Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 09АП-63453/17

г. Москва

23 января 2018 г.

Дело N А40-105856/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Бодровой. Е.В,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройМонтаж" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-105856/17, принятое судьей Картавой О.Н. (3-1040)

по иску ООО "СтройМонтаж" к ОАО "РЖД Здоровье" о взыскании 15 029 466,92 руб.

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Тян И.О. по доверенности от 13.01.2017

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ по договору подряда в размере 15 029 466 рублей 92 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

От ответчика поступили письменные пояснения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы явившейся стороны, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.05.2013 между АО "РЖД- ЗДОРОВЬЕ" (Заказчик) и ООО "СтройМонтаж" (Генподрядчик) заключен договор строительного подряда N 74 (далее - Договор). Согласно п. 1.1. Договора ООО "СтройМонтаж", г. Москва (Генподрядчик) приняло на себя обязательства по выполнению и сдаче комплекса строительных работ по перепланировке корпуса N 2 санатория "Мыс Видный" по объекту "Филиал ОАО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" санаторий "Мыс Видный" корпус N 2, расположенный по адресу г. Сочи, ул. Шоссейная, 26".

Стоимость работ, согласно п.2.1. настоящего Договора определена на основании Локального сметного расчета от 06.05.2013 г. и составила в текущих ценах II квартала 2013 г. 119 190 732 руб. Стоимость включает в себя стоимость расходов и обязательств, необходимых для выполнения работ, включая, но не ограничиваясь указанными в настоящем Договоре.

Согласно Дополнительному соглашению N 1 от 2013 г., на основании комиссионного осмотра строящегося объекта Сторонами принято решение о необходимости выполнения дополнительных работ: общестроительных, электромонтажных (в т.ч. заземление), санитарно-технических (в т.ч. работы по тепловому узлу), монтажу и пуско-наладке системы вентиляции и кондиционирования, охранно-пожарной сигнализации, ремонту внутреннего лифта в помещениях корпуса N 2 санатория "Мыс Видный".

Общая стоимость работ по Дополнительному соглашению N 1 определена на основании Локального сметного расчета и в текущих ценах на дату заключения соглашения N 1 составила 81 121 777,45 руб.

Согласно Дополнительному соглашению N 2 от 09.08.2013 г., на основании комиссионного осмотра строящегося объекта Сторонами принято решение о необходимости выполнения дополнительных строительно-монтажных работ в зоне ресторана корпуса N 2 (корпус "Арена") санатория "Мыс Видный".

Общая стоимость работ по Дополнительному соглашению N 1 определена на основании Локального сметного расчета и в текущих ценах на дату заключения соглашения N 2 составила 18 018 218,44 руб.

Согласно Протоколу совещания у директора Филиала ОАО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ", санаторий "Мыс Видный" от 28.05.2013 г., при проверке хода строительно-монтажных работ по подготовке инфраструктуры санатория к приему гостей и отдыхающих во время Зимних Олимпийских игр 2014 года председателем Совета директорий ОАО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" лично были даны поручения по выполнению дополнительных работ.

Данные работы не были учтены в первоначальных сметных расчетах и не вошли в условия Договора строительного генподряда N 74 от 07.05.2013 г. и Дополнительных соглашений N 1 и N2.

В соответствии с распоряжением директора Филиала ОАО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ", санаторий "Мыс Видный", были составлены дефектные ведомости дополнительных видов и объемов работ.

Согласно Акту освидетельствования выполненных работ ООО "СтройМонтаж" по дополнительным работам от 20.09.2016 г. комиссией, образованной по распоряжению Генерального директора АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" N 156р от 15.09.2016 г. была проведена проверка объемов фактически выполненных работ ООО "СтройМонтаж", в результате которой было установлено, что видимые объемы дополнительных работ, фактически выполненных ООО "СтройМонтаж" соответствуют представленным документам, то есть объем фактически выполненных ООО "СтройМонтаж", г. Москва, дополнительных работ, не учтенных Договором строительного генподряда N 74 от 07.05.2013 г. и Дополнительными соглашениями N 1 N2, по объекту "Санаторий "Мыс Видный" филиал АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" по адресу г. Сочи, Хостинский район, ул. Новороссийское шоссе, 1, соответствует в полном объеме актам о приемке выполненных работ (КС-2), составленными ООО "СтройМонтаж" г. Москва, что дополнительно подтверждается экспертным заключением специалистов N 034/17 от 27 марта 2017 года силами ООО "Агентство оценки и экспертизы собственности "Экспертный Совет"" (г.Сочи), действующего на основании свидетельства серии 23 N 009220097, выданного 09.09.2014 г. (Далее - Заключение специалистов) по Заявлению Генерального директора ООО "СтройМонтаж" Хрипкова М.А. О проведении технического исследования с целью определения объема и стоимости фактически выполненных дополнительных работ, не учтенных Договором строительного генподряда N 74 от 07.05.2013 г. на объекте "Санаторий "Мыс Видный" филиал АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" по адресу г. Сочи, Хостинский район, ул. Новороссийское шоссе, 1.(прилагается), выполненным в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2001 года N73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ".

Согласно указанному выше Акту освидетельствования выполненных работ по дополнительным работам от 20.09.2016 г. комиссией, образованной по распоряжению Генерального директора АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" N 156р от 15.09.2016 г. была проведена проверка стоимости фактически выполненных работ ООО "СтройМонтаж", в результате которой было установлено, что Генподрядчиком ООО "СтройМонтаж" были завышены цены на конструкции люков, установленных в коридоре нулевого этажа, завышена стоимость керамзитовой засыпки на пожарном водоводе нулевого этажа и в тепловом пункте, не выполнялись работы по системе вентиляции и кондиционирования воздуха в помещении ресторана, не произведены работы по монтажу системы заземления на корпусе "Арена".

При этом, претензий по качеству фактически выполненных ООО "СтройМонтаж" дополнительных работ, не учтенных Договором строительного генподряда N 74 от 07.05.2013 г. и Дополнительными соглашениями N 1 и N 2, у Заказчика АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" не было.

Согласно дефектным актам, составленным АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ", что подтверждается дополнительно Заключением специалистов на основании сплошного визуального и инструментального обследования объектов, с учетом сопоставления с требованиями нормативной литературы,

Как указал истец, ООО "СтройМонтаж" дополнительно выполнило с надлежащим качеством работы, неучтенные Договором строительного генподряда N 74 от 07.05.2013 г. и Дополнительными соглашениями N 1 и N 2с, по объекту "Санаторий "Мыс Видный" филиал АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" по адресу г. Сочи, Хостинский район, ул. Новороссийское шоссе, 1,, которые в результате произведённого перерасчета стоимости дополнительных работ и с учетом замечаний составила 15 029 466,92 рублей.

Что и послужило основанием для обращения с иском в суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10.1. Договора строительного подряда N 74 настоящий договор может быть изменен и/или дополнен только по письменному соглашению Сторон.

22.08.2013 на основании комиссионного осмотра строящегося объекта, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ в помещениях корпуса N 2 санатория "Мыс Видный" Заказчиком согласованы дополнительные работы, в связи с чем между Заказчиком и Генподрядчиком подписаны дополнительные соглашения N 1 от 22.08.2013 г. и N 2 от 9.09.2013 г.

Согласно абзацу 3 пункта 2 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208- ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Указанные полномочия генерального директора общества также отражены в Уставе АО "РЖД- ЗДОРОВЬЕ".

Согласно условиям п.3.2. Договора N 4-К от 19.02.2015 года общая стоимость работ составляла 6 700 000 рублей и оплата за работы должна осуществляться поэтапно, в следующем порядке: 35% от общей суммы договора перечисляется Подрядчику в течение 3-х рабочих дней с момента подписания Договора, на основании счета, представленного Подрядчиком. Через 20 календарных дней Ответчик на основании счета Подрядчика, производит оплату авансом еще 35% от суммы Договора.

По истечении еще 10 календарных дней Заказчик оплачивает по счету Подрядчика 15% от суммы Договора. Окончательный расчет оставшихся 15% от суммы Договора оплачивается по счету Подрядчика после подписания Сторонами Акта приемки объекта в эксплуатацию.

Обязательства по перечислению авансовых сумм были исполнены Ответчиком надлежащим образом и в установленные сроки.

Что касается последней части платежа в сумме 1 005 000 рублей, то обязательство Заказчика по ее уплате являлось встречным по отношению к обязательству Подрядчика качественно выполнить работы и сдать их в согласованном порядке Заказчику.

Выполнение Истцом своих обязательств в согласованные сроки было важным и существенным условием Договора, за нарушение которых Сторонами была предусмотрена значительная неустойка, а именно 19 355 рублей за каждый день просрочки. Своевременное открытие ресторана было обусловлено требованиями Арендодателя, невыполнение которого влекло для Ответчика уплату значительного штрафа.

Однако Истец к 16 марта 2015 года фактически прекратил выполнение работ, о чем Ответчик передал генеральному директору Истца Портнову О.В. под роспись уведомление о ненадлежащем исполнении Подрядчиком своих обязательств, в котором также выражены сомнения в своевременном завершении работ "под ключ".

25 апреля 2015 года работники Истца без объяснения причин покинули объект строительства в незавершенном состоянии и больше на нем не появлялись.

Все предложения об устранении недостатков и надлежащем выполнении работ были Истцом проигнорированы и остались без ответа. Генеральный директор Истца от контактов уклонялся.

Условиями статьи 11 Договора подряда стороны предусмотрели порядок приемки работ, согласно которому Подрядчик не позднее, чем за 5 рабочих дней до сдачи работ направляет Заказчику уведомление о готовности работ к сдаче, акт приемки выполненных работ (унифицированная форма КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3) в 2-х экземплярах.

Однако ни уведомления о готовности работ, ни актов приемки выполненных работ Ответчик от Истца не получал.

В этой связи Ответчику пришлось искать замену Подрядчика и 30 апреля 2015 года со строительной компанией ООО "ИНСАИД+" было заключено соглашение об условиях заключения договора подряда на выполнение незавершенных прежним подрядчиком работ. По условиям заключенного 5 мая 2015 договора подряда стоимость завершения строительных работ составила 2 976 722, 26 руб.

Таким образом, работы Истцом не были завершены в полном объеме, как предусмотрено договором "под ключ", выполнены с существенными недостатками, без каких-либо объяснений или уведомлений Заказчика работы были неосновательно прекращены, вследствие чего Ответчик, руководствуясь ст.715 ГК РФ, был вынужден поручить завершение работ и исправление недостатков другому подрядчику.

В исковом заявлении Истец утверждает, что претензия, акты о приемке выполненных работ были направлены Ответчику посредством курьерской службы DIMEX, однако доказательств этому не представил. Также сложно объяснить действия Истца по отправке документов в январе месяце 2016 года, когда по условиям договора работы он должен был завершить в апреле 2015, т.е. без малого спустя год.

В исковом заявлении Истец ссылается на ст.753 ГК РФ как на безусловную обязанность Ответчика произвести оплату по договору.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Дополнительные виды работ по договору строительного подряда от 07.05.2013 N 74, перечень которых указан истцом в исковом заявлении и по которым предъявлены требования по оплате, АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" не согласованы.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.06.2010 N ВАС-7628/10 по делу N А76-24607/2008, несогласование сторонами в установленном порядке существенных условий, необходимых для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения - является основанием для отказа в удовлетворении требования исполнителя об оплате таких работ.

В Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.06.2014 N ВАС-6689/14 по делу N А82-1087/2013 указано, что истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

В силу пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2001 N 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было, и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительные работы, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

В ходе выполнения работ истец увеличения установленной твердой цены не требовал, уведомления о расторжении договоров в соответствии со статьей 451 ГК РФ в адрес ответчика не направлял.

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 26.01.2016 N 303-ЭС15- 13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

В соответствии с пунктом 10.1. Договора настоящий договор может быть изменен и/или дополнен только по письменному соглашению Сторон.

Существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях, при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Таким образом, в силу п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса РФ истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ, лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Между тем, соглашение на дополнительные работы между сторонами не заключалось, в связи с чем у истца не возникла обязанность выполнения дополнительных работ, а у ответчика - обязанность их принятия.

В силу положений статьи 8, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

По общему правилу сдача-приемка выполненных работ фиксируются в акте либо в ином соответствующем документе, подписанном обеими сторонами.

Между тем, АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" дополнительные работы по Договору не принимало, акты выполненных работ не подписывало, в связи с чем, правовые основания для возложения на ответчика обязанности по оплате дополнительных работ отсутствуют.

Распоряжением генерального директора АО "РЖД-ЗДОРОВЬЕ" от 15.09.2016 N 156р создана комиссия с целью определения объемов и стоимости дополнительных работ, выполненных ООО "СтройМонтаж" в санатории "Мыс Видный" в 2013 году.

Комиссией был составлен 20.09.2016 акт, которым установлено, что видимые объемы основном соответствуют представленным документам, скрытые работы невозможно освидетельствовать, а также, что в представленных документах стоимость работ завышена. Подтверждения выполнения каких-либо дополнительных работ, не предусмотренных Договором и дополнительными соглашениями к нему, в данном акте отсутствуют.

Кроме того, представленная истцом исполнительная документация, в том числе: дефектные акты по объектам: главный корпус. Литер А "Салют", подпорная стена. Литер CVIII, корпус "Арена" (дефектный акт N 01-01-2013Д); акты освидетельствования скрытых работ NN1-15, общий журнал работ, не соответствует СНиП, указанные документы подписаны со стороны заказчика не уполномоченным лицом: бывшим директором санатория "Мыс Видный" Беньяш Т.Г., подлинность подписи Беньяш Т.Г. вызывает сомнения, печать санатория на документах отсутствует, подтверждение направления Обществу данной документации не представлено.

Представленные истцом дефектные акты, смета, разработанная на основании данных дефектных актов, датированы 2015 годом, без согласования и утверждения уполномоченным представителем Общества лицом, что свидетельствует о том, что существенные условия выполнения дополнительных работ не были согласованы ранее сторонами.

Заключение специалистов от 27.03.2017 N 04/17 выполненное ООО "Агентство оценки и экспертизы собственности "Экспертный Совет"" основанное на исследовании документов, представленных истцом, в том числе, дефектных ведомостей, актов освидетельствования скрытых работ, общего журнала работ, не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку основано лишь исключительно на документах, представленных истцом, и специалисты исходили из того, что предоставленная на рассмотрение информация является точной и правдивой, и не проводили ее проверку.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Апелляционная жалоба истца не содержит доводов, опровергающих доводы ответчика или выводы суда первой инстанции и сводится к несогласию с формой изложения решения суда и оценкой доказательств.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-105856/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

И.А. Титова Е.В. Бодрова