Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 04АП-6853/17

г. Чита

08 июня 2018 г.

Дело N А78-16643/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Ломако Н.В., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Конкурент" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 31 января 2018 года по делу N А78-16643/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Конкурент" (ОГРН 1127536008214, ИНН 7536131992, место нахождения: г. Краснодар, ул. Сормовская, д. 204/6, пом. 8/5) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, место нахождения: г. Чита, ул. Лермонтова, д. 14, 3) о признании недействительным решения от 31.10.2017 N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков и обязании устранить допущенное нарушение прав заявителя,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (ОГРН 1097746150292, ИНН 7709827266, место нахождения: г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д. 18, стр. 1) и Федеральная антимонопольная служба России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, место нахождения: г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11),

(суд первой инстанции судья Горкин Д.С.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Конкурент" - Пинюгина Э.А. - представителя по доверенности от 23.11.2017,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Уваровой В.В., представителя по доверенности от 09.01.2018,

от третьего лица - Федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" - Ланцовой Е.Ю. - представителя по доверенности от 11.12.2017,

от третьего лица - Федеральной антимонопольной службы России - не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Конкурент" (далее - заявитель, ООО СК "Конкурент" или общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 31.10.2017 N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков и обязании устранить допущенное нарушение прав заявителя.

Определениями Арбитражного суда Забайкальского края от 08 ноября 2017 года и 25 декабря 2017 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" и Федеральная антимонопольная служба России.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 31 января 2018 года в удовлетворении заявленного требования отказано. Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО СК "Конкурент" обжаловало его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Как следует из апелляционной жалобы, при вынесении оспариваемого решения Забайкальское УФАС России не устанавливало наличие у заказчика правовых оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, не исследовало факты существенности нарушения заявителем условий контракта, свидетельствующие о его недобросовестном поведении.

Управлением неправомерно отклонены доводы заявителя о расторжении контракта в связи с принятием им 30.06.2017 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В рассматриваемом случае решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта было получено третьим лицом по электронной почте 30.06.2017. По почте 10.07.2017. Факт получения указанного решения признавался третьим лицом при рассмотрении его обращения антимонопольным органом по настоящему делу.

Вопреки доводам Управления из писем подрядчика от 30.06.2017, 17.07.2017, 24.07.2017 однозначно следует его воля на отказ от дальнейшего исполнения контракта.

Общество указывает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что 28.06.2017 со стороны заявителя государственному заказчику были направлены списки для получения пропусков для прохождения на территорию работников заявителя. В связи с тем, что до вступления в законную силу одностороннего отказа от исполнения контракта, контракт считается действующим, 03.07.2017 заявителем был направлен запрос о предоставлении информации, а именно о сроках получения пропусков для прохождения на территорию работников заявителя. При этом следует учитывать, что если бы решение об одностороннем отказе было обжаловано и отменено, пропуска для работников необходимы были бы для работы на объекте.

Также не дана оценка того, что после вступления 21.07.2017 в законную силу решения об одностороннем отказе действия по исполнению контракта не предпринимались. На 31.10.2017 решение заявителя отменено не было и оно не признанно незаконным.

Согласно доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции не дана оценка тому, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по признанию решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным, недействительным, вступившем в законную силу или нет.

Кроме того, по мнению общества, позиция Управления о том, что подрядчик вправе отказаться от исполнения подряда только по основаниям, предусмотренным статьями 716, 719, 745 Гражданского кодекса Российской Федерации, не соответствует закону.

Также общество указывает, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, оценив односторонний отказ подрядчика от исполнения государственного контракта, так как ни в оспариваем решении, ни в заявлении заявителя не было указано об оценке на законность или ничтожность указанного решения заявителя об одностороннем отказе от исполнения контракта по части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В нарушение требований части 4 статьи 15 и части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции не дал оценки доводам общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и третьи лица выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

В судебном заседании представители Управления и федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 30 мая 2018 года был объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 01 июня 2018 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, изучив материалы дела, заслушав доводы представителей заявителя, антимонопольного органа и третьего лица, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16 мая 2017 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru объявлен электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту объектов для нужд Читинского филиала федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (далее - заказчик, ФГКУ Росгранстрой или учреждение) (реестровый N 0391100003717000020).

Начальная (максимальная) цена контакта 2 686 114,00 рублей.

По результатам проведенного аукциона 21.06.2017 между ООО СК "Конкурент" (подрядчик) и ФГКУ Росгранстрой (заказчик) был заключен государственный контракт N 84/2017 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов для нужд Читинского филиала ФГКУ Росгранстрой.

В соответствии с пунктом 2.1 Государственного контракта N 84/2017 цена контракта составляет 2 377 210,89 рублей.

23.06.2017 ООО СК "Конкурент" обратилось к заказчику с просьбой принять меры, позволяющие подрядчику приступить к выполнению взятых на себя обязательств по контракту и дающие возможность календарный график по видам работ.

Общество указывает, что при исполнении контракта были установлены обстоятельства, являющиеся препятствием выполнения подрядчиком своих обязательств.

В соответствии с пунктом 27 технического задания контракта все работы должны быть выполнены на основании разработанного проекта в соответствии со сметной документацией и перечнем. Согласно техническому заданию и смете прокладка кабеля ВБбШв должна составлять 715 метров, при этом должно быть использовано кабеля ВБбШв в количестве 700 метров (пункт 22 сметы). Данное несоответствие объема работ и количества необходимого при выполнении материалов приводит к невозможности исполнения данного вида работ в полном объеме.

В пункте 24 по смете заложены муфты для 3-х жильного кабеля, применение которых для 4-х жильного кабеля не допустимо (при этом подрядчик в своей заявке предлагал к использованию муфты для 3-х жильного кабеля, как было заложено в смете). Данное несоответствие объема работ и количества необходимого при выполнении материалов приводит к невозможности исполнения данного вида работ.

В пункте 17 сметы и пункте 12 раздела II технического задания предусмотрена прокладка кабеля в стальных трубах наружным диаметром 57 мм с толщиной стенки 3 мм (пункт 6 раздела III технического задания), который равен диаметру кабеля ВБбШв 4x240, то есть прокладка кабеля в этой трубе невозможна.

ООО СК "Конкурент" в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ уведомляет, что до решения вышеуказанных вопросов вынуждено приостановить выполнение работ до устранения обстоятельств, препятствующих их выполнению.

27.06.2017 получен ответ от Читинского филиала ФГКУ Росгранстрой, из которого следует, что государственный заказчик просит незамедлительно приступить к исполнению заключенного государственного контракта.

28.06.2017 ООО СК "Конкурент" в соответствии с пунктом 3.1.10 государственного контракта, пунктами 1 и 19 раздела 1 Технического задания (Приложение 1) направило списки работников для получения пропусков для их пропуска на территорию пункта.

29.06.2017 получен ответ от Читинского филиала ФГКУ Росгранстрой, из которого следует, что для получения пропусков сотрудникам ООО СК "Конкурент" необходимо представить согласно пункту 1 технического задания, календарный график по видам работ.

30.06.2017 ООО СК "Конкурент" в адрес государственного заказчика направлено уведомление о расторжении государственного контракта в связи с тем что, согласно пункту 15 статьи 1 Федерального закона от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.07.2017 вступит в силу новая редакция части 3 статьи 55.6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой членами саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) юридические лица, зарегистрированные в том же субъекте Российской Федерации, в котором зарегистрирована такая саморегулируемая организация. Как указано в уведомлении, в соответствии с данной нормой ООО Строительная компания "Конкурент" утрачивает право исполнения контракта, т.к. не будет являться членом саморегулируемой организации, зарегистрированной в том же субъекте Российское Федерации, в котором зарегистрирована такая саморегулируемая организация. Следовательно, в соответствие с пунктом 1 статьи 417 ГК РФ, акт государственного органа - Федеральный закон от 03.07.2016 N 372-ФЗ влечет невозможность исполнения обязательства ООО СК "Конкурент", и прекращение обязательств по контракту.

30.06.2017 ООО СК "Конкурент" приняло решение об одностороннем расторжении контракта на основании пункта 10.6 контракта, частями 19 - 21 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

03.07.2017 ООО СК "Конкурент" направлен государственному заказчику запрос о предоставлении информации о сроках получения пропусков для прохождения на территорию пункта работников ООО СК "Конкурент".

03.07.2017 государственным заказчиком направлен ООО СК "Конкурент" ответ на запрос от 03.07.2017, в соответствии с которым заявка об оформлении пропусков передана в Пограничное управление ФСБ России Забайкальского края.

07.07.2017 заказчиком направлено ООО СК "Конкурент" письмо, в котором сообщено, что пропуски для прохождения на территорию пункта работников ООО Строительной компанией "Конкурент" получены.

10.07.2017 государственным заказчиком в адрес ООО СК "Конкурент" направлена претензия, в которой он требует незамедлительно приступить к исполнению контракта.

По состоянию на 12 июля 2017 года подрядчик к выполнению работ не приступил.

12.07.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 84/2017 от 21.06.2017.

28.08.2017 решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу и контракт расторгнут.

31.10.2017 Комиссией Забайкальского УФАС России принято решение N 75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО СК "Конкурент".

Не согласившись с указанным решением, ООО СК "Конкурент" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года N 14044/10 и от 5 июля 2011 года N 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества таким ненормативным правовым актом.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Основные требования к государственному (муниципальному) контракту предусмотрены в статье 34 Закона о контрактной системе, а особенности исполнения такого контракта, порядок его изменения и расторжения регламентированы статьями 94 и 95 этого же Закона.

Так, на основании части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

- приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (часть 14 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

Федеральным законом от 28.05.2017 N 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами - участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке (далее - Протокол).

Согласно пункту 4 статьи 3 законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках должны быть предусмотрены формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения:

- о потенциальных поставщиках, уклонившихся от заключения договоров (контрактов) о закупках, а также нарушивших условия декларации, гарантирующие конкурсную заявку, если это предусмотрено законодательством государств - участников настоящего Протокола;

- поставщиках, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам (контрактам) о закупках;

- поставщиках, с которыми заказчики в одностороннем порядке расторгли договоры (контракты) о закупках, в ходе исполнения которых установлено, что поставщик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к потенциальным поставщикам, поставщикам или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем процедуры закупки, по результатам которой заключен такой договор..

Законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках может быть предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об учредителях, членах коллегиальных исполнительных органов, лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа лица, включенного в такой реестр, а также о поставщиках (подрядчиках), руководитель или учредитель компании поставщика (подрядчика) которой был привлечен судом за мошенничество, коррупцию или сговор.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется на два года при подтверждении сведений (установлении фактов), предусмотренных абзацами вторым - четвертым настоящего пункта, на основании решения суда и (или) уполномоченных регулирующего и (или) контролирующего органов власти Сторон в сфере закупок.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В свою очередь, статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в соответствующий реестр.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как уже отмечалось выше, по результатам аукциона 21.06.2017 между ООО СК "Конкурент" (подрядчик) и ФГКУ Росгранстрой (заказчик) был заключен государственный контракт N 84/2017 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов для нужд Читинского филиала ФГКУ Росгранстрой. В соответствии с пунктом 2.1 Государственного контракта N 84/2017 цена контракта составляет 2 377 210,89 рублей.

Срок выполнения работ в соответствии с пунктом 4.1. и Разделом IV Технического задания Календарный график выполнения работ (приложение N 1 к Контракту) установлен в 60 дней со дня подписания государственного Контракта (контракт заключен 21 июня 2017 года). Таким образом, работы по Контакту должны были быть выполнены заявителем 20 августа 2017 года.

Пунктом 11.3 государственного контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 11.4 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Данные условия контракта аналогичны содержанию норм частей 8 и 9 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, разъяснено, что Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Таким образом, часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе и пункт 11.3 контракта предоставляют право любой из сторон контракта расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

В силу пункта 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта просрочка исполнения составила 21 день, треть срока исполнения контракта истекла, исполнение контракта в срок невозможно.

28.08.2017 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу и контракт расторгнут.

В обоснование требований о признании недействительным решения от 31.10.2017 N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков заявитель указывает на то, что в силу пункта 7 статьи 1 Федерального закона от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" им ранее, чем заказчиком принято решение об одностороннем расторжении контракта, которое заказчиком не оспорено.

Рассмотрев данный довод, суд первой инстанции правомерно проверил его на наличие оснований для одностороннего расторжении обществом контракта.

Частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 372-ФЗ установлено, что работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей (часть 2.1).

Как указывалось выше, в данном случае цена государственного контракта не превышает трёх миллионов рублей и, как правильно указал суд первой инстанции, ООО СК "Конкурент" не утрачивало право на его исполнение, в связи с чем, у общества не имелось достаточных оснований как для неисполнения, так для расторжения государственного контракта.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что общество приостановило исполнение контракта по иным причинам, указанным в письме от 23.06.2017, а уже затем изменило свою позицию со ссылкой на пункт 15 статьи 1 Федерального закона от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", что свидетельствует об изначальном нежелании исполнять заключенный контракт.

В связи с чем, оспариваемое решение от 31.10.2017 N РНП-75-42 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков вынесено антимонопольным органом в соответствии с законом, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и у суда отсутствуют основания для признания указанного ненормативного правового акта незаконным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришёл к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 31 января 2018 года по делу N А78-16643/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Ломако Н.В. Басаев Д.В.