Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2018 г. N 04АП-6853/17

г. Чита

17 января 2018 г.

Дело N А78-16643/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 ноября 2017 года об обеспечении иска по делу N А78-16643/2017 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Конкурент" (ОГРН 1127536008214, ИНН 7536131992, место нахождения: г. Краснодар, ул. Сормовская, д. 204/6, пом. 8/5) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, место нахождения: г. Чита, ул. Лермонтова, д. 14, 3) о признании незаконным решения N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 31 октября 2017 года и обязании устранить нарушения прав

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора, Федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (ОГРН 1097746150292, ИНН 7709827266, место нахождения: г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д. 18, стр. 1) и Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, место нахождения: г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11),

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

при участии в судебном заседании:

от УФАС по Забайкальскому краю: Китаева И.С., доверенность от 9 января 2018 года;

от ООО Строительная компания "Конкурент": Пинюгин Э.А., доверенность от 23 ноября 2017 года;

от третьих лиц: не было (извещены)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Конкурент" (далее - Общество, ООО СК "Конкурент") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 31 октября 2017 года и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, исключив сведения, представленные государственным заказчиком - филиалом Федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" в г. Чите (далее - Читинский филиал ФГКУ Росгранстрой), в отношении ООО СК "Конкурент" из реестра недобросовестных поставщиков.

Одновременно ООО СК "Конкурент" заявило ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения решения N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 31 октября 2017 года и исключения сведений в отношении ООО СК "Конкурент" из реестра недобросовестных поставщиков до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Забайкальского края.

8 ноября 2017 года ООО СК "Конкурент" уточнило требования в части необходимости принятия обеспечительных мер и просило применить обеспечительную меру в виде приостановления исполнения решения N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 31 октября 2017 года до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Забайкальского края.

Ходатайство о принятии обеспечительной меры мотивировано Обществом тем, что на основании частей 1.1 и 9 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки; в свою очередь отстранение участника закупки от участия в определении поставщика или отказ от заключения контракта с победителем определения контрагента осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует указанным требованиям, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Кроме того Общество в ближайшее время планирует участвовать в нескольких аукционах, а также на стадии заключения находится контракт на сумму 7 671 972,96 рублей. Таким образом, отстранение от участия в аукционе и отказ от заключения контракта будет иметь для Общества значительный материальный ущерб в размере стоимости вышеуказанного контракта и в размере стоимости контрактов, которые общество планирует заключить.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 8 ноября 2017 года заявление ООО СК "Конкурент" о принятии обеспечительной меры удовлетворено, исполнение решения Забайкальского УФАС N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 31 октября 2017 года приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

Не согласившись с определением суда первой инстанции о принятии обеспечительной меры, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого определения, считает его незаконным и необоснованным, поскольку действующее законодательство не наделяет территориальный антимонопольный орган полномочиями по приостановлению исполнения решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве от 22 декабря 2017 года на апелляционную жалобу ООО СК "Конкурент" выражает согласие с определением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы ФГКУ Росгранстрой извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, в том числе, заявкой от 7 декабря 2017 года на передачу служебной информации по каналу электронной почтой, а также отчетом о публикации 7 декабря 2017 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Федеральная антимонопольная служба привлечена к участию в деле в качестве третьего лица определением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 декабря 2017 года, то есть уже после принятия апелляционной жалобы к производству. Поскольку о начавшемся судебном процессе ФАС России извещена судом первой инстанции, следует признать, что ей известно и о рассмотрении настоящей апелляционной жалобы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей Забайкальского УФАС и ООО СК "Конкурент", изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального права, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 90 и частью 2 статьи 91 АПК Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, при этом обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2003 года N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11), следует, что обеспечительные меры должны соответствовать заявленным требованиям, то есть быть непосредственно связанными с предметом спора, соразмерными заявленному требованию, необходимыми и достаточными для обеспечения исполнения судебного акта или предотвращения ущерба.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55) указано, что арбитражный суд принимает меры, предусмотренные главой 8 АПК Российской Федерации, для обеспечения прав и интересов заявителя имущественного или неимущественного характера в целях предупреждения причинения материального либо нематериального вреда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55, при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление лица, участвующего в деле, о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации. Арбитражный суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в части 2 статьи 90 АПК Российской Федерации, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.

При этом в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 92 АПК Российской Федерации заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

В связи с этим в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 разъяснено, что при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации.

Основания применения обеспечительных мер по ходатайству заинтересованного лица должны устанавливаться судом в каждом конкретном деле на основании представленных заявителем документов, обосновывающих его ходатайство.

На основании части 3 статьи 199 АПК Российской Федерации по ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения понимается не признание акта, решения недействующим в результате обеспечительной меры суда, а запрет исполнения тех мероприятий, которые предусматриваются данным актом, решением.

Аналогичное понятие приостановления действия ненормативного правового акта в качестве обеспечительной меры содержится также в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 ноября 2003 года N 390-О, по своей правовой природе обеспечительные меры в арбитражном процессе носят временный характер и сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта (части 4 и 5 статьи 96 АПК Российской Федерации). Следовательно, обеспечительные меры в административном судопроизводстве, осуществляемом арбитражными судами, не носят дискриминационного характера по отношению к какой-либо стороне в процессе; их применение осуществляется в рамках дискреционных полномочий арбитражных судов и на основе принципов состязательности и процессуального равноправия сторон.

Таким образом, в соответствии с действующим нормативным регулированием основанием для принятия арбитражным судом обеспечительных мер являются затруднительность исполнения судебного акта, принятого по результатам рассмотрения иска, в случае его удовлетворения, или причинение значительного ущерба заявителю.

Вынося обжалуемое определение и удовлетворяя заявленное ООО "СК "Конкурент" ходатайство о принятии обеспечительной меры в виде приостановления действия оспариваемого решения антимонопольного органа до вступления в законную силу судебного акта по существу спора, суд первой инстанции исходил из того, что Обществом представлено убедительное обоснование необходимости принятия такой обеспечительной меры, при этом испрашиваемая обеспечительная мера непосредственно связана с предметом спора, соразмерна ему, направлена на сохранение существующего состояния отношений между сторонами спора, обеспечит баланс интересов заинтересованных сторон и фактическую реализацию целей обеспечительных мер, предусмотренных статьей 90 АПК Российской Федерации.

Такая позиция суда первой инстанции в рассматриваемом конкретном случае является обоснованной ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 21 июня 2017 года по результатам электронного аукциона (извещение N 0391100003717000020) между ООО СК "Конкурент" (подрядчик) и Читинским филиалом ФГКУ Росгранстрой (заказчик) заключен государственный контракт N 84 на выполнение работ по капитальному ремонту распределительного устройства 0,4 кВ с АВР в здании трансформаторной подстанции (N18 по ГП) на МАПП "Забайкальск" для нужд Читинского филиала ФГКУ Росгранстрой.

В связи с установлением обстоятельств, препятствующих исполнению подрядчиком своих обязательств, ООО СК "Конкурент" 30 июня 2017 года принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 84.

30 августа 2017 года в Забайкальское УФАС поступило обращение заказчика (Читинского филиала ФГКУ Росгранстрой) о включении сведений в отношении ООО СК "Конкурент" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По результатам проведенной проверки Комиссия Забайкальского УФАС приняла решение N РНП-75-42 от 31 октября 2017 года о включении сведений в отношении ООО СК "Конкурент" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, которое впоследствии было оспорено в арбитражном суде.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В заявленном ходатайстве Обществом был приведен список аукционов, в которых ООО СК "Конкурент" планирует участвовать, а также приложена копия контракта N Ф.2017.474072 на выполнение работ, который находится на стадии заключения.

С учетом приведенных выше положений Закона о контрактной системе и фактических обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что размещение сведений в отношении ООО СК "Конкурент" в реестре недобросовестных поставщиком на основании решения, принятого Забайкальским УФАС, законность и обоснованность которого оспаривается в арбитражном суде, может повлечь для Общества значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить его права на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у него полномочий по приостановлению исполнения решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков суд апелляционной инстанции считает необоснованным по следующим основаниям.

Действительно, в соответствии с пунктами 10-12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), к компетенции территориальных антимонопольных органов, каковым является и Забайкальское УФАС, относится лишь рассмотрение поступивших от заказчиков сведений и материалов и принятие решений о включении либо об отказе во включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В то же время на основании пункта 4 Правил N 1062, пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, собственно ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно пункту 13 Правил N 1062 ФАС России включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

При этом из пункта 6 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" следует, что сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Таким образом, Забайкальское УФАС не обладает полномочиями по собственно включению и исключению сведений о подрядчике (поставщике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, правовым основанием для включения ФАС России сведений об ООО "СК "Конкурент" в реестр недобросовестных поставщиков служит именно решение Забайкальского УФАС от 31 октября 2017 года N РНП-75-42, которое оспаривается Обществом в рамках настоящего дела.

Согласно части 3 статьи 199 АПК Российской Федерации по ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 указано, что приостановление акта, решения государственного или иного органа, должностного лица не влечет их недействительности. Под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения согласно части 3 статьи 199 АПК Российской Федерации в качестве обеспечительной меры понимается запрет исполнения действий, предусмотренных данным актом, решением. Если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, решением, уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна, а также оценивать, насколько непринятие таких мер может привести к причинению значительного ущерба заявителю, затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

В судебном заседании 11 января 2018 года представитель Забайкальского УФАС пояснила суду апелляционной инстанции, что сведения об ООО "СК "Конкурент" фактически включены в реестр недобросовестных поставщиков 9 ноября 2017 года; после принятия судом первой инстанции обжалуемого определения в реестр недобросовестных поставщиков внесена запись о приостановлении действия таких сведений (протокол и аудиозапись судебного заседания от 11 января 2018 года).

Таким образом, на момент принятия обжалуемого судебного акта (8 ноября 2017 года) оспариваемое решение антимонопольного органа еще не было исполнено (сведения об ООО "СК "Конкурент" еще не были включены в реестр недобросовестных поставщиков), при этом принятая судом обеспечительная мера являлась исполнимой и эффективной даже после внесения таких сведений в названный публичный реестр.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании следует признать, что принятая судом первой инстанции обеспечительная мера в виде запрета исполнения решения антимонопольного органа напрямую связана с предметом спора (оспаривание такого ненормативного правового акта), направлена на исполнение судебного акта по существу спора и предотвращение причинения значительного ущерба ООО "СК "Конкурент", в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные процессуальным законом основания для отмены обжалуемого судебного акта, который полностью соответствует требованиям статей 15, 90, 91, 93 и 185 АПК Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 ноября 2017 года об обеспечении иска по делу N А78-16643/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 ноября 2017 года по делу N А78-16643/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов