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 в удовлетворении заявления конкурсного кредитора отказано. Отказывая в удовлетворении требования, суд исходил из того, что заявителем пропущен срок исковой давности на обращение в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, а также из недоказанности наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Не согласившись с определением суда первой инстанции от 11.10.2017 ООО "Фоллин-99" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности, полагая, что срок подлежит исчислению с момента опубликования решения суда о признании должника банкротом в информационной системе, т.е. 23.05.2014 и оканчивается 24.05.2017. Кроме того, считает доказанным наличие оснований для привлечения учредителей должника к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал по доводам, изложенным в ней, просил оспариваемое определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО "Особые экономические зоны" на доводы апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил определение суда первой инстанции от 11.10.2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены оспариваемого определения суда первой инстанции как принятого с нарушением действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей на момент подачи заявления, в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 указанного Федерального закона, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, в ходе конкурсного производства может быть подано конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником, бывшим работником должника или уполномоченным органом.

ООО "Фоллин-99" считает, что учредители должника (АО КБ "Объединенный Банк Промышленных Инвестиций", ОАО "Особые Экономические Зоны") несут субсидиарную ответственность по долгам ОАО "Внешстройимпорт" по основаниям статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из следующих обстоятельств.

12.05.2012 года между ОАО "Особые экономические зоны" (Заказчик) и ОАО "Внешстройимпорт" (Подрядчик) заключен Договор строительного подряда N ТВ-01/12083 на строительство "Внутриплощадочных инженерных сетей 3 (этап 7.1) в составе: внутриплощадочные водостоки, канализационные, водопроводные и тепловые сети, питающие кабельные линии ЮкВ, РТП, и ТП, внутриплощадочные дороги, 1 этап (в том числе: внутриплощадочные сети хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, 4 внутриплощадочная слаботочная канализация, попутный дренаж и ЦТП, двухсекционный коллектор для инженерных коммуникаций, распределительные линии ЮкВ, кабельные линии 0,4 кВ, водопроводные насосные станции, наружное освещение территории, а так же иные объекты в соответствии с Проектной документацией по адресу: ОЭЗ ТВТ на территории г. Москвы (Зеленоград, площадка Алабушево) (далее по тексту - "Договор").

Стоимость работ по Договору определена сторонами в п. 4.1. Договора и составляет 1 192 525 171 руб.

Заказчиком принято решение об отказе от исполнения договора на основании п. 15.4. Договора, ст. 717 ГК РФ, о чем Подрядчику направлено уведомление от 17.05.2013 N МТ-02/2810.

В соответствии с пунктом 15.4 Договора, Договор считается расторгнутым с даты получения уведомления об отказе от исполнения Договора. Уведомление было получено Генеральным директором ОАО "Внешстройимпорт" нарочным 23.05.2013.

Согласно подписанным сторонами актам приемки выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат, Подрядчиком выполнено, а Заказчиком принято работ на общую сумму 269 372 045, 91 рублей.

В целях подтверждения объемов и стоимости выполненных строительно- монтажных работ по Договору с 25 по 29 апреля 2013 с участием представителей Заказчика и Подрядчика был проведен комиссионный контрольный обмер выполненных работ. По результатам проведенного обмера составлен Акт контрольного обмера, который подписан как со стороны Заказчика, так и со стороны Подрядчика. Согласно Акту стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ составила 269 372 045, 91 рублей.

Таким образом, к моменту расторжения договора Подрядчиком выполнено, а Заказчиком принято работ на сумму 269 372 045, 91 руб.

Во исполнение п. 6.2.1. Договора 21.06.2012 N 534 Подрядчику Заказчиком был перечислен аванс в размере 119 252 517, 12 рублей.

П. 6.6. Договора предусмотрено, что Заказчик вправе производить выплату дополнительных авансов для оплаты предстоящей поставки оборудования в размере не более 70% от стоимости работ по Договору на основании дополнительного соглашения сторон.

В соответствии с указанной нормой Подрядчику были перечислены дополнительные авансы: в размере 95 077 149, 89 рублей (п/п N 576 от 03.07.2012), в размере 39 457 533, 18 рублей (п/п N 879 от 07.09.2012), в размере 56 047 755, 60 5 рублей (п/п N 974 от 24.09.2012), в размере 29 002 470, 88 рублей (п/п N 1237 от 27.11.2012), в размере 42 178 244,40 рублей (п/п N 164 от 19.02.2013). Общая сумма перечисленного аванса составила 381 015 671,07 рублей. Оплачено за выполненные работы 178 253 989, 84 руб., что подтверждается п/п N: N 59 от 21.09.2012, N 1110 от 19.10.2012, N 1193 от 15.11.2012, N 1347 от 20.12.2012, N 15 от 15.01.2013, N 204 от 28.02.2013, N 324 от 27.03.2013, N 533 от 15.05.2013).

06.06.2008 года между ОАО "Особые экономические зоны" (Заказчик) и ОАО "Внешстройимпорт" (Подрядчик) заключен Договор строительного подряда N ТВ- 01/30/08002 на строительство "Дороги по проезду 683 до пересечения с проездом 684 со строительством тепловых сетей 2Д=600 мм (I пусковой комплекс)" и других инженерных коммуникаций на территории Особой экономической зоны технико- внедренческого типа на территории г. Москвы (площадка "Алабушева").

Согласно подписанным сторонами актам приемки выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат, Подрядчиком выполнено и сдано, а Заказчиком принято работ на общую сумму 564 248 273 (Пятьсот шестьдесят четыре миллиона двести сорок восемь тысяч двести семьдесят три) рублей 69 коп. ОАО "Особые экономические зоны" оплатило указанные работы и затраты на общую сумму 566 106 559 (Пятьсот шестьдесят шесть миллионов сто шесть тысяч пятьсот пятьдесят девять) рублей 01 коп.

Таким образом, задолженность ОАО "Внешстройимпорт" перед ОАО "Особые экономические зоны" составляет: 1 858 285, 32 руб. = 566 106 559,01 руб. - 564 248 273,69 руб. 06.09.2007 года между ОАО "Особые экономические зоны" и ОАО "Внешстройимпорт" заключен Договор строительного подряда N ОД-00/07033 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Областной перинатальный центр в г. Ярославле".

Объект введен в эксплуатацию, что подтверждается актом приемки застройщиком законченного строительством объекта от исполнителя и разрешением на ввод в эксплуатацию. ОАО "Внешстройимпорт" выполнены и сданы работы по договору, что подтверждается подписанным сторонами актам приемки выполненных работ (и справкам о стоимости выполненных работ и затрат ОАО "Особые экономические зоны" оплатило указанные работы, что подтверждается платежными поручениями.

В соответствии с дополнительным соглашением N 31 от 23.09.2011 г. стороны договорились осуществить все взаиморасчеты по Договору до 30.12.2011 г. ОАО "Особые экономические зоны" направило ОАО "Внешстройимпорт" в 6 порядке ст. 410 ГК РФ заявление о зачете однородных встречных требований на согласно которому задолженность ОАО "Внешстройимпорт" перед кредитором по договору N ОД-00/07033 от 06.09.2007 г. частично погашается на 3 848 104 (Три миллиона восемьсот сорок восемь тысяч сто четыре) рубля 14 коп. и составляет 7 733 407 (Семь миллионов семьсот тридцать три тысячи четыреста семь) рублей 61 коп.

ОАО "ОЭЗ" направило ОАО "Внешстройимпорт" уведомление от 30.08.2013 N МТ-02/5192 об отказе от исполнения договора N ОД-00/07033 от 06.09.2007.

В соответствии с указанным уведомлением на 02.08.2013 г. задолженность ОАО "ОЭЗ" перед ОАО "Внешстройимпорт" составляет 114 107 106,36 руб., из которых: 61 506 584, 42 руб. (в т.ч. НДС) - задолженность за выполненные работы, 52 600 521,91 руб. (в т.ч. НДС) - гарантийные удержания по Договору.

Задолженность ОАО "Внешстройимпорт" перед ОАО "ОЭЗ" составляет 125 728 618,11 руб., из которых: 122 600 490,00 руб. - непогашенный аванс на поставку медицинского оборудования, 1 837 175, 31 руб. - задолженность за теплоснабжение, 1 290 952,80 руб. - задолженность за оказанные услуги генерального подряда. Согласно указанному уведомлению в порядке 410 ГК РФ зачтены вышеуказанные требования требование ОАО "Внешстройимпорт" к ОАО "ОЭЗ" на общую сумму 114 107 106, 36 рублей и требование ОАО "ОЭЗ" к ОАО "Внешстройимпорт" на общую сумму 125 728 618, 11 рублей.

Таким образом, в соответствии с указанным уведомлением от 30.08.2013 N МТ- 02/5192 сумма неотработанных Подрядчиком авансов составляет 11 621 511,75 руб.

16.09.2013 г. ОАО "ОЭЗ" направило ОАО "Внешстройимпорт" в порядке ст. 410 ГК РФ заявление о зачете однородных встречных требований, согласно которому задолженность ОАО "Внешстройимпорт" перед кредитором по договору N ОД- 00/07033 от 06.09.2007 г. в размере 11 621 511,75 руб. частично погашается на 3 848 104 (Три миллиона восемьсот сорок восемь тысяч сто четыре) рубля 14 коп. и составляет 7 733 407, 61 руб.

ОАО "Особые экономические зоны" наряду с АО КБ "Объединенный Банк Промышленных Инвестиций" (48% акций) является мажоритарным акционером должника (52 % акций).

В качестве основания для возложения субсидиарной ответственности на акционеров Должника заявитель указывает пункты 1, 4 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Однако, как верно указал суд первой инстанции, указанная норма закона предполагает возложение субсидиарной ответственности только в случае, если банкротство Должника произошло вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявителем не указано, с какими действиями (бездействием) Ответчиков он связывает наступление банкротства Должника. Суд правомерно пришел к выводу, что АО "ОЭЗ" и АО КБ "Объединенный Банк Промышленных Инвестиций" (акционеры должника) не осуществляли действий и (или) бездействий, вследствие которых произошло банкротство Должника.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Ответственность контролирующих лиц или руководителя должника является гражданско-правовой. Поэтому субсидиарная ответственность может быть возложена на ответчика по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме субсидиарной ответственности заявителю необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что конкурсным кредитором не представлены необходимые доказательства в подтверждение наступления условий для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод законным и обоснованным и не усматривает оснований для его переоценки. В нарушение требований статьи 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств наличия оснований для привлечения АО "ОЭЗ" и АО КБ "Объединенный Банк Промышленных Инвестиций" к субсидиарной ответственности. Изложенные в заявлении обстоятельства не являются достаточными основаниями для привлечения ответчиков к ответственности. Из материалов дела не следует, что именно в результате указанных заявителем обстоятельств ОАО "Внешстройимпорт" стало неплатежеспособным, и что именно указанные действия ответчиков привели к банкротству организации.

Доказательств нарушения учредителями положений Федерального закона о банкротстве, что повлекло бы обязанность указанных лица возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения (пункт 1 статьи 10 Закона) заявителем не представлено.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о пропуске срока давности для обращения в суд.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2014 года ОАО "Внешстройимпорт" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

ООО "Фоллин-99" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Указанное заявление было направлено в суд в электронном виде через систему подачи документов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 25.05.2017.

В соответствии с абзацем 4 пункта 5 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей на момент подачи заявления, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Указанная норма устанавливает пресекательный трехгодичный срок для подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, который подлежит исчислению со дня признания должника банкротом. Исчисление заявителем указанного срока с момента опубликования решения суда в Единой информационной системе, является ошибочным.

Таким образом, учитывая, что решение о признании должника банкротом принято судом 22.05.2014, Арбитражный суд г.Москвы пришел к обоснованному выводу о том, что обратившись в суд 25.05.2017, заявитель пропустил трехлетний срок давности для подачи заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266 - 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-122205/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева П.В.Румянцев