Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 08АП-13988/17

город Омск

23 января 2018 г.

Дело N А75-10946/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бака М.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13988/2017) общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.08.2017 по делу N А75-10946/2016 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения и обязании устранить допущенные нарушения, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" - Голдырева Светлана Григорьевна (паспорт, по доверенности);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Даукшес Вероника Олеговна (удостоверение, по доверенности), Пузатова Элла Юрьевна (удостоверение, по доверенности);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Даукшес Вероника Олеговна (удостоверение, по доверенности);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" (далее по тексту - ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 10-15/296 от 25.02.2016 с учетом изменений, вынесенных решением N 10-15/08272 от 18.04.2016, и обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФНС России по ХМАО-Югре, Управление).

Решением от 22.08.2017 по делу N А75-10946/2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявление ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" удовлетворил частично, признав незаконным и отменив решение МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре N10-15/296 от 25.02.2016 с учетом изменений, вынесенных решением N 10-15/08272 от 18.04.2016, в части доначисления налога на прибыль организаций по взаимоотношениям ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" с обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" и соответствующих сумм пени, а также в части доначисления налога на прибыль организаций по взаимоотношениям ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" с обществом с ограниченной ответственностью "ТехноТэк", соответствующих сумм пени и штрафов, обязав устранить нарушение прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Поскольку при принятии решения судом не был разрешен вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины, уплаченной заявителем по платежному поручению N 415139 от 02.08.2016, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял дополнительное решение от 31.08.2017, которым с МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре в пользу ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" взыскал судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с решением от 22.08.2017, ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на нарушение требований налогового законодательства при проведении проверки со стороны налогового органа; неправомерность выводов Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по НДС по взаимоотношениям с контрагентами Общества ООО "Технотэк" и ООО "Промстрой"; недоказанность Инспекцией обязанности налогоплательщика включить во внереализационные доходы суммы кредиторской задолженности по взаимоотношениям с ООО "Виста", ООО "Панорама" и ООО "Профиль"; неправомерность начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ; неверное исчисление сумм штрафных санкций. Подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы.

До начала судебного разбирательства в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от Управления и от Инспекции поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

Отзыв МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре на жалобу ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" не подлежит приобщению к материалам дела и оценке, поскольку доказательств его направления, позволяющего обеспечить возможность получения лицам, участвующим в деле с учетом сроков вручения почтового отправления, установленных Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234, либо вручения заблаговременно непосредственно представителям ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" и третьему лицу, не представлено (части 1, 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее по тексту - АПК РФ). Так как отзыв на жалобу представлен в электронном виде, он остается в материалах дела, но оценке не подлежит.

Отзыв Управления приобщен к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе; заявитель оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении судом требований. Представителем ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных возражений на отзыв УФНС России по ХМАО-Югре.

Рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений в порядке статьи 81 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, при отсутствии на то возражений со стороны представителе Инспекции и Управления, усматривает основания для их приобщения.

Представители Инспекции и Управления в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в отзыве Управления, просили решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений, данных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв Управления на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268, статьи 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения заместителя начальника Инспекции от 25.12.2014 N 10-16/117 в период с 25.12.2014 по 20.08.2015 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о допущенных налогоплательщиком в проверяемом периоде нарушениях требований налогового законодательства Российской Федерации.

Так, Инспекция установила, что Обществом за 2 квартал 2011 года был неправомерно принят к вычету налог на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) по взаимоотношениям с ООО "Промстрой" на сумму 7 963 071 руб., за 4 квартал 2012 года был неправомерно принят к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО "Технотэк" на сумму 15 062 734 руб., за 2 квартал 2013 года был завышен налоговый вычет по НДС на 4 576 282 руб., за 3 квартал 2013 года был завышен налоговый вычет по НДС на 6 101 596 руб., за 4 квартал 2013 года налоговый вычет по НДС был завышен на 10 190 737 руб. (счета-фактуры были представлены на сумму меньше, чем отражено в книгах покупок за указанные периоды). Всего сумма завышения налогового вычета по НДС, по мнению Инспекции, составила 43 894 420 руб.

При проверке правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций Инспекция пришла к выводу о том, что кредиторская задолженность по взаимоотношениям с ООО "Виста", ООО "Панорама" и ООО "Профиль" в сумме 58 831 487 руб., срок давности по которой истек, необоснованно не включена Обществом в состав внереализационных доходов.

Кроме того, Инспекция посчитала, что Общество необоснованно включало в затраты при исчислении налога на прибыль организаций суммы расходов по хозяйственным операциям с ООО "Технотэк" по договору купли-продажи от 01.10.2012 (48 031 347 руб.) и с ООО "Промстрой" по договорам субподряда N 1 и N 2 от 03.01.2011, N 3 от 0101.2011 (44 239 284 руб.).

Инспекция пришла к выводу о допущенных Обществом 34 случаях нарушения срока перечисления налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) в проверяемом периоде, нарушение срока составляло от 5 до 549 дней.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 19.10.2015 N 10-16/91 (т.6 л.д. 3-115).

Налогоплательщиком после ознакомления с актом проверки были представлены возражения от 09.11.2015 (т. 4 л.д.8-39).

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией принято решение от 03.12.2015 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.4, л.д.40). С материалами дополнительного налогового контроля Общество было ознакомлено 12.01.2016, что подтверждается протоколом N 10-16/1 (т.4 л.д.41-45).

Общество 11.02.2016 представило в Инспекцию возражения от 10.02.2016 с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля (т.7 л.д.61-137).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 11.02.2016, что подтверждается протоколом N 07-16/7123 от 11.02.2016 (т. 4 л.д.73-75).

По результатам рассмотрения материалов проверки 25.02.2016 Инспекцией принято решение N 10-15/296 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогоплательщиком сумм налога на прибыль организаций за 2011-2013 годы в виде штрафа в размере 1 921 254 рублей, НДС за 2 квартал 2011 года, 4 квартал 2012 года и 2-4 кварталы 2013 года в виде штрафа в размере 7 186 269 рублей.

Кроме того, Обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2011-2013 годы в размере 30 220 424 рублей, НДС за 2 квартал 2011 года, 4 квартал 2012 года и 2-4 кварталы 2013 года в размере 43 894 420 рублей, начислены соответствующие суммы пени по налогу на прибыль организаций в размере 11 854 257 рублей, по НДС в размере 12 426 619 рублей и по НДФЛ в сумме 231 рубля (т.2 л.д. 1-188).

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора Общество направило в Управление апелляционную жалобу на решение Инспекции от 25.02.2016 (т.3 л.д.72- 124).

Решением N 10-15/08272 от 18.04.2016 в решение N 10-15/296 внесены изменения (в резолютивную часть), согласно которым были изменены суммы доначисленного НДС, пени и штрафов по НДС (уменьшена сумма за 4 квартал 2012 года), уменьшена сумма штрафа по налогу на прибыль организаций за 4 квартал 2012 года (т.3 л.д. 4-70).

Решением N 10-15/08272 от 18.04.2016 Инспекцией внесены изменения в резолютивную часть, в соответствии с которыми Обществу:

- доначислен НДС - 43 694 440 руб., пени по НДС - 12 354 708 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса - 6 972 144 руб.;

- доначислен налога на прибыль организаций - 30 220 424 руб., пени в федеральный бюджет - 1 180 129 руб., пени в бюджет субъекта Российской Федерации - 10 674 128 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса - 1 687 936 руб.,

- доначислены пени по НДФЛ за 2011 год в размере 231 руб.

Общество направило дополнение к апелляционной жалобе в Управление (т.4 л.д.84-100).

Решением Управления от 06.06.2016 N 07/166 апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции от 25.02.2016 N 10-15/296, с учетом изменений, внесенных решением Инспекции от 18.04.2016 N 10-15/08272, оставлена без удовлетворения (т.4 л.д. 101-112).

Не согласившись с принятым решением Инспекции, Общество обратилось с настоящим заявлением в суд.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, изложенными в решении, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В то же время, согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае арбитражный суд не установил наличие совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

Аргументы ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" о том, что налоговым органом нарушены требования налогового законодательства при проведении проверки, были подробно рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

В силу пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Принятие решения о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа осуществляется руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, назначившего выездную налоговую проверку, при наличии письменного заявления лица, в отношении которого проводится проверка либо на основании докладной записки руководителя проверяющей группы. О принятом решении уведомляется лицо, в отношении которого проводится проверка (пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса).

В данном случае суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, установил, что Общество не обращалось с заявлением о проведении выездной налоговой проверки на территории налогового органа, а не на территории налогоплательщика.

Как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе Общество, указывая на проведение выездной налоговой проверки не на территории налогоплательщика, ссылается на ответ прокуратуры города Нижневартовска по обращению Общества от 29.01.2016 и представление от 29.01.2016, направленное прокуратурой города Нижневартовска в адрес Инспекции (т.26 л.д. 117, т.30 л.д. 102-104). Вместе с тем, по верному указанию суда, из указанных документов не представляется возможным установить, на основании каких именно доказательств прокуратура города Нижневартовска пришла к выводу о проведении выездной налоговой проверки не на территории налогоплательщика.

Так, в ответ на представление прокуратуры от 29.01.2016 Инспекция письмом от 09.03.2016 сообщила о том, что проверка проводилась на территории налогоплательщика, что подтверждается проведением на территории налогоплательщика выемок, инвентаризацией имущества налогоплательщика, осмотром территории (т. 30, л.д. 105-109).

Вместе с тем, позиция Общества о том, что в результате проведения проверки не на территории налогоплательщика Инспекцией не были изучены в полном объеме собранные документы, относящиеся к материалам налоговой проверки, не были проанализированы во взаимосвязи друг с другом полученные документы, налогоплательщику вопросы не задавались, опровергаются материалами дела.

В ходе рассмотрения настоящего дела Обществом не были представлены никакие дополнительные документы, которые бы при их изучении должностными лицами Инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки могли бы повлиять на выводы, содержащиеся в оспариваемом решении Инспекции.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки были допрошены в качестве свидетелей работники Общества, в том числе директор Общества Шимарев В.А., заместитель главного бухгалтера Епикова Н.В., прораб Фролов Ю.В., инженер Докучаев Е.А., механик Яцуляк Е.В.

Что касается позиции Общества о сборе доказательств в отношении налогоплательщика до начала выездной налоговой проверки, что, по мнению заявителя, нарушает порядок сбора доказательств, предусмотренный налоговым законодательством, то она обоснованно признана судом несостоятельной.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление N 57), из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля. В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 НК РФ. Одновременно необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Пункт 4 статьи 101 НК РФ предусматривает, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Согласно пункту 2 статьи 93.1 НК РФ в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Статья 89 НК РФ не содержит запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки; при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные от иных налоговых органов в отношении других юридических лиц, если отраженные в них сведения связаны с деятельность проверяемого налогоплательщика.

Федеральная налоговая служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов. Федеральная налоговая служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Ведение информационного ресурса "Риски" осуществляется в соответствии с Приказом ФНС России от 24.06.2011 N ММВ-8-2/42дсп@ "Об утверждении Методических рекомендаций по ведению информационного ресурса "Риски", который носит гриф ДСП и свидетельствует о том, что данный информационный ресурс является внутренним ресурсом налоговых органов. При этом информационный ресурс "Риски" является внутренним (непубличным) информационным ресурсом, созданным для автоматизации и систематизации процессов сбора, накопления, хранения и обработки определенных сведений об организациях, получаемых налоговыми органами законным путем в ходе выполнения своих функций, факт включения юридического лица в информационную базу "Риски" не является однозначным показателем ее неблагонадежности.

Вместе с тем, указанный информационный ресурс содержит справочную информацию для принятия решения должностными лицами налоговых органов о целесообразности проведения мероприятий налогового контроля в отношении конкретных юридических лиц. Поэтому сведения, полученные с помощью такой внутренней информационной базы в рамках предпроверочных мероприятий, могут быть использованы налоговым органом при принятии решения по результатам налоговой проверки.

При этом публичные сведения о благонадежности организации размещаются на сайте ФНС России (www.nalog.ru) - сервис "Риски бизнеса: проверь себя и контрагента", что позволяет оценить надежность будущего партнера по формальным признакам.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что использование при принятии оспариваемого решения Инспекции материалов, полученных налоговым органом до начала проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества, не является основанием для признания таких документов ненадлежащими доказательствами только по факту их получения до начала проверки. Такие доказательства подлежат оценке судом в совокупности с иными доказательствами, полученными налоговым органом в ходе проведения проверки.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что все документы (в том числе выписки с банковских счетов, копии запросов, документы, поступившие в ответ на запросы) были представлены заявителю при ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки и с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля; копии материалов проверки, запрошенных налогоплательщиком и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, направлены Инспекцией Обществу в виде заверенных копий, что подтверждается самим налогоплательщиком.

В отношении позиции Общества о незаконном приостановлении выездной налоговой проверки и незаконном затягивании сроков проверки на 5 месяцев и 5 дней, что влечет незаконность доказательств, полученных за пределами срока проведения проверки, то есть после 15.03.2015, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (пункт 8 статьи 89 НК РФ). Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух календарных месяцев (пункт 6 статьи 89 НК РФ).

Срок проведения выездной налоговой проверки может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев (пункт 6 статьи 89 НК РФ).

В силу подпункта 1 и подпункта 3 пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса, но не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы, а также для проведения экспертиз.

Таким образом, налоговое законодательство предусматривает возможность неоднократного продления срока проведения выездной налоговой проверки общим сроком до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Следуя материалам дела, выездная налоговая проверка проводилась Инспекцией в период с 25.12.2014 по 20.08.2015 на основании решения от 25.12.2014 N 10-16/117, которое было вручено главному бухгалтеру Общества 26.12.2014 (т. 24 л.д. 1).

В период проведения выездной налоговой проверки Инспекция на основании соответствующих решений трижды приостанавливала проведение проверки: с 27.01.2015 по 02.06.2015 - приостановление длилось 4 мес. 6 дней; с 27.01.2015 по 09.07.2015 - приостановление длилось 12 дней; с 10.07.2015 по 20.08.2015 - приостановление длилось 1 мес. 10 дней. Общий срок приостановления составил 5 месяцев и 28 дней, что соответствует требованиям статьи 89 НК РФ.

Вопреки доводам Общества, основания считать, что проведение проверки приостанавливалось необоснованно, отсутствуют.

В соответствии с решением N 10-16/274 от 27.01.2015 (т.4 л.д.127) проверка была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов у ООО "МДС-Строй". Проверка возобновлена с 02.06.2015 на основании решения N 10-16/409 от 02.06.2015 (т 4, л.д.128).

Поручение о предоставлении документов у ООО "МДС-Строй" было направлено по системе электронного документооборота 26.01.2015, о невозможности исполнить поручение в связи с этим ответ получен налоговым органом 27.01.2015 (т. 32 л.д.157-158).

Как следует из пояснений представителя Инспекции, должностными лицами Инспекции была допущена ошибка и непроконтролировано исполнение поручения ИФНС по г.Кургану.

НК РФ не содержит нормы, предусматривающей обязанность налогового органа возобновить проверку немедленно после получения ответа о невозможности исполнить поручение.

Вместе с тем, в указанный период времени (до возобновления проверки 02.06.2015) Инспекцией были направлены и иные запросы (истребование документов у контрагентов Общества - ООО "Стройкомплект" (поручение от 01.04.2015 N 10-16/6210) (т. 28 л.д. 7), ООО "Сфера-Т" (поручение от 01.04.2015 N 10-16/6210) (т. 28 л.д. 7), то есть приостановление Инспекцией проведения выездной налоговой проверки в указанный период соответствует требованиям пункта 1 статьи 93.1 НК РФ.

Письмо ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 "О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок", на которое ссылается заявитель, носит рекомендательный характер и отступление налоговым органом от указанных рекомендаций само по себе не свидетельствует о нарушении норм налогового законодательства.

Решение N 10-16/117/2 26.06.2015 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки с 27.06.2015 мотивировано необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО "ТехноТек", ООО "Промстрой", ООО "МДС-Строй" (т. 24 л.д. 6).

Решение N 10-16/336 от 10.07.2015 о приостановлении проверки с 10.07.2015 связано с проведением почерковедческой экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 95 НК РФ (т. 24, л.д. 8).

Как следует из материалов налоговой проверки, в период с 08.06.2015 по 24.07.2015 Инспекция истребовала документы у 67 контрагентов с целью формирования доказательственной базы по проверке. Истребование большого количества документов влечет необходимость приостановления выездной налоговой проверки, что прямо предусмотрено положениями пункта 1 статьи 93.1 НК РФ.

О приостановлении и о возобновлении проведения выездной налоговой проверки уполномоченные представителя Общества были извещены своевременно, что следует из представленных в материалы дела доказательств и по существу заявителем не оспаривается.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности того, что приостановление выездной налоговой проверки произведено Инспекцией с нарушением требований Налогового кодекса и повлекло нарушение законных прав налогоплательщика.

По верному указанию суда, представление органов прокуратуры от 29.01.2016, на которое ссылается заявитель, не может подменять собой судебной оценки тех или иных обстоятельств. Иное противоречило бы положениям статьи 1 АПК РФ, согласно которой правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется только арбитражными судами. При этом судом принят во внимание тот факт, что во исполнение требований Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" Инспекцией в ответ на указанное представление от 29.01.2016 был дан ответ о принятии мер по устранению выявленных нарушений от 09.03.2016 (т.30 л.д. 102-109). Указанное представление прокуратуры от 29.01.2016 является письменным доказательством (статья 75 АПК РФ) и подлежит судебной оценке наряду с совокупностью иных доказательств, представленных в материалы дела как заявителем, так и налоговым органом.

Материалами дела подтверждается, что Инспекцией соблюдены как сроки проведения проверки, так и порядок ознакомления налогоплательщика с результатами проведенных мероприятий налогового контроля, то есть права налогоплательщика не были нарушены, и с результатами всех проведенных мероприятий Общество было ознакомлено в установленном порядке.

20.08.2015 Инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 68, которая вручена 20.08.2015 представителю Общества Яшину А.В. (т. 24, л.д. 10-11, 46-47).

19.10.2015 должностным лицом Инспекции составлен акт выездной налоговой проверки N 10-16/91, который вручен 23.10.2015 представителю Общества Сугейкину Е.С. по доверенности от 16.03.2015 N 1685 (т. 24, л.д. 48).

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ Обществом представлены письменные возражения на акт проверки от 09.11.2015, поступившие в Инспекцию 20.11.2015, с приложениями заверенных копий документов на 25 листах.

Также 20.11.2015 Обществом дополнительно представлено заявление от 09.11.2015 с ходатайством о рассмотрении материалов проверки в отсутствии представителей Общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ материалы выездной налоговой проверки, акт выездной налоговой проверки от 19.10.2015 N 10-16/91, заявление Общества от 09.11.2015 и возражения (объяснения) налогоплательщика от 09.11.2015 с приложениями, другие материалы налоговой проверки рассмотрены 26.11.2015 заместителем начальника Инспекции Мурашко И.Н.

Рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствии уполномоченных представителей налогоплательщика в соответствии с ходатайством Общества.

По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение N 10-16/157 от 03.12.2015 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщик ознакомился с материалами дополнительного налогового контроля, что подтверждается протоколом N 10-16/1 от 12.01.2016. Инспекцией в адрес налогоплательщика были направлены с сопроводительным письмом N 10-26/00962 от 22.01.2016 копии материалов мероприятий дополнительного налогового контроля на 453 листах.

Заявитель ознакомился с материалами налоговой проверки, о чем составлен протокол N 10-16/7 от 09.02.2016.

Налогоплательщиком были получены материалы налоговой проверки, на которые имеется ссылка в акте проверки и которые у заявителя отсутствовали.

Заявителем 11.02.2016 представлены возражения с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля с приложением дополнительных документов, что отражено в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки N 07-16/7123 от 11.02.2016. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 11.02.2016, что подтверждается протоколом N 07-16/7123 от 11.02.2016.

Решение N 10-15/296 о привлечении Общества к налоговой ответственности принято 25.02.2016, то есть в пределах сроков, предусмотренных статьей 89 и 101 НК РФ.

Подлежат отклонению доводы Общества о незаконном проведении выемок в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии со статьей 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, утвержденного руководителем (его заместителем) налогового органа, вынесшего решение о проведении налоговой проверки.

В случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном указанной статьей налогового кодекса.

В рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией в соответствии со статьей 94 НК РФ произведена выемка документов и предметов (от 26.01.2016 N 10-16/226 (т. 25 л.д. 95-96), от 02.06.2016 N 10-16/26 (т. 25 л.д. 97-98), от 17.06.2015 N 10-16/27 (т. 25 л.д. 99-100), от 20.08.2015 N 10-16/38 (т. 25 л.д. 103-104), 25.06.2015 N 10-16/29 (т. 25 л.д. 109-112).

Во всех постановлениях о выемке документов и предметов содержится обоснование проведения в ходе выездной налоговой проверки выемок, а именно: в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества в результате проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом установлены взаимоотношения с контрагентами, имеющими признаки "проблемных".

Статья 94 НК РФ не содержит указания на то, что в мотивированном постановлении должны быть обязательно указаны только конкретные документы, подлежащие выемке, достаточно ссылки налогового органа на наличие оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены налогоплательщиком.

В постановлениях от 26.01.2016 N 10-16/226 и от 02.06.2016 N 10-16/26 основанием для производства выемки указано, что у контрагентов Общества (ООО Технотэк", ООО "Промстрой", ООО "Интрон" и ООО "Иннотех" отсутствуют ресурсы для выполнения работ и поставки материалов, в связи с чем, налогового органа есть достаточные основания полагать, что подлинники документов по взаимоотношениям с указанными контрагентами могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены проверяемым налогоплательщиком.

В постановлениях от 17.06.2015 N 10-16/27, от 20.08.2015 N 10- 16/38, от 25.06.2015 N 10-16/29 Инспекцией указано, что у налогового органа есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены налогоплательщиком в связи с тем, что в представленных к проверке документах установлены противоречия.

Соглашаясь с доводами Инспекции о том, что у налогового органа имелись основания предполагать, что налогоплательщик может исказить или уничтожить документы, суд указал следующее. Так, в ходе анализа изъятых документов и документов, представленных по требованию о предоставлении документов от 19.01.2015 N 10-16/113, Инспекцией было установлено, что Общество представило недостоверные документы, что отражено в акте выездной налоговой проверки на стр. 16-34. Вследствие этого, учитывая, что у налогового органа были достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, были проведены выемки документов.

Что касается доводов заявителя о том, что представители Общества, участвовавшие в выемке, не ознакомлены с постановлением о выемке; как представителя (при его наличии), так и понятых не ознакомили с их правами и обязанностями, то они основаны только на устных показаниях свидетелей, являющихся работниками Общества, и противоречат представленным в материалы дела письменным документам.

В материалах дела имеются постановления о производстве выемки, на которых имеется подпись уполномоченных лиц заявителя: на постановлениях от 26.01.2016 N 10-16/226 (т. 25 л.д. 95-96), от 02.06.2016 N 10-16/26 (т. 25 л.д. 97-98), от 17.06.2015 N 10-16/27 (т. 25 л.д. 99-100) имеется подпись директора Шимарева В.А., на постановлении от 20.08.2015 N 10-16/38 (т. 25 л.д. 103-104) имеется подпись Яшина А.В., действующего на основании доверенности от 12.01.2015 N 1.

От подписи протокола от 25.06.2015 N 10-16/29 (т. 25 л.д. 109-112) о производстве выемки представитель Общества Епикова Н.В., действующая на основании доверенности от 24.06.2015 N 1129, отказалась, что зафиксировано в протоколе.

При проведении выемки документов составлены протоколы, копии которых вручены представителям налогоплательщика, о чем сделаны соответствующие записи:

- протокол от 26.01.2015 N 10-16/2 (т. 25 л.д. 128-131) получен Белоус А.А. главным бухгалтером Общества, действующей на основании доверенности от 25.12.2014 N 2465 (т. 24 л.д. 45);

- протокол от 03.06.2015 N 10-16/26/1 (т. 25 л.д. 123-127) получен Епиковой Н.В. заместителем главного бухгалтера Общества;

- протокол от 04.06.2015 N 10-16/26/2 (т. 25 л.д. 118-122) получен директором Общества Шимаревым В.А.;

- протокол от 05.06.2015 N 10-16/26/3 (т. 25 л.д. 113-117) получен Епиковой Н.В. заместителем главного бухгалтера Общества;

- протокол от 17.06.2015 N 10-16/27 (т. 25 л.д. 132-136) получен директором Общества Шимаревым В.А;

- протокол от 20.08.2015 N 10-16/38/1 (т. 25 л.д. 105-108) получен Яшиным А.В. главным инженером Общества, действующим на основании доверенности от 12.01.2015 N 1 (т. 24 л.д. 46-47).

Протокол от 26.06.2015 N 10-16/29 (т. 25 л.д. 109-112) представитель налогоплательщика Епикова Н.В., действующая на основании доверенности от 24.06.2015 N 1129 (т. 24 л.д. 44), подписать отказалась, при этом копии документов на 74 листах переданы Н.В. Епиковой, о чем в протоколе свидетельствуют подписи понятых.

Оценивая критически показания свидетелей Лямзиной Ирины Андреевны, Старковой Марины Геннадьевны, Мамлеевой Светланы Семеновны, допрошенных в судебном заседании 10.05.2017 об обстоятельствах проведения выемок, суд первой инстанции исходил из того, что они противоречат представленным в материалы дела письменным доказательствам и содержанию протоколов выемки. Указанные свидетели подписали протоколы без каких-либо замечаний, при этом судом не установлено и свидетелями при допросе не указывалось, что на них со стороны должностных лиц Инспекции оказывалось давление при подписании протоколов. Следовательно, указанные лица добровольно подписали протоколы выемок без замечаний к порядку проведения выемок, без указания, что им не разъяснялись их права.

Как правомерно указывает Общество, в материалы дела представлены не идентичные копии протокола выемки. Так, протокол выемки от 26.01.2015, представленный налогоплательщиком (т.5 л.д. 36-39), не идентичен протоколу от 26.01.2015, представленному Инспекцией (т.25 л.д. 128-131).

Из пояснений представителей сторон и представленных в материалы дела доказательств следует, что материалы выездной налоговой проверки, в том числе протоколы выемок, произведенных Инспекцией у Общества, были изъяты правоохранительными органами в Инспекции в рамках расследования уголовных дел; часть документов была возвращена правоохранительными органами в Инспекцию, а часть документов была передана в суд в качестве вещественных доказательств.

Определениями от 20.03.2017, от 30.05.2017, от 21.06.2017 суд первой инстанции истребовал у правоохранительных органов как сами изъятые документы, так и сведения о их возможном местонахождении. Истребуемые судом документы не были представлены, были даны пояснения относительно того, что они отсутствуют в правоохранительных органах (т.39 л.д. 18-20). Таким образом, суду не удалось установить точное местонахождение оригиналов документов, изъятых правоохранительными органами в Инспекции, что не может свидетельствовать о вине Инспекции в отсутствии подлинников протоколов выемок.

Вместе с тем, проанализировав имеющие в материалах дела копии протоколов выемок, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в них не совпадает порядок перечисления документов, изъятых в ходе выемок. Иные несовпадения никак не влияют на подлинность содержащихся в протоколах сведений.

В представленной налоговым органом протоколе от 26.01.2015 отражено изъятие договора уступки прав от 01.04.2011 N 045/11, тогда как в описи документов, имеющейся у налогоплательщика, такой документ отсутствует. Вместе с тем, именно заявитель ссылается на указанный договор от 01.04.2011 N 045/11, оформленный между ним, ООО "Виста" и ООО "Интрон" (т.38 л.д. 9-10), как на основание перерыва течения срока исковой давности по взаимоотношениям с ООО "Виста", что и послужило основанием для его оценки как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе рассмотрения настоящего дела. Исключение указанного договора из числа доказательств вообще лишило бы Общества возможности заявлять о пропуске срока исковой давности по спорным взаимоотношениям с ООО "Виста".

Отражение в копии протокола выемки, представленного налогоплательщиком, договора от 01.12.2010 N 66 с контрагентом ООО "Промстрой", ссылка на который отсутствует в копии протокола выемки, представленной Инспекцией, также не свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика, поскольку основанием для непринятия затрат по взаимоотношениям с ООО "Промстрой" при расчете налога на прибыль организаций и вычетов по НДС явились иные доказательства, добытые в ходе проведения выездной налоговой проверки, а не факт отсутствия длительных взаимоотношений между Обществом и названным контрагентом.

В остальном перечень документов, изъятых у Общества в ходе выемки 26.01.2015, совпадает с перечнем документов, отраженных в копии протокола выемки, представленного налогоплательщиком.

Также отклонены как неподтвержденные документально доводы относительно того, что при выемках документы не всегда шнуровались и нумеровались, не составлялись описи в полном объеме, не полностью возвращены документы, часть документов изъята без описи (статьи 9, 65 АПК РФ).

Копии документов, изъятых по протоколу выемки от 17.06.2015 N 10-16/27 (т. 25 л.д. 132-136) (всего изъято 140 пачек документов), предоставлены Обществом 24.06.2015, что подтверждается записью в протоколе от 17.06.2015. В описи к протоколу проставлена отметка о получении 24.06.2015 работником Общества Епиковой Н.В. копий 36 пачек документов.

Кроме этого, Инспекцией произведен возврат части оригиналов документов, изъятых по протоколу выемки от 17.06.2015 N 10-16/27 (т. 25 л.д. 132-136), что подтверждается протоколом возврата оригиналов документов от 24.06.2015 N 10-16/28 (т. 25 л.д. 137-138), согласно которому Инспекцией возвращены 104 пачки документов, изъятых в соответствии с постановлением о производстве выемки документов и предметов от 17.06.2015.

Письменных замечаний уполномоченными представителями Общества при возврате документов не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами Инспекции о том, что налогоплательщику возвращены все 140 пачек документов, изъятых в соответствии с постановлением о производстве выемки документов и предметов от 17.06.2015 N 10-16/27 (т. 25 л.д. 132-136), из них 36 пачек документов в копиях, 104 пачки документов в оригиналах.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по доводам Общества о нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки, суд правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ и разъяснений, содержащихся в Постановлении N 57, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, действующее налоговое законодательство предусматривает в качестве безусловного основания для отмены решения налогового органа только нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, при этом такие нарушения должны являться существенными и повлекшими принятие незаконного по существу решения налогового органа.

Наличие существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства не установлено. Обществом была получена копия акта налоговой проверки с приложениями, на который Обществом были направлены письменные возражения. Также Обществом были представлены материалы, полученные Инспекцией при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

О месте и времени рассмотрения материалов проверки Общество уведомлено в установленном законом порядке.

В решении Инспекции, вынесенном по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ отражены приводимые Обществом возражения по акту налоговой проверки и результаты их анализа. При этом возражения Общества по акту налоговой проверки не содержали сведений о том, что у Общества возникли препятствия в реализации его права возражать против вменяемых правонарушений, представлять свои объяснения при рассмотрении результатов проведенных мероприятий налогового контроля.

Применительно к обстоятельствам данного дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не установлено.

Несоблюдение же должностными лицами налогового органа требований НК РФ, исходя из буквального толкования пункта 14 статьи 101 НК РФ, само по себе не влечет обязательную отмену решения налогового органа. Указанное положение налогового законодательства ни в коем случае не свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика, поскольку даже в случае, если судом будут установлены факты несоблюдения налоговым органом при проведении налоговой проверки требований НК РФ либо инструкций, разработанных Федеральной налоговой службой России, это не может являться основанием для освобождения недобросовестного налогоплательщика от обязанности уплатить ранее неуплаченные либо уплаченные не в полном объеме налоги.

Иной подход позволял бы недобросовестному налогоплательщику не только избежать предусмотренной налоговым законодательством ответственности за совершение налогового правонарушения, но и освобождал бы такого налогоплательщика от уплаты законно установленных налогов в бюджетную систему Российской Федерации в связи с несоблюдением должностными лицами налоговых органов требований НК РФ, что является недопустимым.

Обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги закреплена статьей 57 Конституции Российской Федерации, а также подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 57 НК РФ при уплате налога и сбора с нарушением срока уплаты налогоплательщик (плательщик сбора) уплачивает пени в порядке и на условиях, предусмотренных НК РФ.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главой 16 НК РФ (пункт 4 статьи 23, пункт 1 и 2 статьи 114 НК РФ).

Действующее налоговое законодательство Российской Федерации не предусматривает возможность освобождения налогоплательщика от обязанности по уплате налогов, а также пени и штрафов (в случае их обоснованного начисления) в результате несоблюдения налоговыми органами процедуры проведения налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, правовые основания для отмены оспариваемого решения по причине несоблюдения при проведении выездной налоговой проверки должностными лицами Инспекции требований, установленных НК РФ отсутствуют.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено и доводами апелляционной жалобы не опровергнуто.

В связи с изложенным подлежат оценке доводы налогоплательщика о незаконности принятого решения Инспекции исходя из доказанности либо недоказанности материалами выездной налоговой проверки и совокупности представленных в материалы дела доказательств по каждому эпизоду, отраженному в оспариваемом решении Инспекции.

По эпизоду, связанному с доначислением НДС.

Как следует из оспариваемого решения Инспекция установила, что Обществом за 2 квартал 2011 года был неправомерно принят к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО "Промстрой" на сумму 7 963 071 руб., за 4 квартал 2012 года был неправомерно принят к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО "Технотэк" на сумму 14 862 754 руб., за 2 квартал 2013 года был завышен налоговый вычет по НДС на 4 576 282 руб., за 3 квартал 2013 года был завышен налоговый вычет по НДС на 6 101 596 руб., за 4 квартал 2013 года налоговый вычет по НДС был завышен на 10 190 737 руб. (счета-фактуры были представлены на сумму меньше, чем отражено в книгах покупок за указанные периоды). Всего сумма завышения налогового вычета по НДС, по мнению Инспекции, составила 43 694 440 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по рассматриваемому эпизоду, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено указанной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 9 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

В соответствии со статьей 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом все сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 НК РФ, должны быть достоверны, включая сведения о лице, осуществляющем ту или иную хозяйственную операцию.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Указанные первичные документы должны отражать действительные факты хозяйственной жизни того лица, от имени которого они составлены.

На основе анализа взаимосвязанных положений приведенных выше норм суд сделал правильные выводы о том, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции налогоплательщика с конкретным контрагентом.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Таким образом, анализ положений главы 21 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет НДС, уплаченного налогоплательщиком контрагенту при приобретении товара (работ, услуг) лежит на налогоплательщике (постановление Президиума ВАС РФ N 14473/10 от 09.03.2011). Именно налогоплательщик должен подтвердить реальное выполнение соответствующих обязательств, отраженных в представленных налоговому органу первичных документах, конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым налогоплательщиком заявлена налоговая выгода в виде вычетов по НДС.

В результате предпроверочного анализа, проведенного Инспекцией в соответствии с положениями пункта 4 статьи 101 НК РФ, налоговым органом были установлены финансово-хозяйственные отношения Общества с ООО "Промстрой" (ИНН 7202205437), обладающего согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, признаками проблемного контрагента.

В ходе выемки, проведенной 26.01.2015, Инспекцией были получены документы, оформленные от имени контрагента ООО "Промстрой" - три договора субподряда от 03.01.2011 N 1 (т. 24 л.д. 108-120), от 03.01.2011 N 2 (т. 24 л.д. 121-132), от 01.01.2011 N 3 (т. 25 л.д. 1-13), а так же акты выполненных работ и счета-фактуры. Указанные договоры субподряда стороны ООО "Промстрой" подписаны от имени генерального директора Савилова Вячеслава Владимировича, со стороны Общества - директором Общества Шимаревым В. А.

По указанным договорам субподряда ООО "Промстрой" является субподрядчиком, а Общество является подрядчиком.

Срок действия договоров указан до 31.12.2011.

Предметом договоров субподряда N 1 и 3 указано "Обустройство Тайлаковского месторождения нефти. Кусты скважин N 38, 39, 64, скважины 11Р, 21 IP, 215Р".

Стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по договору N 1, согласована в размере 17 263 400 руб., в т. ч. НДС - 2 633 400 руб., по договору N 3 - в размере 6 018 000 руб., в т. ч. НДС-918 000 руб.

Предметом договора N 2 является "Обустройство Тайлаковского месторождения нефти. Кусты скважин N 37, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 67, 68, 69, 75". Стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по данному договору, согласована в размере 33 394 000 руб., в т. ч. НДС - 5 094 000 руб.

Из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон следует, что указанные подрядные работы Общество само обязалось исполнять в качестве подрядчика для иных лиц:

- договор N 1 от 01.01.2011 на сумму 17 263 400 руб. - в рамках договора подряда N 02 СН/11С от 03.01.2011 с ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз" на сумму 115 623 937 руб.;

- договор N 2 от 03.01.2011 на сумму 33 394 000 руб. - в рамках договора субподряда N 04/11-СТС от 01.01.2011 с ООО "СпецТелоСервис" на сумму 187 481 769 руб.;

- договор N 3 от 01.01.2011 на сумму 6 018 000 руб. - в рамках договора субподряда N 03/11-СТС от 01.01.2011 с ООО "СпецТелоСервис" на сумму 151 445 919 руб.

Конечным заказчиком выполняемых работ являлось ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз".

Суд первой инстанции соглашаясь с выводами Инспекции о том, что в ходы выездной налоговой проверки были установлены факты, свидетельствующие о "проблемности" названного контрагента Общества, обоснованно исходил из следующего.

ООО "Промстрой" зарегистрировано ИФНС России N 2 по г. Тюмени 19.03.2010, в 2013 году перерегистрировалось в ИФНС N 36 по г. Москве.

Руководителем и учредителем ООО "Промстрой" являлся Савилов Вячеслав Владимирович с 19.03.2010 по 09.08.2011, (ликвидатор) Третьякова Анастасия Сергеевна с 27.12.2012.

Инспекцией в материалы дела представлена информация, содержащаяся в федеральном информационном ресурсе "Риски" (т. 25 л.д. 44) согласно которой ООО "Промстрой" имеет следующие критерии рисков: отсутствие основных средств (дата присвоения критерия 13.12.2011, даты начала действия критерия 01.04.2011 и 01.10.2011), предоставление "нулевой" налоговой отчетности (дата присвоения критерия 13.12.2011, даты начала действия критерия 01.01.2012, 01.10.2011), имеется массовый учредитель (участник) - физическое лицо (дата присвоения критерия 01.01.2013, дата начала действия критерия 27.12.2012), отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера (дата присвоения критерия 01.07.2011, дата начала действия критерия 19.03.2010), имеется массовый руководитель - физическое лицо (дата присвоения критерия 01.01.2012, дата начала действия критерия 09.08.2011), неисполнение требования о предоставлении документов (информации) (дата присвоения критерия 01.05.2012, дата начала действия критерия 02.03.2012).

Согласно протоколу осмотра территории от 31.01.2011, проведенному ИФНС России N 2 по г. Тюмени по юридическому адресу ООО "Промстрой" (г. Тюмень, улица Мельникайте, дом 44 а/1 оф. 304), по указанному адресу расположен 9-этажный жилой дом с административными помещениями, при этом ООО "Промстрой" по данному адресу не находится (т.25 л.д. 40)

Позиция заявителя об ущербности названного протокола осмотра от 31.01.2011 несостоятельна. Поскольку осмотр проводился не в отношении проверяемого налогоплательщика, то участие его представителей при проведении осмотра не является обязательным. Статья 92 НК РФ не содержит запрета на осмотр помещений и территорий контрагентов проверяемого налогоплательщика с целью подтверждения информации, отраженной в представленных им первичных документах. Осмотры помещений контрагентов являются допустимыми доказательствами, даже если представитель проверяемого налогоплательщика не участвовал в осмотре.

Что касается довода заявителя о том, что из имеющейся в протоколе осмотра от 31.01.2011 информации о понятых, присутствовавших при проведении осмотра, нельзя достоверно установить, что они не являлись сотрудниками налоговых органов, то он основан на предположении и не подтвержден никакими доказательствами.

Довод Общества о том, что осмотр 9-тиэтажного здания проводился в течение 10 минут и отсутствие организации по месту регистрации в это время не может свидетельствовать об отсутствии деятельности, также отклоняется судом, поскольку доказательств, опровергающих указанный факт (факт отсутствия в офисе 304 по вышеназванному адресу представителей ООО "Промстрой"), заявителем вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представлено. Общество не было лишено возможности ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в суде представить доказательства, свидетельствующие о фактическим местонахождении ОО "Промстрой" в спорный период времени по вышеуказанному юридическому адресу, либо по какому-либо иному адресу, что заявителем сделано не было.

В рамках проверки в адрес ИФНС России N 36 по г.Москве направлено поручение об истребовании документов у ООО "Промстрой", касающихся взаимоотношений с Обществом. Согласно ответу ИФНС России N 36 по г.Москве с момента регистрации (21.01.2013) бухгалтерская и налоговая отчетность названным лицом не представлялась, по указанным телефонам с организацией связаться не представляется возможным (т.25 л.д. 49-50).

ООО "Промстрой" подавало налоговые декларации, но суммы, отраженные в налоговых декларациях названного лица не соответствуют объему хозяйственных операций, отраженных на банковских счетах ООО "Промстрой". Так например, доход, заявленный в декларации по налогу на прибыль за 2011 год, составил 2 890 000 рублей, в то же время только от Общества на счета ООО "Промстрой" за 2011 год поступило 44 239 284 руб.

Согласно сведениям, представленным в адрес Инспекции ИФНС России N 2 по г. Тюмени, справки о совокупном доходе работников по форме 2-НДФЛ ООО "Промстрой" не предоставлялись. Согласно сведениям Управления Пенсионного фонда по г. Тюмени и Тюменской области ООО "Промстрой" зарегистрировано 23.03.2010, снято с регистрационного учета 31.01.2013, с момента постановки на учет сведения о застрахованных лицах не представлялись.

Согласно выпискам банка о движении денежных средств на расчетном счете, открытом ОАО Сбербанк России и в ОАО "Сибнефтебанк", ООО "Промстрой" не перечисляло заработную плату, перечисления физическим лицам по договорам гражданско-правового характера так же отсутствуют.

Указанные факты подтверждают доводы Инспекции о том, что ООО "Промстрой" не обладало необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения субподрядных работ по договорам с Обществом.

Согласно сведениям, представленным ИФНС России N 2 по г. Тюмени, у ООО "Промстрой" отсутствуют на зарегистрированном праве имущество и транспортные средства. Согласно представленной форме N 1 "Баланс предприятия" по строке 120 "Основные средства", по строке 910 "Арендованные основные средства" на 01.01.2011 основные средства на балансе ООО "Промстрой" не отражены.

В рамках проверки Инспекцией был направлен запрос в Управление ГИБДД ГУВД по г.Тюменской области о предоставлении сведений о наличии зарегистрированных за ООО "Промстрой" транспортных средствах. Согласно ответа Управление ГИБДД ГУВД по г.Тюменской от 11.07.2015 N 17/1-9638 транспортные средства на ООО "Промстрой" не регистрировались (т.27 л.д. 34), при этом, вопреки доводам заявителя, указанный ответ Управление ГИБДД ГУВД по г.Тюменской области свидетельствует о том, что транспортные средства вообще не регистрировались по состоянию на 09.07.2015.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Промстрой" так же свидетельствует об отсутствии перечислений за транспортные услуги, аренду техники.

Заявитель, оспаривая названные выводы Инспекции, не представляет никаких документальных доказательств, свидетельствующих о наличии у ООО "Промстрой" работников, техники, необходимой для выполнения подрядных работ в период, отраженный в первичных документах, представленных в ходе проведения проверки.

Анализ движения денежных средств по банковским счетам ООО "Промстрой" за 2011 год свидетельствует, что счета указанного лица использовались для перераспределения денежных потоков и обналичивания. Поступающие на расчетные счета ООО "Промстрой" денежные средства практически в тот же день списывались со счета в адрес ООО "Стройкомплект" (ИНН 7202212152), обладающими признаками фирмы-однодневки, все денежные средства сняты наличными денежными средствами по чекам.

Суд также согласился с доводами Инспекции о том, что Обществом не представлено доказательств согласования ООО "Промстрой" как квалифицированного субпорядчика с конечным заказчиком подрядных работ на месторождении. Все представленные в ходе проверки договоры Общества с заказчиком работ содержат приложение "Стандарт "Общие требования, предъявляемые к подрядным организациям в ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз". Согласно данному Стандарту подрядная организация до начала производства работ в соответствии с договором подряда должна представить копии следующих документов:

- лицензии, предоставляющие право на производство работ в соответствии с договором подряда,

- документально подтвержденной квалификации и профессиональной подготовки специалистов и рабочих, которые будут привлечены к производству работ, а так же их аттестации в области промышленной безопасности и охраны труда,

- перечня основных видов оборудования и документов, гарантирующих рабочее и исправное состояние оборудования,

- копии распорядительных документов предприятия о назначении работников, ответственных за безопасное производство работ,

- плана ликвидации возможных аварий,

- схем и технологических регламентов для применяемых процессов и оборудования и др.

Подрядная организация гарантирует заказчику, что она:

- допускает к производству работ работников, занимающих руководящие должности и инженерно-технических работников, имеющих высшее или среднее специальное образование по данной специальности, прошедших обучение по охране труда, имеющих удостоверение об аттестации по промышленной безопасности,

- обеспечивает производственный персонал квалификационными удостоверениями, подтверждающими обучение и допуск к работе по данной специальности, и др.

Исходя из вышеизложенного, ООО "Промстрой" для выполнения работ в соответствии с договорами субподряда от 01.01.2011 N 3, от 03.01.2011 N 1, от 03.01.2011 N 2 должно было иметь квалифицированный персонал, а так же специализированную технику, и доказательства этому должны были быть представлены ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз".

Согласно п. 6.1.6 договоров с заказчиками в случае привлечения с письменного разрешения заказчика субподрядных организаций для выполнения работ по данным договорам, субподрядчик обязуется: провести технический аудит привлекаемой субподрядной организации с использованием согласованной сторонами "Анкеты для конкурсной оценки и выбора субподрядных организаций для ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз" на проведение работ (оказания услуг)" с предоставление заказчику полной информации о проведенном техническом аудите, а так же копии учредительных документов и копий Договоров, заключенных им с третьими лицами. При этом ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств субподрядными организациями по настоящему договору возлагается на Общество.

Доказательств того, что Общество согласовало ООО "Промстрой" с конечным заказчиком - ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз" не представлено.

Ссылка заявителя на то, что в материалы дела представлена копия приложения к договору субодряда N 1 от 03.01.2011 с подписью Савилова В.В. на Положении о КПП ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз" (т.19 л.д. 6-10) не опровергает обоснованность вывода Инспекции о том, что ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз" указанного субподрядчика (ООО "Промтрой") не согласовывало в качестве субподрядчика.

Это так же следует из допроса Шимарева В.А. от 18.06.2015 N 10-16/226 (т.24 л.д.81- 88), согласно которому директор ООО "Промстрой" и другие сотрудники ему не знакомы, договор предложил заключить представитель (кто именно не помнит), доверенность у представителя не запрашивалась, договоры и документы подписанные приносил представитель, копии паспортов учредителя и руководителя, лицензии не запрашивались, копии учредительных документов были запрошены; привлечение ООО "Промстрой" в качестве субподрядчика в письменной форме с заказчиком не согласовывалось.

Свидетельские показания Шимарева В.А., отобранные судом первой инстанции, оценены им критически, поскольку свидетель не смог аргументировано пояснить причину изменения показаний об обстоятельствах заключения и исполнения сделок с ООО "Промстрой". Ссылка свидетеля Шимарева В.А. на то, что протокол допроса от 18.06.2015 был им подписан, не читая, несостоятельна.

В качестве свидетеля согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед дачей показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. При этом административная ответственность и уголовная ответственность свидетеля по делу о налоговом правонарушении не предусмотрены, в связи с чем об административной или уголовной ответственности свидетель не предупреждается.

Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет налоговую ответственность свидетеля, предусмотренную частью 2 статьи 128 НК РФ.

Показания, данные Шимаревым В.А. сотрудникам налогового органа при допросе 18.06.2015, положенные в основу оспариваемого решения Инспекции, оформлены в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ, вопросы, заданные свидетелю, сформулированы четко и корректно, ответы свидетеля однозначны, соотносятся с иными доказательствами, полученными в ходе налоговой проверки, на каждом листе протокола допроса от 18.06.2015 имеется подпись свидетеля. При этом Обществом в установленном статьей 161 АПК РФ порядке не было подано заявление о фальсификации протокола допроса.

Как следует из анализа представленных в материалы дела все работы, документально оформленные от имени ООО "Промстрой" и включенные в состав расходов Общества в июне 2011 были выполнены и приняты заказчиками до июня 2011 года (в основном в феврале 2011 года). (т. 20 л.д. 83-89).

Пояснения заявителя от том, что с точки зрения действующего законодательства не установлен запрет и ограничения по моменту принятия работ в части подписания актов выполненных работ по договорам подряда и заключенным во исполнение договорам субподряда, со ссылкой на пояснения начальника сметно-договорного отдела Общества Лямзиной И.А. от 08.02.2016 N 51 (т. 28 л.д. 30), судом отклоняются.

В соответствии с пунктом 1 приложенных к заявлению акт выполненных работ КС-2 от 28.02.2011 N 1 (выполнение работ Обществом для ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз") подписан в ценах 2001 года и откорректирован в связи с поздним согласованием проектно-сметной документации и индекса перехода в текущие цены заказчиком датой 15.04.2011, акты формы КС-2 от 31.03.2011 N 2 и от 30.04.2011 N 3 были подписаны в текущих ценах. В связи с изложенным, как поясняет начальник сметно-договорного отдела Лямзина И.А., принято решение руководителей в устной форме по обоюдному согласованию сторон выполненные объемы работ ООО "Промстрой" принять 30.06.2011. Аналогичные причины указаны в пункте 2 пояснений по взаимоотношениям с ООО "СпецТеплоСервис" (корректировка цен произведена 31.05.2011).

В соответствии с пунктом 3 пояснений работы по договору от 01.01.2011 N 3, заключенному Обществом с ООО "СпецТеплоСервис" (генподрядчик) выполнены согласно акту по форме КС-2 от 30.04.2011 N 1 частично, основные объемы работ выполнены и предъявлены в июне 2011 года согласно акту по форме КС-2 от 15.06.2011 N 2, в связи с этим выполненные объемы работ контрагентом ООО "Промстрой" приняты в июне 2011 года по акту по форме КС-2 от 30.06.2011 N 1 (т.25 л.д. 81-82).

Вместе с тем, указанные доводы не подтверждены со стороны заказчиков работ, основаны на устных пояснения сотрудников Общества.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, факт окончания работ и сдачи их заказчику фиксируется именно актом выполненных работ.

Согласно п. п. 1, 2, 4 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшем до 01.01.2013, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Работы заказчику (генподрядчику) в любом случае не могут быть сданы подрядчиком ранее, чем произошла сдача работ субподрядчиком самому подрядчику. Следовательно, работы ООО "Промстрой" для Общества по обязательствам Общества перед ООО "СпецТеплоСервис" и ОАО "Славнефть-Мегионнефтегаз" не могли быть выполнены ООО "Промстрой" после того, как Общество сдало эти работы заказчику (генподрядчику).

Также судом приняты во внимание доводы Инспекции о том, что документы, представленные Обществом 10.02.2015 по требованию Инспекции от 19.01.2015, были налогоплательщиком искажены, поскольку в книгах покупок отсутствовали сведения о счета-фактуры, оформленные от имени проблемных контрагентов, а так же внесены изменения в карточки счета 19 "Налог на добавленную стоимость" за 4 квартал 2012 года.

Ссылку заявителя на сбой в работе программного комплекса в связи с переездом Общества в другое офисное помещение и утерю в связи с этим части данных бухгалтерского учета, несостоятельна, поскольку заявитель не смог пояснить наличие ошибок в бухгалтерском учете только в отношении спорных контрагентов, и отсутствие таких ошибок в отношении иных хозяйственных операций.

Как указывает Инспекция и не опровергнуто Обществом с помощью относимых и допустимых доказательств, согласно декларации по НДС за 2 квартал 2011 года налоговый вычет по НДС составил 17 677 809 руб. Итоговая сумма НДС в книге покупок за 2 квартал 2011 года указана налогоплательщиком в размере 17 677 809 руб. В то же время фактически в книге покупок за 2 квартал 2011 года включены счета-фактуры с НДС на сумму 13 101 547 руб.

Согласно карточке счета 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" дебет счета 19 в корреспонденции со счетом 60 "Поставщики и подрядчики" составляет 17 676 177 руб.

Сумма по кредиту счета 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" в корреспонденции со счетом 68 "Расчеты с бюджетом по налогу на добавленную стоимость" составляет 17 676 177 руб.

При этом по дебету счета 19 отражены суммы НДС по операциям с ООО "Промстрой".

Таким образом, в бухгалтерском учете НДС по счетам-фактурам, оформленным от имени ООО "Промстрой", отражен и фактически предъявлен к возмещению, что подтверждено декларацией Общества по НДС. В то же время в книге покупок за этот же налоговый период сведения об указанных счетах-фактурах отсутствуют.

При этом в книгу покупок за 2 квартал 2011 года налогоплательщиком включены три счета-фактуры, оформленных от имени ООО СПК "Сибэнергострой" (ИНН 8603142634) на сумму 22 202 355 руб., в том числе НДС - 3 386 800 руб.:

- счет-фактура от 30.06.2011 N 38 на сумму 9 256 356 руб., в том числе НДС - 1 411 987 руб.

- счет-фактура от 30.06.2011 N 39 на сумму 8 969 779 руб., в том числе НДС - 1 368 271 руб.

- счет-фактура от 30.06.2011 N 45 на сумму 3 976 220 руб., в том числе НДС - 606 542 руб.

В ходе выемки, проведенной 17.06.2015, было представлены документы (приложение к журналу-ордеру N 6 "Расчеты с поставщиками и заказчиками"), из содержания которых следует отсутствие каких-либо документов, подтверждающих факт финансовых взаимоотношений Общества в июне 2011 года с ООО СПК "Сибэнергострой" на сумму 22 202 355 руб., в том числе НДС - 3 386 800 руб.

В рамках выездной налоговой проверки в адрес ООО СПК "Сибэнергострой" Инспекцией было направлено требование о предоставлении документов от 07.07.2015 (т.31 л.д.122-123). Согласно представленным документам, в книге продаж ООО СПК "СибЭнергоСтрой" за 2 квартал 2011 года отсутствуют счет-фактура от 30.06.2011 N 38 на сумму 9 256 356 руб., в том числе НДС - 1 411 987 руб., счет-фактура от 30.06.2011 N 39 на сумму 8 969 779 руб., в том числе НДС - 1 368 271 руб., и счет-фактура от 30.06.2011 N 45 на сумму 3 976 220 руб., в том числе НДС - 606 542 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для выводов Инспекции о том, что в книгу покупок Общества за 2 квартал 2011 года были неправомерно включены счета-фактуры, оформленные от имени ООО СПК "Сибэнергострой" на сумму 22 202 355 руб., в том числе НДС - 3 386 800 руб.

Указанные обстоятельства также подтверждают правомерность позиции налогового органа о необходимости изъятия документов у налогоплательщика в ходе выемки по правилам статьи 94 НК РФ, поскольку у должностных лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку, имелись достаточные основания полагать, что документы, свидетельствующие о совершении налоговых правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены налогоплательщиком (пункт 14 статьи 89 НК РФ).

В акте выездной налоговой проверки на странице 22 отражен расчет НДС исходя из полученных в ходе проверки сведений, отраженных в регистрах бухгалтерского учета, налогового учета (книга покупок), декларации по НДС и фактического наличия документов, подтвержденным проведенными мероприятиями налогового контроля. Достоверность указанного расчета НДС Обществом не опровергнута, в связи чем суд согласился с его обоснованностью.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией была проведена почерковедческая экспертиза подлинности подписи Савилова В.В. от имени ООО "Промстрой" на документах.

Межрайонной ИФНС России N 14 по Тюменской области предоставлены копии всех документов, которые подавались в регистрирующий орган для совершения юридически - значимых действий по регистрации и перерегистрации, касающейся деятельности ООО "Промстрой": Устав ООО "Промстрой", Решение N 1 единственного участника Общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" от 10.03.2010 о создании Общества, Акт приема-передачи имущества от 10.03.2010, уведомление о принятии решения о ликвидации юридического лица за подписью Савилова В.В. Решение от 27.07.2011 участника ООО "Промстрой" Савилова В.В. о ликвидации ООО "Промстрой", Сведения о руководителе ликвидационной комиссии (ликвидаторе) конкурсном управляющем).

Временно исполняющая обязанности нотариуса Новоселовой И.А. Мартынова В.В. подтвердила, что засвидетельствована подлинность подписи Савилова В.В. на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании (письмо от 14.06.2013 N 62) (т.25, л.д. 39).

В соответствии со статьей 95 НК РФ на основании постановления от 09.07.2015 (т. 27 л.д. 91-93) назначена почерковедческая экспертиза подлинности подписей руководителя ООО "Промстрой" Савилова В.В. Уполномоченное лицо Общество было ознакомлено с указанным постановлением, что подтверждается протоколом от 09.07.2015 N 10-16/249 (т. 27 л.д. 17). Замечания к указанному протоколу от налогоплательщика не поступили.

Как следует из содержания протокола от 09.07.2015, налогоплательщику разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса, налогоплательщиком не был заявлен отвод эксперту или экспертной организации; налогоплательщик не представил дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта.

Согласно заключению эксперта по результатам проведенной почерковедческой экспертизы от 21.07.2015 N 313- 2015 (т. 27 л.д. 35-49) в качестве образца использована подпись Савилова В.В., расположенная в копии заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "Промстрой". В качестве документов для исследования представлены первичные документы (договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ и др.), подписанные от имени ООО "Промстрой" Савиловым В.В.

Перед экспертом поставлен вопрос кем именно: самим Савиловым Вячеславом Владимировичем или иным лицом выполнены подписи от имени Савилова В.В., подписи которого находятся в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "Промстрой", и подписи от имени Савилова В.В., расположенные в представленных первичных документах. Эксперт понимает вопрос следующим образом: кем, Савиловым Вячеславом Владимировичем или иным лицом выполнены подписи от имени Савилова В.В. - руководителя ООО "Промстрой", расположенные в представленных для исследования документах.

В экспертном заключении от 21.07.2015 N 313-2015 содержится вывод о том, что подписи от имени Савилова В.В., расположенные в представленных для исследования документах вероятно выполнены не Савиловым В.В., а иным лицом. Экспертом также указано, что дать категорический вывод не представляется возможным, в связи с недостаточным количеством представленных образцов (в копиях), отсутствием оригиналов образцов подписи Савилова В.В.

В соответствии со статьей 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Таким образом, достаточность и надлежащее качество образцов для исследования определяются непосредственно самим экспертом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указал, что если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Таким образом, если эксперт о недостаточности и непригодности для идентификации исполнителя подписи представленных ему на проверку материалов для дачи заключения не заявлял, от дачи заключения не отказался, экспертиза правомерно проведена по копиям документов.

Из материалов дела следует, что экспертиза проведена в рамках мероприятий налогового контроля, в порядке, предусмотренном статьями 95 и 129 НК РФ, эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение эксперта оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу. Суд первой инстанции, принимая во внимание вероятностный вывод эксперта, содержащийся в заключении, счел, что результаты почерковедческого исследования наряду с иными доказательствами по делу, свидетельствуют о том, что с большой долей вероятности представленные эксперту документы, оформленные от имени ООО "Промстрой", подписаны не Савиловым В.В.

Заявляя о невозможности использования заключения эксперта в качестве доказательства, Общество, в нарушении положений статей 9 и 65 АПК РФ, не представило иного заключения, с иными выводами эксперта, отличными от выводов заключения от 21.07.2015 N 313-2015, Обществом не заявлено ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Инспекцией в ходе проверки было достоверно установлено, что ООО "Промстрой" не обладало необходимыми ресурсами для осуществления субподрядных работ на месторождениях, указанное лицо отвечает критериям "проблемного контрагента", отсутствуют доказательства согласования с заказчиками, на чьих месторождениях проводились работы, ООО "Промстрой" в качестве субподрядчика, движение денежных средств по расчетным счетам названного лица свидетельствует о их "транзитном характере", доказательств ведения обычной хозяйственной деятельности ООО "Промстрой" не имеется, лицо, указанное в качестве руководителя и учредителя, на допрос не явилось и не подтвердило факт взаимоотношений с Обществом, почерковедческой экспертизой установлена вероятность того, что подписи от имени руководителя ООО "Промстрой" выполнены не им на счетах-фактурах, оформленных от имени ООО "Промстрой", на основании которых Общество производило расчет своих налоговых обязательств по НДС, Обществом были представлены недостоверные сведения по бухгалтерскому учету в отношении конкретного этого контрагента.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 по делу N А40-71125/2015, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Аналогичные разъяснения подлежат применению и по отношению к услугам, работам.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления N 53, в этом случае налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Следовательно, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

Оценив доводы Общества о проявлении должной осмотрительности при выборе ООО "Промстрой" в качестве контрагента, суд пришел к выводам о их несостоятельности.

Как подтверждается материалами дела, Инспекцией направлено в адрес Общества требование от 26.06.2015 N 10-16/3320 (т. 24 л.д. 97-98) о представлении следующих документов: копии учредительных документов, выписок из ЕГРЮЛ, лицензий, копии паспортов лиц, уполномоченных на подписание документов по контрагенту ООО "Промстрой", копии доверенностей.

В соответствии с требованием, Обществом представлены следующие документы, касающиеся ООО "Промстрой": копии учредительных документов, не заверенные контрагентом и без указания даты предоставления.

Согласно протоколу допроса Шимарева В.А. от 18.06.2015 директор ООО "Промстрой" и другие сотрудники ему не знакомы, договор предложил заключить представитель (кто именно не помнит), доверенность у представителя не запрашивалась, договоры и документы, подписанные приносил представитель, копии паспортов учредителя и руководителя, лицензии не запрашивались, копии учредительных документов были запрошены.

Основания, по которым не приняты во внимание показания свидетеля Шимарева В.А, данные в ходе проведения выездной налоговой проверки, и критически оценены показания свидетеля Шимарева В.А, данные в ходе судебного разбирательства, изложены выше.

Представление Обществом копий учредительных документов, не заверенных контрагентом, и без указания даты предоставления не свидетельствует о проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента, об оценке деловой репутации и платежеспособности контрагента, рисков неисполнения им обязательств, проверке наличия у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов перед совершением сделки с ООО "Промстрой".

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке на учёт в налоговых органах носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надёжных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Нормы Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регулируют отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы. Данным законом не предусмотрено право регистрирующего органа, которым являются налоговые органы, проводить экспертизу представленных на регистрацию документов. Сами документы о государственной регистрации юридического лица не являются безусловным доказательством осуществления этим лицом хозяйственной деятельности, его благонадежности в качестве контрагента.

Заявителем не представлены доказательства, что до момента заключения договоров с ООО "Промстрой" была проведена подготовительная работа с целью выявления факторов неблагонадежности контрагента (не представлены какие-либо документы по преддоговорной работе), не представлена переписка с ООО "Промстрой", не представлены доказательства согласования его в качестве субподрядчика с заказчиком работ на месторождении.

Сам по себе факт регистрации юридического лица (контрагента) в Едином государственном реестре юридических лиц без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации, ее деловой репутации, не может безусловно свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (оказать услуги, поставить товар) и не является единственным доказательством Общества о его добросовестности при выборе контрагента. Информация о регистрации в качестве юридических лиц и постановка на учет в налоговом органе носят справочный характер и не характеризуют юридических лиц как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Доказательств того, что ООО "Промстрой" являлось реально действующим юридическим лицом на момент совершения хозяйственных операций в материалах дела не имеется. Сведения об указанном контрагенте Общества, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не соответствуют сведениям, полученным в ходе налоговой проверки.

Отсутствие личных контактов руководства при подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента; других признаков свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или "однодневки"), а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными. При заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, запросить учредительные документы, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также в наличии у них соответствующих полномочий, проверить платежеспособность контрагента и деловую репутацию, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Документов, подтверждающих принятие Обществом мер по проверке личности лиц, действующих от имени контрагента, в материалы дела не представлено. Ссылка заявителя на ранее существовавшие договорные отношения с ООО "Промстрой" в 2010 году подлежит отклонению, поскольку за указанный налоговый период выездные налоговые проверки в отношении Общества не проводились и у суда отсутствуют основания давать оценку достоверности документов, оформленных в указанном периоде между Обществом и ООО "Промстрой".

Учитывая показания работников Общества, которые не смогли пояснить, кто конкретно контактировал с ними от имени ООО "Промстрой", суд приходит к выводу о недоказанности заявителем доводов о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе названного контрагента.

Сам по себе факт перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, наличие договоров и представленных к ним первичных документов в отсутствие доказательств, свидетельствующих о подписании первичных документов от имени контрагента уполномоченным лицом, а равно достоверных доказательств фактического выполнения работ именно ООО "Промстрой", не обосновывают право налогоплательщика на получение налоговой выгоды в виде применения вычетов по НДС, поскольку данные обстоятельства в совокупности с установленными Инспекцией обстоятельствами, не могут опровергнуть факт представления налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения.

Поскольку налоговым органом в ходе проверки установлено, что налогоплательщик представил документы, содержащие недостоверные сведения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоблюдении налогоплательщиком всех требований, установленных статьями 169, 171, 172 НК РФ для получения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Промстрой".

В отношении доначисления Инспекцией НДС в сумме 7 963 071 руб. следует отметить, что по результатам проведенной проверки установлено, что в книге покупок за 2 квартал 2011 года счета-фактуры по ООО "Промстрой" от 30.06.2011 N 144 на сумму 33 336 787 руб., в т. ч. НДС - 5 085 273 руб., от 30.06.2011 N 143 на сумму 12 889 254 руб., в т. ч. НДС - 1 966 157 руб., от 30.06.2011 N 142 на сумму 5 976 314 руб., в т. ч. НДС -911 641 руб. не зарегистрированы, следовательно, налоговые вычеты во 2 квартале 2011 года Обществом по данному контрагенту не заявлены. Следовательно, включение в итоговую сумму по книге покупок за 2 квартал 2011 года указанных счетов-фактур, произведено Обществом неправомерно.

По взаимоотношениям с ООО "Технотэк".

Как указывает заявитель, между Обществом в лице директора Шимарева В.А. и ООО "Технотэк" в лице директора Маршевой Н.А. был заключен договор купли-продажи от 01.10.2012 N 052/12 (т. 24 л.д. 105-107), по условиям которого ООО "Технотэк" в качестве продавца обязался поставить Обществу электросварные трубы. Сумма по договору указана в размере 98 744 597 руб. Оплата по договору осуществлялась перечислением денежных средств на расчетный счет ООО "Технотэк" в сумме 50 919 717 руб., в том числе в 2012 году - 9 539 000 руб., в 2013 году - 41 380 717 руб.

Согласно статье 30 НК РФ налоговые органы представляют собой единую централизованную систему, куда входят федеральный орган исполнительной власти и его территориальные органы. Их общей задачей является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов.

Следовательно, результаты мероприятий налогового контроля, относящиеся к одним и тем же обстоятельствам и имеющим существенное значение для дела, должны учитываться вне зависимости от того, каким налоговым органом или работником они установлены.

ИФНС России по г. Тюмени N 3 представлена копия допроса учредителя ООО "Технотэк" Муфтаховой Зайтуны Рафитовны, согласно которого Муфтахова З.Р., являясь безработной, по просьбе иных лиц открывала счета в банках за денежное вознаграждение в размере 1 000 руб.

Также в материалы дела представлен протокол допроса Маршевой Н.А. от 23.04.2014, в котором Маршева Н.А., указанная в учредительных документах как руководитель ООО "Технотэк", отрицает свою причастность к деятельности и созданию указанной фирмы (т.17, л.д. 134-142). Из протокола допроса от 23.04.2014 следует, что Маршева Н.А. в 2011-2013 годы работала продавцом-кассиром в магазине "Гурман", у ИП Ложкова (в продуктовом магазине), ООО "Лента", в Макдональдсе, ООО "Пирогами", в ООО "Технотэк" не работала и данная организация ей не знакома. Она не является ни руководителем, ни учредителем ООО "Технотэк". Свидетель пояснила, что не подписывала никакие финансово-хозяйственные документы по ООО "Технотэк", не выдавала доверенностей на представление интересов от ООО "Технотэк". Летом 2011 года в маршрутном такси N 51 у нее были похищены кошелек и документы, заявление в органы внутренних дел она не писала, так как спустя полтора месяца ей подбросили документы в почтовый ящик.

Отклоняя доводы заявителя о ненадлежащих доказательствах отказа руководителя от руководства Обществом суд исходил из следующего.

Обществом указано на несоответствия информации в ответе от 29.09.2014 N 25-09/103412 (т. 27 л.д. 50-51) на запрос от 26.09.2014 N 11-22/3020 (направлена повестка от 11.02.2013 N 25/248 руководителю организации, до настоящего времени руководитель в инспекцию по повестке не явился) при одновременном наличии протокола допроса Маршевой Н.А., который датирован 23.04.2014, полученного из ИФНС России N 1 по г. Тюмени в ответ на запрос от 16.04.2015 N 10-16/02234дсп.

Не усматривая противоречия в данных документах, суд констатировал, что указание на то, что "до настоящего времени руководитель в инспекцию по повестке не явился" в ответе от 29.09.2014 N 25-09/103412 (т. 27 л.д. 50-51) на запрос от 26.09.2014 N 11-22/3020 относится именно к повестке от 11.02.2013 N 25/248, направленной руководителю ООО "Технотэк".

По данному доводу следует отметить, что допрос Маршевой Н.А. проведен в рамках иных мероприятий налогового контроля с использованием предусмотренного пунктом 2 статьи 93.1 НК РФ права налоговых органов получения информации о конкретных сделках.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличного исполнительного органа юридического лица. Отрицание номинальными руководителями контрагентов осуществления какой-либо деятельности от имени контрагентов, отсутствие у них объективной возможности осуществлять руководство организациями со значительными финансовыми оборотами свидетельствует о нереальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и этими организациями.

По сведениям, представленным в ИФНС России N 5 по г. Москве в балансе организации за 2012-2013 годы показатели баланса по основным средствам отсутствуют (отсутствуют и собственные, и арендованные основные средства). Декларация по налогу на имущество не представлена за 2012-2013.

В целях выяснения возможности доставки товара (электросварных труб) силами поставщика в адрес Общества Инспекцией были исследованы обстоятельства наличия у ООО "Технотэк" соответствующих транспортных средств.

В ходе проверки направлены запросы в инспекцию Мосгостехнадзора Центрального Административного округа г. Москвы от 15.05.2015 N 10-16/215 (т.27 л.д. 29) о представлении информации о регистрации прав на транспортные средства ООО "Технотэк" за период с 2012 года по день получения запроса. Согласно ответу от 28.05.2015 N 17-16- 2976/5 (т.27 л.д. 33) транспортные средства ООО "Технотэк" на дату направления ответа не регистрировались.

В ходе анализа выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО "Технотэк", представленной филиалом "Московский" ООО "КБ Интеркапитал-банк" от 09.04.2014 N 27760, приобретение автотранспортных услуг ООО "Технотэк" у сторонних организаций, индивидуальных предпринимателей не производилось.

Инспекцией установлено отсутствие в собственности у ООО "Технотэк" зарегистрированных автотранспортных средств.

Таким образом, вышеизложенные факты подтверждают отсутствие приобретения транспортных услуг у сторонних организаций, также в ходе анализа выписки движения денежных средств ООО "Технотэк" не производило перечисление денежных средств за аренду какой-либо техники для доставки труб в адрес Общества.

ООО "Технотэк" справки по форме 2- НДФЛ о физических лицах, получавших доход, в налоговую инспекцию представлялись за 2012 год - 1 справка (на Маршеву Н.А., сумма дохода - 100 000 руб., на банковскую карту Маршевой Н.А. перечислено - 1 105 000 руб.), за 2013 год справки не представлялись.

В ходе проверки направлен запрос в органы Пенсионного фонда от 15.05.2015 о представлении индивидуальных сведений на работников ООО "Технотэк". Согласно представленному ответу от 22.06.2015 ООО "Технотэк" зарегистрировано в Управлении 20.10.2011, сведения были представлены за 1 квартал 2012 и 3 квартал 2012 на 1 человека.

В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об оплате ООО "Технотэк" в спорный период времени по договорам гражданско - правового характера.

Инспекция в ходе проверки установила, что по выписке банка с расчетных счетов ООО "Технотэк" произведены списания денежных средств на "пополнение банковской карты" физических лиц, в том числе Новопашину Е.С., что послужило основанием для направления поручения о проведении допроса свидетеля от 28.04.2015 N 10-16/1341 в ИФНС России по г. Тюмени N 1. Согласно протоколу допроса свидетеля N 1429 от 14.05.2015 (т. 28 л.д. 110-113) никаких денежных средств свидетель не получал, в период снятия денежных средств находился на срочной службе в вооруженных силах РФ, название организации ООО "Технотэк" ему не знакомо, по поводу использования его личных данных для снятия денежных средств пояснить ничего не может.

В отношении директора Маршевой Н.А. в ИФНС России по г. Тюмени N 1 направлен запрос от 16.04.2015 N 10-16/02234 на представление копии протокола допроса Маршевой Н.А. с целью установления численности работников контрагента ООО "Технотэк", характера сделки, принадлежность материалов использованных для выполнения работ и других вопросов. Инспекцией получено сопроводительное письмо от 06.05.2015 N 14- 25/000996 (т. 27 л.д. 18) о предоставлении копии протокола допроса от 23.04.2014 N 776 (т. 27 л.д. 19-28), который взят в качестве документа, содержащего образец подписи Маршевой Н.А.

В соответствии со статьей 95 НК РФ на основании постановления о назначении экспертизы для установки подлинности подписей в документах "Почерковедческой экспертизы" от 26.06.2015 N 10-16/246 назначена почерковедческая экспертиза подлинности подписей руководителя ООО "Технотэк" Маршевой Натальи Александровны, о чем уведомлен уполномоченный представитель Общества (протокол от 26.06.2015 N 10-16/78 (т.25 л.д. 41). Вопреки доводам Общества протокол от 26.06.2015 ознакомления проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы подписан 30.06.2015 представителем Заявителя Епиковой Н.В. по доверенности от 24.06.2015 N 1129 (т. 24 л.д. 44), также он содержит сведения о начале и окончании ознакомления.

В заключении эксперта от 21.07.2015 N 308-2015 (т. 27 л.д. 4-16) отражен вывод о том, что подписи от имени Маршевой Н.А. в представленных на исследование документах: договоре от 01.10.2012 N 052/12 (т. 24 л.д. 105-107), счетах-фактурах, товарных накладных выполнены не Маршевой Н.А., а кем-то другим.

Согласно указанным выше правовым подходам допускается проведение экспертизы по копиям документов, поскольку достаточность и надлежащее качество образцов для исследования определяются непосредственно самим экспертом, в связи с чем довод налогоплательщика об исключении экспертного заключения от 21.07.2015 308-2015 из материалов дела подлежит отклонению ввиду его несостоятельности.

Экспертиза проведена в рамках налогового контроля, налоговым органом эксперт письменно предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Что касается утверждения заявителя о непредставлении в качестве образца подписи Маршевой Н.А. карточки с образцами подписей и оттиском печати ООО "Технотэк" от 07.11.2012, то обоснованной является позиция налогового органа о том, что данные образцы не направлялись в виду отсутствия документального подтверждения принадлежности подписи в указанном документе именно Маршевой Н.А., а не иному лицу, с учетом показаний Маршевой Н.А., отрицающей причастность к хозяйственной деятельности ООО "Технотэк". При этом налоговый орган располагал экспериментальными образцами подписи Маршевой Н.А., полученной в ходе допроса, проведенного сотрудниками ИФНС России по г. Тюмени N 1.

В заключении эксперта от 21.07.2015 N 308-2015 при проведении сравнительного исследования методом сопоставимости подписей от имени Маршевой Н.А. в представленных на исследование документах и документах, представленных в качестве образцов отражено, что "различия общих и частных признаков подписей устойчивы, информативны, совокупность различающихся признаков достаточна для категорического отрицательного вывода и может служить основанием для вывода о том, что подписи в исследуемых документах от имени Маршевой Н.А. выполнены не Маршевой Н.А., а кем-то другим.

Отклоняя ссылку заявителя на заключение специалиста от 04.08.2017 (т.42), суд указал, что указанное заключение подготовлено не в рамках рассмотрения настоящего дела по поручению суда, Обществом при рассмотрении дела не заявлялось ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы подлинности подписей Маршевой Н.А. на копиях имеющихся документов. Специалист, проводивший исследование, не предупреждался судом об уголовной ответственности.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в ходе проведения проверки по факту достоверности финансово-хозяйственных отношений Общества с ООО "Технотэк" Инспекцией установлено:

- ООО "Технотэк" является проблемным налогоплательщиком, у которого отсутствуют транспортные средства, трудовые ресурсы, представление налоговой и бухгалтерской отчетности и как следствие уплаты налогов в бюджет ООО "Технотэк" осуществляло с декларированием объемов не соразмерными фактически полученным доходам, при анализе движения по расчетному счету установлено, что данная организация "обналичивает" денежные средства;

- отказ учредителя от регистрации организации;

- отказ руководителя от руководства и подписания документов;

- документы подписаны не установленным лицом;

- расчетный счет ООО "Технотэк" использовался для перераспределения денежных средств, других расходных операций, свидетельствующих об обычной хозяйственной деятельности общества, из анализа банковских выписок не усматривается;

- не подтвержден факт поставки товара ООО "Технотэк" в адрес налогоплательщика,

- привлечение данного поставщика имело разовый характер.

Оценив доводы Общества о проявлении должной осмотрительности при выборе ООО "Технотэк" в качестве контрагента, суд пришел к выводам о их несостоятельности.

То обстоятельство, что сделки и документы, подтверждающие их исполнение, от имени ООО "Технотэк" оформлены за подписью неустановленных лиц само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении

Обществом необоснованной налоговой выгоды, однако в рассматриваемом случае причиной доначисления НДС в связи с получением заявителем необоснованной налоговой выгоды послужило как установление этого обстоятельства, так и представление Инспекцией доказательств того, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "Технотэк" в качестве контрагента.

Несмотря на отсутствие нормативного понятия "должной осмотрительности и осторожности", при рассмотрении вопросов об обоснованности налоговой выгоды следует принимать во внимание действия налогоплательщика, связанные с заключением конкретных сделок, в том числе обстоятельств, при которых происходит исполнение договора, а также обычаев делового оборота, которые имеют место быть и усматриваются в действиях хозяйствующих субъектов в тех или иных повторяющихся ситуациях.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

В рамках проверки Обществу было направлено требование от 26.06.2015 N 10-16/3320 о представлении следующих документов: копии учредительных документов, выписок из ЕГРЮЛ, лицензий, копии паспортов лиц, уполномоченных на подписание документов по контрагенту ООО "Технотэк", копии доверенностей.

В соответствии с требованием Общество представило следующие документы, касающиеся ООО "Технотэк": копии учредительных документов, не заверенные контрагентом и без указания даты предоставления.

Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что названные документы были запрошены до заключения договоров на поставку товара, данные документы не заверены руководителями контрагентов. Заявителем не представлены доказательства, что до момента заключения договора с ООО "Технотэк" была проведена подготовительная работа с целью выявления факторов неблагонадежности контрагента, не представлены какие-либо документы по преддоговорной работе с ООО "Технотэк".

Согласно протоколу допроса свидетеля Шимарева В.А. от 18.06.2015 N 10-16/226, директор ООО "Технотэк" и другие сотрудники ему не знакомы, договор предложил заключить представитель (кто именно не помнит), доверенность у представителя не запрашивалась, договоры и документы подписанные приносил представитель, копии паспортов учредителя и руководителя, лицензии не запрашивались, копии учредительных документов были запрошены. Каким образом и какими транспортными средствами осуществлялась поставка он не может пояснить.

В ходе допроса в судебном заседании свидетель Шимарев В.А. также подтвердил, что ошибочно полагал, что ООО "Технотэк" относится к группе известных компаний, как впоследствии выяснилось, это было не так. Таким образом, руководитель самого налогоплательщика подтвердил, что проверка добросовестности названного контрагента проводилась формально, что не позволяет сделать вывод о проявлении именно должной осмотрительности. По показаниям свидетеля Шимарева В.А. подписание документов по сделке проводилось путем электронного документооборота.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Какие-либо доверенности на имя представителей спорного контрагента, его налоговую или бухгалтерскую отчетность, деловую переписку, свидетельствующую о ведении переговоров со спорными контрагентами, Общество ни в ходе проверки, ни в материалы судебного дела не предоставило.

Таким образом, обоснованным является вывод суда о правомерности позиции Инспекции о непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе названного контрагента.

При таких обстоятельствах Инспекция правомерно исключила налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, оформленным от имени ООО "Технотэк".

Оснований для иных выводов не имеется.

Подлежит отклонению ссылка заявителя на то, что неточности в бухгалтерском учете вызваны компьютерном сбоем и потерей электронных данных с серверов в результате переезда.

В соответствии с положениями Федерального закона "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции по бухгалтерскому учету должны оформляться оправдательными документами, которыми являются первичные учетные документы. Бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета. Данные аналитического учета должны соответствовать оборотам и остаткам по счетам синтетического учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете" для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности предназначены регистры бухгалтерского учета.

Главная книга, являясь регистром бухгалтерского учета, используется для обобщения данных журналов-ордеров, взаимной проверки правильности произведенных записей по отдельным счетам и для составления отчетного баланса. В Главной книге показываются вступительное сальдо, текущие обороты и исходящее сальдо по каждому синтетическому счету. Запись текущих оборотов в Главную книгу является одновременно и регистрацией учетных данных, отраженных в журналах-ордерах.

Бухгалтерский счет 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" предназначен для обобщения информации об уплаченных (причитающихся к уплате) организацией суммах налога на добавленную стоимость по приобретенным ценностям, а также работам и услугам.

По дебету счета 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" отражаются уплаченные (причитающиеся к уплате) организацией суммы налога по приобретенным материально-производственным запасам, нематериальным активам и основным средствам в корреспонденции со счетами учета расчетов.

Списание накопленных на счете 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных к налоговому вычету, отражается по кредиту счета 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" в корреспонденции, как правило, со счетом 68 "Расчеты по налогам и сборам".

По дебету счета 68 "Расчеты по налогам и сборам" отражаются суммы, фактически перечисленные в бюджет, а также суммы налога на добавленную стоимость, списанные со счета 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям".

В соответствии с пунктом 8 "Правил ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" покупатели ведут на бумажном носителе либо в электронном виде книгу покупок, применяемую при расчете по налогу на добавленную стоимость, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

Подлежат регистрации в книге покупок:

счета-фактуры, полученные от продавцов и зарегистрированные в части 2 "Полученные счета-фактуры" журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Кодекса;

счета-фактуры (в том числе корректировочные, исправленные), полученные на бумажном носителе и в электронном виде, а также заполненные частично с помощью компьютера, частично от руки, но в соответствии с установленными правилами заполнения, регистрируемые в едином порядке.

Не подлежат регистрации в книге покупок счета-фактуры, не соответствующие требованиям, установленным статьей 169 НК РФ.

По истечении налогового периода, до 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, книга покупок, составленная на бумажном носителе, подписывается руководителем организации, прошнуровывается, ее страницы пронумеровываются. При этом страницы книги покупок, составленной на бумажном носителе организацией, скрепляются печатью организации.

Дополнительные листы книги покупок, составленные на бумажном носителе, подписываются руководителем организации, прикладываются к книге покупок за налоговый период, в котором был зарегистрирован счет-фактура (в том числе корректировочный) до внесения в него исправлений, пронумеровываются с продолжением сквозной нумерации страниц книги покупок за указанный налоговый период, прошнуровываются и скрепляются печатью.

Контроль за правильностью ведения книги покупок и дополнительных листов книги покупок, составленных на бумажном носителе или в электронном виде организацией, осуществляется руководителем организации.

Книга покупок и дополнительные листы книги покупок, составленные на бумажном носителе или в электронном виде, хранятся в течение не менее 4 лет с даты последней записи.

В соответствии с пунктом 4 Приказа от 15.10.2009 N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения", декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Налоговым кодексом, - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Таким образом, соответствие данных декларации по налогу на добавленную стоимость данным, содержащимся в книге покупок и продаж, является безусловным требованием законодательства.

Доводы налогоплательщика о том, что сложившаяся ситуация с более поздней распечаткой книг покупок, но отражением в налоговых декларациях правильных итогов по имеющимся в тех периодах книг покупок в электронном виде, не противоречит положениям действующего законодательства РФ, подлежит отклонению.

В соответствие с пунктом 4 раздела 2 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" при необходимости внесения изменений в книгу покупок (после окончания текущего налогового периода) аннулирование записи по счету-фактуре, корректировочному счету-фактуре производится в дополнительном листе книги покупок за налоговый период, в котором были зарегистрированы счет-фактура, корректировочный счет-фактура, до внесения в них исправлений.

Дополнительные листы книги покупок являются ее неотъемлемой частью.

Дополнительные листы книги покупок, составленные на бумажном носителе, подписываются руководителем организации, прикладываются к книге покупок за налоговый период, в котором был зарегистрирован счет-фактура (в том числе корректировочный) до внесения в него исправлений, пронумеровываются с продолжением сквозной нумерации страниц книги покупок за указанный налоговый период, прошнуровываются и скрепляются печатью.

В нарушение вышеизложенных требований в рамках выездной налоговой проверки Обществом не было представлено дополнительных листов к книгам покупок.

Заявление налогоплательщика о сбое базы данных сервера, при котором из книги покупок 2 квартала 2011 года и 4 квартала 2012 года были исключены сведения о счетах-фактурах, оформленных от имени ООО "Промстрой" и ООО "Технотэк", судом во внимание не принимается, так как все счета-фактуры, выставленные другими контрагентами, отражены в книге покупок в полном объеме.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N10963/06, от 30.10.2007 N8686/07 следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Поскольку право на налоговый вычет по НДС носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией; документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции, что в рассматриваемом случае налогоплательщиком сделано не было.

Выводы суда в части признания недействительным и отмены оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций и соответствующих сумм пени, штрафов по взаимоотношениям заявителя с ООО "Технотэк" и ООО "Промстрой" в отсутствие соответствующих доводов со стороны участников процесса, предметом апелляционного обжалования не являются, в связи с чем, переоценке коллегией суда не подлежат (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

По эпизоду, связанному с невключением налогоплательщиком кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, в ходе проверки правильности определения и полноты формирования внереализационных доходов Инспекцией установлено нарушение Обществом, вследствие которого внереализационные доходы за 2011 год занижены на сумму в размере 58 831 487 руб. Инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение требований пункта 18 статьи 250, пункта 2 статьи 266 НК РФ, а также статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации Общество занизило налогооблагаемую базу в результате не включения суммы кредиторской задолженности перед третьими лицами с истекшим сроком исковой давности в вышеуказанной сумме в состав внереализационных доходов.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Кредиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов по данным инвентаризации, письменного обоснования и приказа руководства организации. Вместе с тем дата признания внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли установлена пунктом 4 статьи 271 НК РФ. Так, доход в виде кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов в последний день того отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности.

Учитывая вышеизложенное, положения статьи 250 НК РФ предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в год истечения срока исковой давности (Письмо ФНС России от 08.12.2014 N ГД-4-3/25307@ "О разъяснении налогового законодательства").

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий (далее по тексту - ГК РФ) срок исковой давности равен трем годам.

Согласно статье 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество перечислило в адрес ООО "Интрон" в 2011 году - 25 923 649 руб., в 2012 году - 20 290 240 руб. на основании договоров переуступки права требования.

Между ООО "Виста" (цедент) и ООО "Интрон" (цессионарий) заключен договор уступки права требования от 01.04.2011 N 045/11 (т. 38 л.д. 9-10). Согласно пункту 1 указанного договора цедент передает цессионарию право требования к Обществу задолженности по выполненным работам (счет-фактура от 30.04.2008 N 43, справка КС-3 от 30.04.2008 на сумму 25 923 549 руб., в том числе НДС - 3 954 440 руб.). Общая сумма переуступаемого долга по договору составляет 25 923 549 руб., в том числе НДС - 3 954 439,68 руб. По условию пункта 1.4 договора цессионарий за уступаемые права выплачивает цеденту денежные средства в размере 22 286 940 руб.

Инспекция в ходе проверки установила, что ООО "Виста" (ИНН 7204121729) зарегистрировано в ИФНС России по г. Тюмени, снято с учета в налоговом органе в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа 14.04.2011. Решение о предстоящем исключении ООО "Виста" принято 17.12.2010.

При этом, как указано выше, договор уступки права требования (цессия) N 045/11 заключен 01.04.2011, то есть уже после принятия решения о предстоящем исключении ООО "ВИСТА" из ЕГРЮЛ и за несколько дней до такого исключения.

ООО "Виста" в процессе финансово-хозяйственной деятельности в Тюменском филиале ЗАО КБ "СибКупБанк" открывало расчетный счет 40702810800020000221, данный счет закрыт 08.09.2008.

Таким образом, при заключении договора между ООО "Виста" и ООО "Интрон" предусмотрены условия заведомо невозможные к исполнению, поскольку на момент подписания договора расчетный счет был уже закрыт и ООО "Интрон" не имело возможности перечислить денежные средства, указанные в пункте 1.4 договора.

При этом из анализа банковской выписки ООО "Интрон" перечисление денежных средств в адрес ООО "Виста" не установлено.

Также между ООО "Панорама" (цедент) и ООО "Интрон" (цессионарий) заключен договор уступки права требования от 01.12.2011 N 8 (т. 38 л.д. 14- 15), по условиям которого цедент передает цессионарию право требования к Обществу задолженности по выполненным работам по договору от 04.03.2008 N 2 (счет-фактура от 28.04.2008 N 11, акт выполненных работ от 28.04.2008 N 11 на сумму 12 749 540 руб., в том числе НДС - 1 944 845 руб.). Общая сумма переуступаемого долга по договору составляет 12 749 540 руб., в том числе НДС - 1 944 845,08 руб. В соответствии с пунктом 1.4. договора цессионарий за уступаемые права выплачивает цеденту денежные средства в размере 11 176 511 руб. 36 коп.

ООО "Панорама" (ИНН 7204118892) зарегистрировано в ИФНС России по г.Тюмени, снято с учета в налоговом органе в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа 14.04.2011. Решение N 1631 о предстоящем исключении ООО "Панорама" принято 17.12.2010.

При этом, как указано выше, договор уступки права требования (цессия) N 8 заключен 01.12.2011, то есть уже после принятия решения о предстоящем исключении ООО "Панорама" из ЕГРЮЛ и через 7,5 месяцев после прекращения деятельности ООО "Панорама".

Из анализа банковской выписки ООО "Интрон" указывает на то, что перечисление денежных средств в адрес ООО "Панорама" не установлено, что подтверждает факт заведомо неисполнимого условия договора при его заключении.

Таким образом, по результатам проверки сделан вывод о том, что кредиторская задолженность Общества перед ООО "Панорама" в соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ является безнадежным долгом и подлежит включению в состав внереализационных доходов в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 1 полугодие 2011 года.

В возражениях на акт проверки налогоплательщиком 19.11.2015 пояснено, что право требования кредиторской задолженности на сумму 12 749 540 руб. сначала перешло от ООО "Панорама" к ООО "Профиль" по договору цессии от 01.03.2011 N 5 (т. 38 л.д. 17-18), а 01.02.2011 на основании договора цессии от 01.12.2011 N 8 перешло от ООО "Профиль" к ООО "Интрон" (т. 38 л.д. 14-15).

Заявитель поясняет, что договор уступки права требования от 01.12.2011 N 8 (т.38 л.д. 14-15), заключенный между ООО "Панорама" и ООО "Интрон" подписан ошибочно, считается незаключенным и не порождающим прав и обязанностей участников.

Таким образом, Обществом после получения акта проверки были представлены совершенно иные документы, по которым впоследствии Инспекцией было назначено проведение почерковедческой экспертизы, подтвердившей недостоверность договоров переуступки права требования.

Между ООО "Профиль" (цедент) и ООО "Интрон" (цессионарий) заключен договор уступки права требования от 01.06.2012 N 14 (т. 38 л.д. 11- 12), по условиям которого цедент передает цессионарию право требования к Обществу задолженности по выполненным работам по договору от 01.09.2007 N 17/09, по договору купли-продажи от 23.01.2008 N 32 (счет-фактура от 30.11.2007 N 68, акт выполненных работ от 30.11.2007, счет-фактура от 12.03.2008 N 32, товарная накладная от 12.03.2008 N189 на сумму 7 540 700 руб., в том числе НДС - 1 150 277 руб.). Общая сумма переуступаемого долга по договору составляет 7 540 700 руб., в том числе НДС - 1 150 169,49 руб. Согласно пункту 1.4. договора цессионарий за уступаемые права выплачивает цеденту денежные средства в размере 7 540 700 руб.

Задолженность перед ООО "Профиль" согласно бухгалтерской отчетности Общества составляет 22 471 552 руб. (основной договор - 4 000 000 руб., счет-фактура от 02.04.2008 N 34 на сумму 5 043 556 руб., счет-фактура от 05.04.2008 N 37 на сумму 4 382 490 руб., счет-фактура от 10.04.2008 N 40 на сумму 4 767 962 руб., счет-фактура от 05.03.2008 N 32 на сумму 2 000 000 руб., счет-фактура от 20.04.2008 N 47 на сумму 2 277 544 руб.)., счета-фактуры от 30.11.2007 N 68, от 12.03.2008 N 32 в учете Общества не отражены).

Договор уступки права требования (цессии) N 14 заключен 01.06.2012 (т. 38 л.д. 11-12), подписан со стороны ООО "Профиль" (цедент) - Безматерных О.В. В договоре перечислены реквизиты ООО "Профиль": ИНН 7203188538, расчетный счет 40702810967100154078, наименование кредитного учреждения - Западно-Сибирский банк Сбербанк РФ г. Тюмень.

Инспекцией установлено, что такие реквизиты принадлежат ЗАО "Тобол Гроуп", а не ООО "Профиль", при этом ЗАО "Тобол Гроуп" имеет признаки "фирмы-однодневки", снято с учета в налоговом органе в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа 29.07.2014. ЗАО "Тобол Гроуп" в процессе финансово-хозяйственной деятельности в ПАО "Сбербанк России" Тюменское отделение N 9 открыт расчетный счет 40702810967100154078, данный счет закрыт 23.06.2009.

Таким образом, в договоре между ООО "Профиль" (ЗАО "Тобол Гроуп") и ООО "Интрон" предусмотрены условия заведомо невозможные к исполнению.

Кроме того, Инспекцией в ходе проведения проверки было установлено, что Безматерных О.В. является руководителем и учредителем 2-х организаций (ООО "Панорама" ИНН 7204118892 и ООО "Профиль" ИНН 7203204860_.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 АПК РФ, суд первой инстанции согласился с выводами Инспекции о ничтожности сделки по договору уступки права требования (цессии) от 01.06.2014 N 14.

Инспекцией в адрес Общества направлялось требование от 26.06.2015 N 10- 16/3320 о предоставлении документов, подтверждающих возникновение задолженности по контрагентам - ООО "Виста" ИНН 7204121729, ООО "Панорама" ИНН 7204118892, ООО "Профиль" ИНН 7203188583. Налогоплательщиком указанные документы не представлены со ссылкой на их отсутствие ввиду истечения срока хранения.

Как указывает Инспекция, согласно информации, содержащейся в бухгалтерских регистрах Общества, кредиторская задолженность перед ООО "Виста", ООО "Панорама" и ООО "Профиль" (ЗАО "Тобол Гроуп") возникла во 2 квартале 2008 года.

При указанных обстоятельствах, обоснованным является вывод суда о правомерности выводов Инспекции относительно того, что сделки между ООО "Интрон" и ООО "Виста", ООО "Панорама", ООО "Профиль" заключены лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (статья 170 ГК РФ). Следовательно, в нарушение требований пункта 18 статьи 250, пункта 2 статьи 266 НК РФ и статьи 170 ГК РФ сумма кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в размере 58 831 487 руб. необоснованно не включена Обществом в состав внереализационных доходов.

Сумма долга, уступаемая по договорам уступки права требования долга, подписанных от имени ООО "Виста", ООО "Панорама", ООО "Профиль" с ООО "Интрон", составляет 46 213 789 руб. (по договору с ООО "Виста" 25 923 549 руб., по договору с ООО "Панорама" 12 749 540 руб., по договору с ООО "Профиль" 7 540 700 58 руб.). При этом в бухгалтерском учете Общества сумма кредиторской задолженности составляет по данным кредиторам 58 831 487 руб. Таким образом, сумма кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, не включенная в договоры по уступке права требования долга, заключенных между ООО "Виста", ООО "Панорама", ООО "Профиль" с ООО "Интрон" составляет 12 617 698 руб.

В возражениях на акт проверки от 09.11.2015 Обществом указано на наличие договора купли-продажи товара N 32 от 23.01.2008 между ООО "Профиль" (Продавец) и Обществом (Покупатель). В рамках исполнения указанного договора продавцом в марте и апреле 2008 года поставлялся Обществу товар (товарные накладные N 189 от 12.03.2008, N 162 от 02.04.2008, N 160 от 05.04.2008, N 171 от 10.04.2008, N 169 от 20.04.2008). На оплату товара выставлены счета-фактуры N 28 от 12.03.2008, N 34 от 02.04.2008, N 37 от 05.04.2008, N 40 от 10.04.2008, N 47 от 20.04.2008 на общую сумму 13 822 822,94 руб.

Налогоплательщик поясняет, что задолженность Общества перед ООО "Профиль" в размере 13 822 822,94 руб. возникла в марте-апреле 2008 года. При этом между Обществом и ООО "Профиль" составлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.10.2010 (т.38 л.д. 19-22); кроме того, Обществом выдано ООО "Профиль" гарантийное письмо от 30.10.2010 (т.38 л.д. 23) о погашении задолженности по договору в размере 13 822 822,94 руб. не позднее 01.06. 2011. Таким образом, как указывает Общество, кредиторская задолженность перед ООО "Профиль" по состоянию на 01.01.2011 составляла 21 363 522 руб.

01.08.2012 право требования указанной кредиторской задолженности перешло от ООО "Профиль" к ООО "ТехноТэк" по трехстороннему договору цессии N 97 (т.25 л.д. 16- 17) от 01.08.2012, по условиям которого Общество приняло обязательства выплатить задолженность (13 822 822,94 руб.) ООО "ТехноТэк" в течение 6 месяцев со дня подписания настоящего договора (т.е. не позднее 01.02.2013).

Таким образом, срок исковой давности по указанной кредиторской задолженности, по мнению Общества, истекает 01.02.2016.

Вместе с тем, Инспекцией установлено, что налогоплательщиком по договору цессии N 97 оплачен в период с октября 2012 по январь 2013 переуступленный долг в размере 13 822 822,94 руб. безналичным перечислением денежных средств на расчетный счет ООО "ТехноТэк". Следовательно, по состоянию на 01.02.2013 кредиторской задолженности по взаимоотношениям ООО "Профиль" - ООО "ТехноТэк" у Общества не имелось в связи с полной оплатой долга.

Иной кредиторской задолженности перед ООО "Профиль" с истекшим сроком исковой давности у Общества в проверяемом периоде не выявлено.

Наличие иной кредиторской задолженности перед иными контрагентами с истекшим сроком исковой давности в проверяемом периоде (2011-2013 годах), которая бы не была включена в налоговую декларацию по налогу на прибыль, у Общества также не имелось.

Таким образом, исходя из данных бухгалтерского учета самого Общества Инспекция правомерными и обоснованными являются выводы Инспекции о том, что по состоянию на 01.01.2011 за Обществом числилась кредиторская задолженность в общем размере 60 036 611,94 руб. (25 923 549+ 12 749 540 + 7 540 700+ 13 822 822,94), по которой не истек срок исковой давности и которая в дальнейшем (2011 - 2013 годах) оплачена в полном объеме.

В подтверждение доводов о том, что срок исковой давности по кредиторской задолженности в размере 58 831 487 руб. не истек, Общество представило акты сверок взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2011 между ним и ООО "Виста" (т.38 л.д. 13), по состоянию на 01.02.2011 между ним и ООО "Панорама" (т.38 л.д. 16), по состоянию на 30.10.2010 между заявителем и ООО "Профиль" по договору от 23.01.2008 N 32 и по состоянию на 30.10.2010 между заявителем и ООО "Профиль" по договору от 01.09.2007 N 17/09 и договору от 23.01.2008 N32 (т.38 л.д. 19-22).

В отношении дополнительно представленных 20.11.2015 Обществом актов сверок взаимных расчетов и договоров уступки прав требования на основании постановления от 24.12.2015 N 10-16/269 (т. 27 л.д. 73-75) экспертом Смагиным Р. А. проведена почерковедческая экспертиза, оформленная заключением эксперта от 15.01.21016 N 588-2016 (т.25 л.д. 22-38). Согласно результатам проведенной экспертизы установлено, что подписи от имени Григорян А.К. (руководитель ООО "Виста") в договоре от 01.04.2011 N 045/11 и в акте сверки взаимных расчетов ООО "СТПС-НВ" и ООО "Виста" выполнены не Григорян А.К., а иным лицом; подписи от имени Безматерных О.В. (руководитель ООО "Панорама" и ООО "Профиль") в договорах уступки права требования от 01.06.2012 N 14 (т.25 л.д. 14-15) (цедент - ООО "Профиль", цессионарий - ООО "Интрон", сумма 7 540 700 руб.), от 01.08.2012 N 97 (т.25 л.д. 16-17) (цедент - ООО "Профиль", цессионарий - ООО "Технотэк", сумма 13 822 822,94 руб.), договоре от 01.12.2011 N 8 (т.25 л.д. 18-19) (цедент - ООО "Профиль", цессионарий - ООО "Интрон", сумма 12 749 540 руб.) и в актах сверки взаимных расчетов между ООО "СТПС-НВ" и контрагентами ООО "Панорама" и ООО "Профиль" выполнены не Безматерных О.В., а иным лицом.

Доказательств, опровергающих указанные выводы эксперта, заявителем не представлено. О проведении в ходе судебного разбирательства почерковедческой экспертизы Обществом не заявлено, как не заявлено и о фальсификации заключения эксперта от 15.01.21016 N 588- 2016 в порядке, предусмотренном АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ООО "УК Управдом-7" о недопустимости в качестве доказательства по делу заключения эксперта являются необоснованными.

Следовательно, представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта от 15.01.21016 N 588- 2016 отвечает требованиям статей 67, 68 АПК РФ и является надлежащим доказательством.

Применительно к принципу диспозитивности и институту свободы распорядительных действий участников процесса, совершенное/не совершенное стороной процессуальное действие рассматривается судом как волеизъявление участника процесса (части 2 и 3 статьи 41 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

До 01.01.2013 действовал Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с пунктом 1 статьи 9 которого все хозяйственные операции должны были оформляться оправдательными документами.

Первичные учетные документы должны содержать наименования должностей лиц, совершивших сделку (операцию) и ответственных за ее оформление, и их подписи с указанием фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Таким образом, документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение доводов о прерывании срока исковой давности, обоснованно признаны Инспекцией недостоверными и не могут подтверждать перерыв течения срока исковой давности и начало течения срока давности заново по договорам переуступки права требования.

Соответственно, доводы заявителя о том, что о том, что срок исковой давности по кредиторской задолженности в размере 58 831 487 руб. не истек, подлежат отклонению.

Заявитель в подтверждение своих доводов о фактическом совершении сделок по переуступке прав требования указывает на наличие факта перечисления денежных средств по договорам, ссылается на то, что кредиторская задолженность в общем размере 60 036 611,94 руб. (25 923 549+12 749 540 + 7 540 700+ 13 822 822,94), по которой не истек срок исковой давности оплачена (2011-2012-2013 годах) в полном объеме.

Между тем, в ходе проверки установлено, что поступившие от Общества в адрес ООО "Интрон" денежные средства не перечислялись и не могли быть перечислены в адрес лиц, указанных в качестве цедентов по договорам уступки прав требования, в силу прекращения деятельности указанных лиц.

Доводы Общества о том, что расчеты между юридическими лицами возможны не только перечислением денежных средств, но и иными законными способами (ценными бумагами (векселями), мена или бартер, зачётом взаимных финансовых обязательств и иными не денежными видами оплат, подлежат отклонению, как предположительные, не подтвержденные документально. Кроме того, на момент подписания договоров цессии цеденты уже фактически не осуществляли никакой деятельности, что и послужило основанием для выводов о ничтожности названных сделок.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об убедительности фактической и правовой позиции налогового органа по рассматриваемому эпизоду, а также об обоснованном включении в состав внереализационных доходов суммы кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в размере 58 831 487 руб., что повлекло обоснованный отказ в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в указанной выше части.

В апелляционной жалобе ООО "Сибирьтрубопроводстрой-НВ" ссылается на недоказанность нарушений при уплате НДФЛ.

Указанная позиция налогоплательщика расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельная и основанная на ошибочном толковании норм налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период времени, налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

При проверке полноты, правильности и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм НДФЛ Инспекцией установлено, что Обществом за проверяемый период с 01.01.2011 по 31.12.2013 допущено 3 случая нарушения срока перечисления НДФЛ, установленного пунктом 6 статьи 226 НК РФ.

Согласно представленным по требованию от 26.06.2015 N 10-16/3320 документам (т. 24 л.д. 97-98) (карточка счета 70 (т. 31)):

- 22.08.2011 перечислена заработная плата за июль 2011 года (п.п. 863 от 22.08.2011) в сумме 507 946 руб., а НДФЛ перечислен 23.08.2011 (п.п. 865) (1 день просрочки);

- 17.10.2011 перечислена заработная плата за сентябрь 2011 года (п.п. 1174 от 17.10.2011), при этом НДФЛ перечислен 17.10.2011 в сумме 7 000 (п.п. 1178), сальдо с учетом переплаты на 17.10.2011 составило 10 986 руб.; перечислений НДФЛ за сентябрь 2011 года больше не было, задолженность (сальдо - 10 986 руб.) перекрылась оплатой НДФЛ за ноябрь 2011 в сумме 150 376 руб. (п.п. 400 от 14.12.2011), (НДФЛ за ноябрь - 134 252 руб.);

- 15.02.2012 перечислена заработная плата за январь 2012 (п.п. 153 от 15.02.2012), а НДФЛ перечислен 16.02.2012 (п.п. 156) (1 день просрочки).

Пени, начисленные Инспекцией за просрочку уплаты НДФЛ в бюджет по сравнению со сроками, установленными пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса, в редакции, действовавшей в спорный период времени, составили 231 руб.

Расчет произведен Инспекцией на основании карточки счета 70 и движения денежных средств по расчетному счету ООО "Сибирьтрубопроводстрой- НВ" в АО НГАБ "Ермак". Доказательств, опровергающих указанные выводы Инспекции, заявителем не представлено. Несостоятельными при этом являются доводы Общества о неправомерном начислении пени за несвоевременную уплату НДФЛ в бюджет.

Также несостоятельны доводы заявителя жалобы о неправильном расчете штрафных санкций.

Проверив представленный Инспекцией подробный расчет (т.39, л.д. 63-65) (с приложением таблиц доначисленных сумм), суд первой инстанции обоснованно посчитал, что штрафные санкции в решении от 25.02.2016 с учетом изменений, внесенных решением от 18.04.2016, произведены с учетом имеющихся переплат налогоплательщика по видам налогов в соответствии с действующим налоговым законодательством и разъяснениями, содержащимися в пункте 20 Постановления N 57.

Утверждая, что порядок расчета штрафных санкций без учета пункта 20 Постановления N 57, апеллянт каких-либо доказательств, соответствующих требованиям статьям 67, 68 АПК РФ, не представил.

Положенные в основу апелляционной жалобы другие доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как подтверждают формальный характер допущенных Инспекцией нарушений, не влекущих нарушение прав и законных интересов налогоплательщика, и, соответственно, не могут служить основанием для отмены решения налогового органа.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного в настоящем постановлении, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаниями для отмены решения в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Принятое по делу решение в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 5 статьи 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.08.2017 по делу N А75-10946/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков