Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2018 г. N 15АП-13431/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 апреля 2018 г. N Ф08-3117/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

20 января 2018 г.

дело N А53-25949/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии:

от федерального казенного учреждения "2-й Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" - представитель Дубовский В.В. по доверенности от 20.01.2017 N 8, Черненко В.В. по доверенности от 17.01.2017;

от закрытого акционерного общества Производственно-строительной фирме "Грантстрой" - представитель Кандиев А.В. по доверенности от 18.09.2017;

от Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации - представитель Ретивых А.С. по доверенности от 03.02.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества Производственно-строительной фирмы "Грантстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04 июля 2017 года по делу N А53-25949/2015 по иску федерального государственного казенного учреждения "2-й Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации"

(ОГРН 1096165001129, ИНН 6165154324) к ответчику: закрытому акционерному обществу Производственно-строительной фирме "Грантстрой" (ОГРН 1030800751431, ИНН 0814088357) об обязании выполнить условия контракта, о взыскании задолженности, пени, штрафа,

по встречному иску закрытого акционерного общества "Производственно-строительная фирма "Грантстрой" к федеральному казенному учреждению "2-й Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации", Федеральной службе войск национальной гвардии Российской Федерации о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "2-й центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу ПСФ "Грантстрой" (далее - общество) об обязании устранить недостатки по объекту "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427 г. Пятигорск Ставропольского края, о взыскании 3 864 899 рублей 10 копеек задолженности, 1 662 862 рубля 22 копеек пени, 730 531 рубля 85 копеек штрафа (исковые требования изложены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обществом обязательств в рамках государственного контракта N 57- 12/СМР на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд (государственный оборонный заказ) от 08.06.2012 в части качества и объема выполненных работ.

Определением суда от 05.10.2015 иск принят к производству, возбуждено производство по делу N А53-25949/2015.

Закрытое акционерное общество ПСФ "Грантстрой" (общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Федеральному казенному учреждению "2-й центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (учреждение) о взыскании 207 466 343 рубля 27 копеек задолженности.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением учреждением обязательств в рамках государственного контракта N 57- 12/СМР на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд (государственный оборонный заказ) от 08.06.2012 в части оплаты выполненных работ.

Определением суда от 23.11.2015 иск принят к производству, возбуждено производство по делу N А53-29875/2015.

Определением суда от 15.12.2015 дело N А53-25949/2015 объединено с делом N А53-29875/2015 в одно производство, объединенному делу присвоен NА53-25949/2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 исковые требования учреждения оставлены без рассмотрения, в удовлетворении требований общества - отказано. С учреждения в пользу общества взыскано 75 428 рублей расходов по оплате экспертизы, учреждению возвращено 170 900 рублей денежных средств, перечисленных по платежному поручению N 747522 от 30.03.2016, с общества в доход федерального бюджета взыскано 200 000 рублей государственной пошлины.

Судом первой инстанции установил, что решением суда от 15.12.2016 по делу N А22-450/2016 ЗАО ПСФ "Грантстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; отыскиваемая учреждением задолженность не является текущей, ввиду чего подлежит взысканию в рамках дела о банкротстве, производство по исковому заявлению учреждения следует оставить без рассмотрения по правилам пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции пришел к выводу о недостаточности доказательств, подтверждающих выполнение истцом работ на всю сумму государственного контракта. Работы на сумму 207 466 343 рубля 27 копеек в установленном контрактом порядке подрядчиком не сданы, заказчиком не приняты, поэтому оснований оплаты долга в этой сумме не имеется. Подтвержденные экспертизой работы на сумму 137 252 367 рублей являются дополнительными. В дело не представлены доказательства тому, что проведение дополнительных работ было согласовано подрядчиком с заказчиком в установленном пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) порядке. Неисполнение указанной обязанности лишает истца права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, закрытое акционерное общество Производственно-строительная фирма "Грантстрой" обжаловала его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований общества отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Апеллянт полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом не в полном объеме исследованы и установлены фактические обстоятельства. В частности апеллянт полагает, что судом первой инстанции не исследованы следующие обстоятельства:

- выполнены ли работы в объеме контракта;

- имеет ли заказчик право уменьшить твердую цену контракта в одностороннем порядке или имеется такое соглашение;

- определить основания возникновения разницы между твердой ценой контракта и стоимостью работ, принятых заказчиком по актам КС-2;

- определить какие работы заказчик считает дополнительными, не подлежащими оплате.

Апеллянт настаивает на доводах о том, что факт строительства объекта в полном объеме в соответствии с условиями контракта подтвержден материалами дела, объект введен в эксплуатацию.

Учреждением в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что учреждение находит доводы апеллянта несостоятельными, а решение суда в части отказа обществу в удовлетворении исковых требований законным и обоснованным. Однако учреждение не согласно с взысканием с него в пользу ответчика 75 428 рублей расходов по оплате экспертизы.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда в части отказа в удовлетворении требований общества отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Представитель учреждения против доводов апеллянта возражал, просил решение суда в обжалуемой апеллянтом части оставить без изменения.

Представитель Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации доводы представителя учреждения поддержал, просил решение суда в обжалуемой апеллянтом части оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ФКУ "2-й центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (заказчик) и ЗАО ПСФ "Грантстрой" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 57- 12/СМР на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд (государственный оборонный заказ) от 08.06.2012, в соответствии с которым генподрядчик обязался выполнить все объемы строительства по объекту (объектам): "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427 г.Пятигорск Ставропольского края", согласно проектно-сметной документации, в указанные договором сроки и с надлежащим качеством. Выполнить все статьи настоящего контракта (п.1.1).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, заказчик обязуется своевременно предоставить проектно-сметную документацию. Заказчик обязуется принять выполненную работу и оплатить ее при выполнении всех условий настоящего контракта. Срок выполнения работ определяется графиком производства работ (квартальным заданием), являющегося неотъемлемой частью контракта (Приложение N 1).

Предусмотренные настоящим контрактом работы выполняются в полном соответствии с проектно-сметной документацией.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, стоимость строящихся генподрядчиком по настоящему контракту объектов составляет 1 248 403 316 рублей.

Если объемы и стоимость работ в ходе строительства изменятся, обе стороны примут их к уточнению, заключив письменное соглашение об изменении первоначальной стоимости строительства (часть 6 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ). Никакие устные соглашения по этому вопросу силы не имеют (п.2.3).

Согласно пункту 3.2 контракта, генподрядчик обязался выполнить своими силами и силами субподрядчиков все работы по строительству объекта в полном объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом. В соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами сдать объемы выполненных работ в состоянии, соответствующем условиям настоящего контракта, с предоставлением заказчику исполнительной документации, позволяющей в дальнейшем ввести объект в эксплуатацию по его назначению.

Согласно пункту 5.1 контракта, работы по настоящему контракту должны быть начаты через 10 дней после подписания контракта и завершены в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, финансирование строительства осуществляется согласно справке КС-2, КС-3 и счета за выполненные работы, по мере поступления денежных средств. Справки КС-2, КС-3 представляются заказчику на бумажном носителе и в электронном виде в формате сметно-прикладных программ.

Окончательный расчет за выполненные работы в размере 5 % от стоимости контракта производится заказчиком после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта, но не позже трех месяцев со дня подписания акта о приемке (п. 6.2).

Согласно пункту 7.9. контракта, заказчик имеет право осуществлять контроль за использованием бюджетных средств путем проведения проверки применяемых расценок, качества и объемов выполненных работ по объекту. Заказчик, а также представители Главного командования внутренних войск МВД России (далее ГКВВ МВД России) имеет право своими или привлеченными силами проводить на объекте - контрольный обмер ранее выполненных объемов работ с составлением акта и ведомостей контрольного обмера в присутствии Генподрядчика в соответствие с приказом ГКВВ МВД России от 01.02.2005 N 21. В случае завышения выполненных объемов работ или применения завышенных расценок заказчик имеет право производить снятие, в том числе в одностороннем порядке, ранее выполненных и принятых к оплате объемов работ.

В соответствии с пунктом 8.2 контракта, приемка завершенного строительством объекта осуществляется после выполнения генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных настоящим контрактом в соответствии с установленным порядком, действующим на дату подписания контракта.

Приемка объекта производится в течение двух недель с момента получения заказчиком письменного извещения генподрядчиком о его готовности.

Согласно пункту 8.4 контракта, с момента приемки объекта в эксплуатацию комиссией, назначенной заказчиком, он переходит в его собственность. Генподрядчик после оформления приемки объекта в эксплуатацию не освобождается от выполнения любого из обязательств, предусмотренных контрактом, которые остались не выполненными или выполненными не надлежащим качеством ко времени подписания акта о его приемке. В этом случае к акту прилагается перечень недоделок с указанием срока их устранения.

Согласно пункту 10.1 контракта, срок гарантии нормальной работы объекта и входящих в него инженерных сетей, а также материалов и работ, устанавливается 24 месяца с момента подписания сторонами акта о приемке законченного строительством объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения их со стороны третьих лиц или обстоятельств непреодолимой силы. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируется двухсторонним актом генподрядчика и заказчика. Предельный срок обнаружения дефектов - пять лет.

Пунктом 10.2 контракта установлено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется "Генподрядчиком" за свой счет, если эти дефекты не являются следствием не качественного выполнения проектной документации. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом генподрядчика и заказчика.

Из пункта 13.2 контракта следует, что в случае просрочки исполнителем выполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пеней) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом. Исполнитель освобождается от уплаты неустойки (пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанных обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Из искового заявления, представленного в рамках дела N А53-25949/15 следует, по состоянию на 18.09.2015 ответчиком ЗАО ПСФ "Грантстрой" по объекту "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427 г. Пятигорск Ставропольского края" выполнено (приняты в эксплуатацию согласно п.8.4 ГК) 23 объекта. Не выполненными остаются (не приняты в эксплуатацию согласно п.8.4 ГК) 8 объектов на сумму 431 912 264 рубля.

Из уточнений к исковому заявлению следует, что в период с 23 сентября 2015 года по 24 сентября 2015 года на спорном объекте работала комиссия главного командования внутренних войск МВД России. В рамках работы комиссии было проведено совещание с участием балансодержателя и подрядчика ЗАО ПСФ "Грантстрой". Согласно протоколу совещания, было принято решение о принятии в эксплуатацию объекта с недостатками, не исключающими эксплуатацию объекта по назначению, с условием последующего устранения недостатков за счет средств подрядчика.

В результате работы комплексной комиссии по приемке объекта комиссии были выявлены недостатки выполненных работ и дополнительные недостатки по оборудованию. В связи с чем, учреждение полагает, что подрядчику надлежит устранить выявленные недостатки выполненных работ по объект "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427 г. Пятигорск Ставропольского края". Кроме того, учреждение указывает на просрочку выполнения работ, в этой связи заявлено требование о взыскании неустойки. Также, в период с 17 по 19 августа 2015 года на объектах строительства "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427 г. Пятигорск Ставропольского края", согласно приказа начальника ФКУ "2 Центр заказчика- застройщика внутренних войск МВД России" от 17 августа 2015 года N 40 был проведен контрольный обмер объемов и стоимости строительно-монтажных работ в рамках исполнения государственного контракта N 57-12/СМР от 08 июня 2012 года. По результатам контрольного обмера составлены акты и ведомости перерасчета стоимости работ, свидетельствующие о завышении стоимости строительства объектов. Ссылаясь на пункт 7.9. Государственного контракта, пункт 78 приказа ГКВВ МВД России от 01.02.2005 N 21 истцом начислен и предъявлен к взысканию штраф. Также учреждение утверждает, что по состоянию на 25.09.2015 г. за ЗАО ПСФ "Грантстрой" числится дебиторская задолженность за излишне оплаченные работы.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с требованиями об обязании устранить недостатки выполненных работ, о взыскании задолженности, пени и штрафа.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, в отзыве указал, заказчиком получено разрешение N RU26308000-104/131 от 15.12.2014, комплекс зданий военного городка был предоставлен для размещения воинской части и заселен ими в 2014 году. Таким образом, обязательства связанные со строительством и передачей результата работ исполнены ответчиком в установленный срок. Акт обнаруженных дефектов и недоделок, составленный с участием представителя государственного архитектурно-строительного комитета, в адрес ответчика не направлялся.

Из искового заявления, представленного в рамках дела N А53-29875/2015, следует, что пунктом 2.1. государственного контракта определена стоимость работ по контракту в сумме 1 248 403 316 рублей, в том числе НДС. Цена контракта является твердой.

Весь комплекс строительных работ выполнен ответчиком в соответствии с проектной документацией на объект, что нашло подтверждение в заключениях органа государственного строительного надзора о соответствии построенных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешении N RU 26308000-104/131 от 15.12.2014 на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427, с внутриплощадными инженерными сетями".

Вместе с тем, в ходе строительных работ генеральным подрядчиком была выявлена необходимость в осуществлении работ по вертикальной планировке территории военного городка, поскольку выяснилось, что грунты на территории объекта строительства фактически являются просадочными и соответственно непригодными для проведения работ по устройству коммуникаций и асфальтобетонных покрытий проездов и площадок военного городка.

На 01.11.2013 общая стоимость выполненных работ составила 132 000 000 рублей, о чем письмом от 01.11.2013 N 175 ЗАО ПСФ "Грантстрой" уведомило начальника управления расквартирования и строительства тыла ГКВВ МВД России - заместителя начальника тыла Панова В.М.

Письмом от 01.11.2013 N 1614 ФКУ 2-й ЦЗЗ ВВ МВД России по СКР РФ уведомило генерального подрядчика о том, что на объекте строительства будет производиться работа комиссии по освидетельствованию дополнительных объемов работ, предусмотренных проектом, но неотраженных в сметной документацией и одновременно потребовало представить исполнительную документацию.

23.11.2013 проведено оперативное совещание по вопросам строительства объекта "Комплекс зданий военного городка в/ч 7427, г.Пятигорск Ставропольского края" проходившего с участием начальника и старших офицеров отдела контроля за работой служб заказчика и учета недвижимого имущества ВВ МВД России, инженера производственного отдела ОТО ФКУ 2-й ЦЗЗ ВВ МВД России по СКР РФ, главного инженера проекта проектной Организации ЗАО "ИБС", директора генеральной подрядной организации ЗАО ПСФ "Грантстрой", на котором была рассмотрена, представленная на утверждение документация на подрядные работы, не предусмотренные ПСД, в том числе на дополнительные объемы работ по вертикальной планировке территории военного городка. Согласно пунктов 2-3 протокола оперативного совещания при производстве работ генеральным подрядчиком выявлено, что залегающие грунты не являются несущими, что приводит к необходимости замены непригодного грунта на суглинок. Генеральным подрядчиком представлен предварительный расчет, согласно которого общий объем выемки составляет 32 741 м. куб., а объем обратной засыпки - 47 488 м.куб. Для подтверждения необходимости выполнения данных работ генеральным подрядчиком принято решение о проведении дополнительных исследований физических свойств грунта, результаты которых будут направлены в адрес заказчика для дальнейшей передачи в проектный институт с целью согласования и проведения окончательных расчетов объемов работ по выполнению вертикальной планировки.

Определение объемов и стоимости перевозки грунта будет выполнено после расчета объемов вертикальной планировки, выполняемого проектной организацией на основании результатов дополнительных геологических исследований. Пунктом 5 протокола оперативного совещания установлено, что до настоящего момента генеральным подрядчиком выполняется вертикальная планировка с вывозом непригодного грунта для утилизации на полигон. Окончательный расчет объемов утилизации строительного мусора и непригодного грунта будет составлен по окончании работ по вертикальной планировке.

Произведенные ответчиком работы самостоятельным объектом строительства не являлись, с учетом особенностей объекта их выполнение было необходимым, без их выполнения основной объем работ качественно исполнен быть не мог. Проектировщик объекта необходимость таких работ подтвердил. По мнению общества, заказчик фактически согласовал и принял работы в составе объектов введенных в эксплуатацию.

Для формирования первичной учетной документации в строительстве в соответствии с реальным объемом выполненных подрядчиком работ генеральным подрядчиком в адрес заказчика были направлены счета-фактуры, акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости работ (КС-3).

Заказчик отказался от подписания предоставленных актов КС-2, КС-3. Письмом N 752 от 12.08.2015 учреждение указало, что работы являлись дополнительными, не предусмотренными проектной документацией, необходимость их выполнения, а также факт их принятия представителями технического надзора заказчика не подтвержден. Вместе с тем, как утверждает общество, произведенные подрядчиком работы, были обусловлены проектными решениями, содержащимися в проектной документации на объекты, и необходимыми для осуществления строительства в соответствии с требованиями технических регламентов и обеспечения качества объектов в соответствии с условиями государственного контракта. Общая стоимость работ, произведенных генеральным подрядчиком не оформленных двусторонними актами в период с 2012-2014 г.г. составила 157 426 352 рубля.

Все работы на объекте были выполнены подрядчиком в пределах твердой цены государственного контракта.

Заказчиком разрешение N RU 26308000-104/131 от 15.12.2014 на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427, с внутриплощадными инженерными сетями" получено и не оспорено.

Нарушений, которые могли бы служить основанием к отказу в приемке результатов работ и подписания актов приемки законченного строительством объекта, при подписании актов, как утверждает общество, выявлено не было.

Пунктом 2.1. государственного контракта определена стоимость работ по контракту в сумме 1 248 403 316 рублей, в том числе НДС. Цена контракта является твердой.

Дополнительным соглашением к государственному контракту N 12 от 20 марта 2015 года срок окончательной оплаты по договору в сумме 233 392 875 рублей 02 копейки определен 3 кварталом 2015 года. Истцом расчет по государственному контракту произведен частично в сумме 1 040 936 972 рублей 73 копейки.

Учреждение своих обязательств по проведению окончательного расчета по государственному контракту в 3 квартале 2015 года не исполнило. Задолженность учреждения перед обществом по контракту составляет 207 466 343 рубля 27 копеек.

Изложенное явилось основанием обращения ЗАО ПСФ "Грантстрой" в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании задолженности по государственному контракту N 57-12/СМР от 08.06.2012.

Заказчик в отзыве на исковое заявление (т.11, л.д.140-146) о взыскании задолженности указал, что пунктом 2.1., статьи 2 государственного контракта определена стоимость строящихся генподрядчиком объектов - 1 248 403 316 рублей.

В соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 года N 7830-лс/03 определение сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, осуществляется на стадиях разработки проектной документации, проведении проверки достоверности определения сметной стоимости и определении начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно письма Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 года N 7830-лс/03 при разработке сметной документации, проверке достоверности определения сметной стоимости и определении начальной (максимальной) цены контракта используются сметные нормативы, включенные в федеральный реестр сметных нормативов.

При этом в связи с тем, что сметные нормативы не предназначены для расчетов за выполненные работы, сметная документация, сформированная ранее в составе проектной документации, после проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, установления начальной (максимальной) цены государственного контракта и выбора исполнителя (подрядчика) государственного контракта по итогам конкурсных процедур, или на основании решений органов государственной власти без конкурсных процедур, в результате которых определена твердая цена, утрачивает свое значение для целей реализации государственного контракта.

В соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 года N 7830-лс/03 смета на реализацию государственного контракта, цена которого является твердой, предназначена для формирования первичной учетной документации в строительстве (акты сдачи-приемки выполненных работ и др.) между сторонами государственного контракта в процессе его реализации.

Учитывая, что проверка достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства выполняется на стадии, предшествующей установлению твердой цены контракта, дополнительные проверки сметы на реализацию государственного контракта, цена которого является твердой, не требуются.

Кроме того, согласно статьи 6 (Платежи и расчеты), п.6.1 финансирование строительства осуществляется согласно справке КС-2 (акт о приемки выполненных работ), КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат) и счета за выполненные работы, по мере поступления денежных средств. Справки КС-2, КС-3 представляются заказчику на бумажном носителе и в электронном виде в формате сметно-прикладных программ.

Как было ранее указано, для формирования первичной учетной документации в строительстве (акты сдачи-приемки выполненных работ и др.) между сторонами государственного контракта в процессе его реализации производилось по сметной документации стадии "Рабочая документация" в соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 года N 7830-лс/03.

Образовавшаяся разница в стоимости заключенного контракта и фактически оплаченных средств подрядной организации стала следствием несоответствия стоимости работ двух стадий ("Проектная документация" и "Рабочая документация"). При определении стоимости работ по стадии "Проектная документация" расчет производится по объектам аналогам, которые в полной мере не соответствуют объектам, которые необходимо построить по "Рабочей документации".

Таким образом, стоимость объекта, определенная по аналогам является ориентировочной и не может быть использована в качестве оплаты за выполненные работы (письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 года N 7830-лс/03).

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.

Оставляя исковые требования учреждения без рассмотрения, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим..

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 25.02.2016 г. по делу N А22-450/2016 принято заявление ИФНС России по г. Элисте о признании должника закрытого акционерного общества производственно-строительная фирма "Грантстрой" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу N А22-450/2016.

Определением суда от 07.06.2016 г. по данному делу в отношении ЗАО ПСФ "Грантстрой" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение.

Решением суда от 15.12.2016 г. по делу N А22-450/2016 ЗАО ПСФ "Грантстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

В пункте 28 постановления N 35 от 22.06.2012 Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил следующее: согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедуры наблюдения право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке. При наличии соответствующего ходатайства истца суд приостанавливает производство по делу до даты признания должника банкротом (абзац седьмой пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве) или прекращения производства по делу о банкротстве, на что указывается в определении о приостановлении производства по делу. Впоследствии, если должник будет признан банкротом, суд по своей инициативе или по ходатайству любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Таким образом, с момента открытия в отношении имущества должника конкурсного производства рассмотрение денежных требований кредитора, возникших до принятия судом заявления о признании должника банкротом, возможно только в рамках дела о банкротстве в порядке, установленном статьей 142 Закона о банкротстве.

По общему правилу, установленному в пункте 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ), с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона N 127-ФЗ и о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Пунктом 1 статьи 134 Закона N 127-ФЗ установлено, что вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 5 Закона N 127-ФЗ под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Из материалов дела усматривается, что истцом заявлены требования об обязании подрядчика устранить недостатки выполненных работ и предъявлены к взысканию задолженность, неустойка, штраф, что является следствием исполнения государственного контракта и возникшие обязательства подрядчика до принятия судом к производству заявления о признании ответчика банкротом, в связи с чем указанные требования не могут быть признаны текущими.

Требования по указанным обязательствам, не являющиеся текущими требованиями, могут быть заявлены лишь в деле о банкротстве.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

На основании вышеуказанных обстоятельств исковое заявление Федерального государственного казенного учреждения "2-й центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" правомерно и обоснованно оставлено без рассмотрения, что сторонами по существу не оспаривается.

В части требований ЗАО ПСФ "Грантстрой" о взыскании 207 466 343 рубля 27 копеек задолженности суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Положениями статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, причем эта статья также содержит указание на возможность применения иных способов, предусмотренных в законе.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно части 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следовательно, предъявление иска, с учетом характера нарушения права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Согласно пунктам 4 и 5 части 2 статьи 125, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса рассмотрение дела в арбитражном суде происходит исходя из предмета и основания, заявленных в иске. При этом под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2012 N 5150/12).

В силу пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

В постановлениях от 16.11.2010 N 8467/10, от 06.09.2011 N 4275/11, от 19.06.2012 N 2665/12, от 07.02.2012 N 12573/11, от 24.07.2012 N 5761/12, от 09.10.2012 N 5377/12 и от 10.12.2013 N 9139/13 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулировал следующие правовые позиции. При очевидности преследуемого истцом материально-правового интереса суд не должен отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права, а обязан сам определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы подлежат применению. Формальный подход к квалификации заявленного требования недопустим. Такой подход не обеспечивает разрешение спора, определенность в отношениях сторон, баланс их интересов и стабильность гражданского оборота в результате рассмотрения одного дела в суде, что способствовало бы процессуальной экономии и максимально эффективной защите прав и интересов всех причастных к спору лиц.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора подряда, ввиду чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, норм главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же подлежат специальному регулированию положениям Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктами 1 и 2 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Кодексом и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу статьи 3 Закона N 94-ФЗ под государственными (муниципальными) нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами публичного образования за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования потребности публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, в том числе для реализации целевых программ, а также для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, ФГКУ "2-й центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации", обращаясь с иском в суд, указало, что объект "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427 г.Пятигорск Ставропольского края" принят им в эксплуатацию с недостатками, работы выполнены с завышением стоимости строительства объектов и с нарушением срока, установленного государственным контрактом.

Из искового заявления ЗАО ПСФ "Грантстрой" следует, что поскольку пунктом 2.1 контракта определена стоимость работ по контракту в сумме 1 248 403 316 рублей и цена контракта является твердой, учреждением расчет по контракту произведен частично в сумме 1 040 936 972 рубля 73 копейки, задолженность заказчика перед обществом по контракту составила 207 466 343 рубля 27 копеек. Оснований для неоплаты указанной суммы задолженности у заказчика не имеется ввиду наличия подписанного акта приемки объекта капитального строительства и заключения органа строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 следует, что наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика возможности заявить суду о возражениях по объему и качеству выполненных работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Учитывая, что между сторонами возник спор по качеству, объему, стоимости выполненных подрядчиком работ, судом первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил ООО "Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение Судебная экспертиза "Главэкперт", экспертам Каратаевой Л.Н., Гуниной М.Н., Валькову Л.Б.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1). Являлось ли необходимым проведение на объекте "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427, с внутриплощадными инженерными сетями" работ, указанных в иске ЗАО ПСФ "Грантстрой" (согласно Реестра "выполненных работ по объекту строительство комплекса зданий военного городка войсковой части 7427, г.Пятигорск, Ставропольский край, не принятых заказчиком" от 15.04.2016)? Могло ли их невыполнение подрядчиком привести к повреждениям объектов строительства или иным неблагоприятным для заказчика последствиям?

2). Соответствует ли объем и стоимость работ, указанных в иске ЗАО ПСФ "Грантстрой" (согласно Реестра "выполненных работ по объекту строительство комплекса зданий военного городка войсковой части 7427, г. Пятигорск, Ставропольский край, не принятых заказчиком" от 15.04.2016), фактически выполненным подрядчиком работам на объекте "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427, с внутриплощадными инженерными сетями"?

При выявленном несоответствии, определить объем и стоимость фактически выполненных работ.

3). Определить наличие (отсутствие) недостатков:

3.1. в комплексном здании N 2, а именно: повреждения по оштукатуренным поверхностям, в том числе помещения NN 063, 004, 064, 063, 058, 051, 054, 007, 049, 005, 014, 012, 043, 039, 020, 027, 033, 034, 036, 037, 123, 136, 265, 251, 303, 169, 160, 174, 193, 186, спортзал, раздевалка женская; в трапах, в том числе помещение N 041; в цоколе из керамогранитной плитки.

3.2. в складе ВТИ, а именно: отсутствие насыпи необходимых параметров.

3.3 в клубе на 200 мест со складом КЭС и вещевым складом, а именно: деформация металлической двери запасного выхода.

3.4 на плацу, проездах и площадках, а именно: повреждение (нарушение) покрытий, в том числе проезд между комплексным зданием N 2 и овощехранилищем (на исполнительной схеме - 1), проезд между баней, клубом, комплексным зданием N 1 и плацем (на исполнительной схеме -2), проезд между комплексным зданием N 1 и плацем (на исполнительной схеме - 3,4), проезд между комплексным зданием N 2 и плацем (на исполнительной схеме - 5), проезд вдоль островка заправки; повреждение (нарушение) отмосток, в том числе отмостки КПП (на исполнительной схеме -1а), отмостки ВНС (на исполнительной схеме - 1б), отмостки комплексного здания N 2 (на исполнительной схеме -1в-10в), отмостки клуба (на исполнительной схеме 1г-3г), отмостки бани (на исполнительной схеме 1д-4д), отмостки комплексного здания N 1 (на исполнительной схеме 1е-10е), отмостки караульного помещения (на исполнительной схеме -1еж); повреждение (нарушение) бордюров, в том числе бордюра дорожного вокруг комплексного здания N 2 (на исполнительной схеме а-б-в), бордюра дорожного вокруг комплексного здания N 1 (на исполнительной схеме а1-б1-в1-г1), бордюра дорожного вокруг овощехранилища (на исполнительной схеме а2).

3.5. в ПТОР со складом АТИ и ГСМ в таре, а именно: места протекания кровли; усадочные трещины по штукатурке стен внутренних; нарушение изоляции трубопроводов.

При наличии недостатков, определить причину их возникновения, стоимость и способы их устранения.

4). Определить, имеется ли завышение стоимости строительства объекта: "Комплекс зданий военного городка в/ч 7427 в г. Пятигорск Ставропольского края" в соответствии с Актами инженерной проверки N N 2, 5, 6 от 20.08.2015 г. и Ведомостями перерасчета стоимости выполненных работ NN 2, 5, 6 от 20.08.2015 г., допущенное Генподрядчиком ЗАО ПСФ "Грантстрой" по Государственному контракту N 57-12/СМР от 08.06.2012 г. Если имеется, определить фактическую стоимость завышения строительства.

Согласно заключения ООО "Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение Судебная экспертиза "Главэкперт" N 2-25А/1б от 02.02.2017, эксперты по существу ответили па поставленные судом вопросы.

Суд первой инстанции, рассмотрев требование ЗАО ПСФ "Грантстрои" о взыскании 207 466 343 рубля 27 копеек задолженности, пришел к обоснованному выводу об отказе в его удовлетворении в силу следующего.

В суде первой инстанции истец по встречному иску указывает на то, что в ходе выполнения истцом взятых на себя обязательств но государственному контракту возникла необходимость в выполнении работ по проведению вертикальной планировки территории военного городка для устройств коммуникаций и асфальтовых покрытий, поскольку, по мнению истца, они не позволяли далее выполнять работы и не были предусмотрены проектно-с.метнои документацией.

Предъявленные к оплате 207 466 343 рубля 27 копеек, составляют разность между ценой государственного контракта и фактически произведенных оплат заказчиком. 157 426 352 рубля приходится на произведенные генеральным подрядчиком, но непринятым заказчиком по актам формы КС-2 работы за период 2012-2014 гг. Кроме того, настаивая на удовлетворении иска, подрядчик просил выплатить твердую цену контракта.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что основанием к отказу в оплате данных работ является факт их выполнения сверх объемов, предусмотренных проектной документацией на объект и отсутствие двусторонних актов об их приемке. Заказчик ставит под сомнение сам факт выполнения работ.

Заказчик в суде первой инстанции указал, что по состоянию на 30.09.2015 строительство объекта завершено, объект сдан в эксплуатацию (объекты приняты балансодержателем с замечаниями). По состоянию па 30.09.2015 подрядной организацией выполнено фактически и предъявлено к оплате 1 040 936 972 рубля 73 копейки.

Каких-либо еще работ, выполненных подрядчиком, учтенных в проектно-сметной документации, подрядной организацией к приемке заказчику не предоставлялось. Остаток неиспользованных средств по контракту, явился следствием невыполнения ряда работ подрядной организацией по заключенному контракту, невыполнение которых не оказывало какого-либо влияния на технические характеристики объекта и не являлось существенными для получения разрешительной документации, ввода объекта в эксплуатацию и передачу его балансодержателю.

После завершения строительно-монтажных работ по строительству объекта "Комплекс зданий военного городка в/ч 7427 г. Пятигорск" и оплате фактически выполненных строительно-монтажных работ Центром в адрес ЗАО ПСФ "Грантстрой" было направлено дополнительное соглашение на уменьшение цены контракта на сумму фактически невыполненных работ.

Письмом исх. N 81 от- 02.07.2015 ЗАО ПСФ "Грантстрой" направило в адрес Центра формы КС-2, КС-3 и счет фактуру па дополнительные работы на сумму 120 560 563 рублей 42 копейки, так как в представленной документации отсутствовали документы, подтверждающие факт выполнения работ, а также были учтены работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией, и выполнение данных работ не было согласовано с заказчиком, акты формы КС-2, КС-3 не были приняты заказчиком. Кроме того, производство работ, указанных в актах КС-2, КС-3, не подтверждены представителями авторского надзора ЗАО "ИКС". После рассмотрения представленных документов Центром было направлено письмо исх. N 616 от 06.07.2015 с мотивированным отказом в приемке.

Согласно заключения судебной экспертизы, объем и стоимость работ, указанных в иске ЗАО ПСФ "Грантсрой" (согласно реестра "выполненных работ по объекту строительство комплекса зданий военного городка войсковой части 7427. г.Пятигорск, Ставропольский край, от 15.04.2016 года"), не принятых заказчиком, не соответствуют фактически выполненным подрядчиком работам на объекте "Комплекс зданий военного городка войсковой части 7427, с внутриплощадочными сетями".

Общая стоимость выполненных работ, указанных в иске ЗАО ПСФ "Грантсрой" (согласно реестра "выполненных работ по объекту строительство комплекса зданий военного городка войсковой части 7427. г.Пятигорск, Ставропольский край, не принятых заказчиком" от 15.04.2016 года) определена приложениями N 5 - 26 к экспертному заключению и составляет 137 252 367 рублей.

По факту выполнения работ, отраженных в акте КС-2 N 2 на сумму 1 035 376 рублей "Подкрановые пути" и в акте КС-2 N 5 на сумму 1 267 487 рублей "Наружные сети НВК" эксперт указал, что виды работ, указанные в разделах 1 и 2 акта выполненных работ формы КС-2 N 5, эксперту к осмотру сторонами по делу не представлены, на указанные виды работ также не представлена в распоряжение эксперта проектная документация, в связи с чем, определить факт выполнения видов работ представленных в акте, а также подтвердить либо опровергнуть объемы фактически выполненных работ и примененных при этом материалов эксперту не представляется возможным.

Таким образом, с учетом выводов эксперта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость выполненных подрядчиком работ, не принятых заказчиком, составила 137 252 367 рублей.

Судом первой инстанции правомерно установлено и подтверждается материалами дела, что данный объем работ является дополнительным, тогда как соглашение на выполнение дополнительных работ, между сторонами не заключалось.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом пунктом 4 статьи 743 названного Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Судом первой инстанции установлено, что обществом в материалы дела не представлены доказательства того, что проведение дополнительных работ было согласовано в установленном законом порядке (контракт на дополнительные объемы работ или дополнительное соглашение к контракту об изменении цены стороны не подписали). Документы, свидетельствующие об обращении подрядчика с предложением об увеличении согласованной цены (оферта) и о принятии предложения другой стороной (акцепт), отсутствуют. Таким образом, заявленные требования касаются выполнения дополнительных работ, на которые новый государственный контракт или дополнительное соглашение к контракту не заключались.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015) по гражданским делам, согласно которой в силу пункта 4 статьи 1109 Кодекса не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуг и для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта. Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм закона (статья 10 Кодекса).

Бремя доказывания необходимости немедленных действий в интересах заказчика возложено на подрядчика. Критерием отнесения дополнительных работ к необходимым является не их необходимость в целом для достижения цели договора, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, либо создавало угрозу жизни и здоровью людей.

Из экспертного заключения следует, что невыполнение части работ неизбежно привело бы к деформациям провального характера и множественному повреждению покрытий, выполненных в процессе работ по благоустройству, в условиях полного отсутствия системы дренажей и обильного наличия грунтовых вод, обратная засыпка пазух котлованов иной является одним из факторов защиты зданий от подтопления.

Однако, из материалов дела не следует, что необходимость выполнения обществом дополнительных работ была обусловлена следствием аварии, иных чрезвычайных ситуаций природною или техногенного характера, непреодолимой силы, а также носила их необходимый и обязательный характер, не позволяющий воздержаться от выполнения данных действии даже в отсутствие государственного контракта, подрядчик обязан был приостановить соответствующие работы и согласовать их проведение в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о том, что объект заказчиком принят и введен в эксплуатацию, не порождает обязанность у ответчика оплатить дополнительные работы, не согласованные с ним в установленном порядке.

Более того, из экспертного заключения следует, что ряд работ выполнен по желанию заказчика и эстетического соображения, например, как работы по облицовке пола и ступеней входных крылец, работы по облицовке наружных стен зданий Увеличение объема облицовки связано с изменением конфигурации части входных крылец по желанию заказчика. Также в разделе учтена стоимость покрытия навесов над входными группами и приямками, которая не учтена проектно-сметной документацией, дополнительные работы выполнены по желанию заказчика, вызваны потребностью исключения попадания атмосферных осадков в приямки, а покрытие из поликарбоната потребностью не нижения уровня освещенности. При условии выполнения работ по облицовке наружных стен зданий более дешевым материалом, предусмотренным проектом, был бы ухудшен эстетический вид здания.

При таких обстоятельствах, истец не вправе требовать от заказчика оплаты выполненных им работ на сумму 157 426 352 рублей (выполнение которых подтверждено судебной экспертизой на сумму 137 252 367 рублей).

Кроме того, настаивая на удовлетворении иска, подрядчик сослался на твердую цену контракту, которая в силу пункта 2.1 государственного контракта составила 1 248 403 316 рублей и которую, по мнению истца, заказчик обязан оплатить подрядчику в силу заключенного государственного контракта.

Данный довод правомерно не принят судом первой инстанции во внимание, поскольку перед назначением по делу судебной экспертизы суд первой инстанции предложил провести экспертизу на предмет определения объема и стоимости выполненных работ по государственному контракту, однако, в связи с высокой стоимостью такого рода экспертного исследования общество ограничилось частью работ, не принятых заказчиком, а потому сказать, что работы выполнены на твердую цену контракта, не представляется возможным.

В суде апелляционной инстанции представили сторон также не заявляли ходатайства о назначении экспертизы по всему объему работ, мотивируя, наличие статуса соответственно бюджетного учреждения и организации-банкрота.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6.1 контракта, финансирование строительства осуществляется согласно справке КС-2, КС-3 и счета за выполненные работы, по мере поступления денежных средств.

Работы на сумму 207 466 343 рубля 27 копеек в установленном контрактом порядке подрядчиком не сданы, заказчиком не приняты, поэтому оснований оплаты долга в этой сумме не имеется.

Оплате по контракту подлежит не недополученная сумма от согласованной цены контракта, определенная истцом как разница между ценой контракта и принятой и оплаченной работой, а сданная и принятая в установленном контрактом порядке работа в пределах цены контракта.

Подписание сторонами акта формы КС-11 и ввод объекта в эксплуатацию сами по себе не доказывают выполнение подрядчиком работ на всю сумму контракта и принятие их ответчиком.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том. что исковое заявление акционерного общества Производственно-строительная фирма "Грантстрой" не подлежит удовлетворению.

С учетом установленных обстоятельств в рамках рассмотрения спора о взыскании задолженности за выполненные работы по государственному контракту, суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований.

Доводы апелляционной жалобы ЗЛО "Производственно-строительная фирма "Грантстрой" не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Судебный акт в части распределения судебных расходов судом апелляционной инстанции проверен, признан законным и обоснованным. Суд первой инстанции правомерно распределил расходы по проведению экспертизы.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 июля 2017 года по делу N А53-25949/2015 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина А.А. Попов