Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2018 г. N 08АП-13987/17

город Омск

15 января 2018 г.

Дело N А70-7396/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Золотовой Л.А., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13987/2017) индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2017 по делу N А70-7396/2017 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (ОГРН 1047200043406, ИНН 7205010965) об оспаривании постановления от 19.12.2016 N 066,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

индивидуальный предприниматель Томилова Елена Валентиновна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Томилова Е.В.) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, административный орган, Инспекция, МИФНС России N 12 по Тюменской области) о признании незаконным постановления N 066 по делу об административном правонарушении от 19.12.2016, которым ИП Томилова Е.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2017 по делу N А70-7396/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя события и состава вменяемого административного правонарушения, и отсутствием со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Томилова Е.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По утверждению заявителя, факт совершения вменяемого ей в вину административного правонарушения не подтвержден доказательствами, полученными в установленном законом порядке, а привлечение к административной ответственности произведено с нарушением требований статей 28.2, 29.7 КоАП РФ.

Так, в частности, податель жалобы, со ссылкой на статью 13 Федерального закона от 12.081995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", указывает на отсутствие у налоговых органов права проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку.

В качестве нарушений процедуры вынесения оспариваемого постановления заявитель указывает на то, что ИП Томиловой Е.В. не было известно о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении; в адрес предпринимателя в нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 N 132н, не был направлен заказным письмом с уведомлением акт проверки ввиду его отсутствия при проведении контрольной закупки.

Кроме того, по мнению предпринимателя Томиловой Е.В., в ее действиях отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, поскольку платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов контрольно-кассовой техники (ККТ).

Также, заявитель указывает на то, что в оспариваемом постановлении не отражены смягчающие и отягчающие обстоятельства, в связи с чем избранный административным органом вид наказания (административный штраф) назначен заявителю необоснованно. Заинтересованной стороной в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

По мнению подателя жалобы, при проведении внеплановой проверки Инспекцией допущено нарушение положения пункта 2 статьи 10 и пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", поскольку отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, а также заявителю не был вручен приказ о проведении проверки.

Также, по мнению предпринимателя, учитывая характер и степень общественной опасности допущенного нарушения, отсутствие доказательств, свидетельствующих о пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, недоказанность наступления вредных последствий правонарушения, данное правонарушение является малозначительным, а в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес предпринимателя, в котором налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

ИП Томилова Е.В., МИФНС России N 12 по Тюменской области, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, представили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые суд апелляционной инстанции посчитал возможным удовлетворить.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

15.12.2016 Межрайонной ИФНС России N 12 по Тюменской области на основании поручения от 15.12.2016 N 2.9-55/80 в отношении предпринимателя была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа.

Проверка проводилась на объекте, расположенном по адресу: с.Абатское, ул.Ленина, 92г/1 (платежный терминал 10091826), в ходе которой было установлено, что через платежный терминал 10091826 15.12.2016 в 14 часов 45 минут произведена оплата наличными деньгами за услуги мобильной связи на сумму 10 руб., чек за оплаченную услугу не выдан, контрольно-кассовая техника (ККТ) в составе платежного терминала не установлена.

Таким образом, расчет произведен без применения ККТ, что является нарушением пункта 1 статьи 1.2, пункта 2 статьи 4, пунктов 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа" (далее - Закон N54-ФЗ).

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, уполномоченным лицом административного органа в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 15.12.2016 N 2.9-53/75.

По результатам рассмотрения материалов административного дела, начальником Инспекции 19.12.2017 вынесено постановление N 066 по делу об административном правонарушении, которым ИП Томилова Е.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, и ей назначено административное наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ИП Томилова Е.В. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

22.09.2017 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Из оспариваемого постановления Инспекции усматривается, что предпринимателю вменяется в вину неприменение ККТ в составе платежного терминала N 100918261, используемого им при осуществлении наличных денежных расчетов в случае оказания услуг - приеме платежей от физических лиц по оплате услуг сотовой связи.

В целях соблюдения порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов организациями и индивидуальными предпринимателями должны исполняться положения Закона N 54-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В статье 1 Федерального закона N 54-ФЗ определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 указанного Федерального закона требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом, контрольно-кассовая техника, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Согласно пункту 1.1 статьи 4 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

В пункте 2 статьи 5 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны: использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом; обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Федеральный закон N 103-ФЗ).

Согласно пунктам 3, 6 статьи 2 Федерального закона N 103-ФЗ под платежным агентом понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент. Платежный терминал - это устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона N 103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц в целях данного Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за услуги сотовой связи.

В части 12 статьи 4 Федерального закона N 103-ФЗ определено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 6 указанного Федерального закона платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты, в том числе наименование документа - кассовый чек, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники (пункт 2 указанной статьи).

Согласно пункту 4 части 13 статьи 4 Федерального закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан обеспечить в каждом месте приема платежей предоставление плательщикам следующей информации о реквизитах договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и поставщиком, а также реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и платежным субагентом в случае приема платежа платежным субагентом.

Согласно пункту 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительством Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, на выдаваемом покупателям (клиентам) чеке или вкладном (подкладном) документе должны отражаться реквизиты: наименование организации, идентификационный номер организации-налогоплательщика, заводской номер контрольно-кассовой машины, порядковый номер чека, дата и время покупки (оказания услуги), стоимость покупки (услуги), признак фискального режима.

Чек контрольно-кассовой техники является одним из первичных учетных документов, подтверждающим фактическое осуществление затрат по приобретению за наличный расчет товаров. Это также подтверждает Письмо Минфина России от 17.09.2008 N 03-03-07/22.

Частью 3 статьи 8 Федерального закона N 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки установлено, что 15.12.2016 в 14 часов 45 минут в платежном терминале N 10091826, расположенном по адресу:.Абатское, ул.Ленина, 92г/1, клиентом произведена оплата за услугу сотовой связи на сумму 10 руб. При этом, клиенту не распечатан и не выдан платежный документ - чек контрольно-кассовой техники, что свидетельствует о неприменении ККТ.

В рассматриваемом случае предприниматель является платежным агентом и осуществляет прием платежей через терминал, а значит, обоснованно признана субъектом административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции установил, что событие административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ в момент осуществления платежа в счет оплаты услуг сотовой связи через принадлежащий предпринимателю платежный терминал, подтверждается материалами дела, в том числе, актом проверки от 15.12.2016 N 000075, протоколом об административном правонарушении от 15.12.2016 N2.9-53/75.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Вина предпринимателя заключается в том, что она эксплуатировала платежный терминал, зная об отсутствии в нем зарегистрированной ККТ, то есть умышленно допустила нарушение закона.

Доказательств невозможности соблюдения предпринимателем законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые она не могла предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалах дела не содержится.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, приходит к выводу о том, что административным органом доказан факт наличия в действиях ИП Томиловой Е.В. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

Утверждение заявителя об отсутствии в рассматриваемом случае события вменяемого административного правонарушения со ссылкой на то, что спорный платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов ККТ, не принимается суд апелляционной инстанции во внимание как бездоказательственное и противоречащее фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы о допущенных со стороны налогового органа нарушениях процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом апелляционной инстанции отклоняются, на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

На основании статьи 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности суд проверяет, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ рассмотрение административным органом дела об административном правонарушении производится с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу. В отсутствие этого лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о соблюдении налоговым органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, на странице 4 протокола от 15.12.2016 N 2.9-53/75 содержатся отметки в графе объяснения "нет", разъяснены права, получение протокола, что подтверждается подписью Томиловой Е.В., датированной 15.12.2016, что свидетельствует об участии ИП Томиловой Е.В.при составлении протокола об административном правонарушении.

Кроме того, в протоколе от 15.12.2016 N 2.9-53/75 указаны время и место рассмотрения дела об административном правонарушении, а также имеется подпись Томиловой Е.В., подтверждающая ее извещение о совершении указанного процессуального действия.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ИП Томилова Е.В. была извещена Инспекцией о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, существенных процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого велось производство по делу об административном правонарушении.

При данных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы в указанной части не могут быть признаны обоснованными.

Доводы предпринимателя о нарушении административным органом процедуры проверочной закупки являются необоснованными, по следующим основаниям.

Действующее законодательство не запрещает должностным лицам налогового органа проводить "контрольные закупки".

Так, осуществляя покупку услуги, представитель налогового органа действовал в пределах полномочий, определенных Законом N 54-ФЗ, который не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на проведение контрольных закупок.

Согласно пункту 15 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015)" контроль за применением ККТ на основании статьи 7 Закона N 54-ФЗ, а также статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Исходя из указанных положений закона, действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им, как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка), осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Как указано в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правомерность изложенных выводов подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.07.2009 N 46-ад09-1.

Также, судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что в нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 N 132н (далее - Административный регламент), налоговый орган не направил заявителю заказным письмом акт проверки.

Согласно пункту 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется Государственная функция, имеют право:

1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

2) получать от специалистов Инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом;

3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов Инспекции.

На основании пункта 20 Административного регламента при исполнении Государственной функции осуществляются следующие административные процедуры:

а) проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу));

б) предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции;

в) рассмотрение специалистами Инспекции документов, необходимых для исполнения Государственной функции;

г) проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения;

д) оформление результатов исполнения Государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) (далее - кассовые чеки), является поручение на исполнение Государственной функции (пункт 22).

Основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков (пункт 27).

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения. Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Таким образом, в соответствии с Административным регламентом у Инспекции отсутствует обязанность по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к ККТ, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Более того, судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом пункта 2 статьи 10, пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее по тексту - Федеральный закон N 294-ФЗ ).

В соответствии с частью 3.1 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ положения настоящего Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении мероприятий по финансовому и налоговому контролю и надзору.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 N 1130/10.

В письмах Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25.06.2009 N 73/3-133-2009, Федеральной налоговой службы России от 07.07.2009 N ШТ-17-2/128@, Министерства финансов России от 09.07.2009 N 03-01-15/7-327 указано, что мероприятия налоговых органов по контролю за применением ККТ относятся к финансовому контролю, на который не распространяется действие Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Таким образом, к спорным правоотношениям положения Федерального закона N 294-ФЗ не применяются.

Срок привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Наказание назначено административным органом в пределах санкции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в размере 10 000 руб. с учетом установленных по делу обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения).

При этом, утверждение предпринимателя о том, что в постановлении не отражены смягчающие и отягчающие обстоятельства, судом апелляционной инстанции не принимаются, как опровергающиеся материалами дела.

Так, в оспариваемом постановлении налоговым органом указано, что ИП Томилова Е.В. в течение года привлекалась к административной ответственности за однородное правонарушение, что является обстоятельством, отягчающим административную ответственность, и не установлено обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Доводы заявителя о применении в отношении предпринимателя положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замене ИП Томиловой Е.В. назначенного административного штрафа на предупреждение, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

При этом, частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, предприниматель неоднократно привлекалась к административной ответственности, в том числе и за однородное рассматриваемому административное правонарушение. В этой связи замена предпринимателю Томиловой Е.В. административного наказания в виде штрафа на предупреждение в данном случае не представляется возможным.

Довод апелляционной жалобы о том, что выявленное в рассматриваемом случае правонарушение является малозначительным, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению публично-правовых обязанностей и требованиям законодательства.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы ИП Томиловой Е.В., по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения заявителем административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба предпринимателя Томиловой Е.В. удовлетворению не подлежит.

Расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2017 по делу N А70-7396/2017- оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова Н.Е. Иванова