Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 07АП-11352/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 апреля 2018 г. N Ф04-1341/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

25 января 2018 г.

Дело N А27-10411/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Марченко Н.В., Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Борщенко П.А. по доверенности от 14.07.2016 (по 01.08.2019)

от заинтересованного лица: без участия

от третьего лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Кемеровская генерация"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 30 октября 2017 года по делу N А27-10411/2017 (судья Власов В.В.)

по заявлению Акционерного общества "Кемеровская генерация", г. Кемерово (ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Кемеровское предприятие "Электропласт", г. Кемерово

о признании недействительным решения по делу N 52/А-10-2016 от 22.02.2017

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Кемеровская генерация" (далее - заявитель, АО "Кемеровская генерация") обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС, антимонопольный орган) по делу N 52/А-10-2016 от 22.02.2017.

Определением арбитражного суда 01.08.2016 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Кемеровское предприятие "Электропласт" (далее - ООО "КП "Электропласт", третье лицо).

Решением от 30.10.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "Кемеровская генерация", в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на незаконность и необоснованность выводов суда, недоказанности нарушения АО "Кемеровская генерация" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в отказе от подачи тепловой энергии в отопительный период 2016-2017 гг. путем не подписания Акта готовности систем отопления и тепловых систем потребителя к эксплуатации в отопительном периоде, Акта готовности теплового пункта к эксплуатации в отопительном периоде, а также в непринятии мер по снятию пломб в задвижках ТЗ, Т4, просит решение отменить, признать решение УФАС по Кемеровской области по делу N 52/А-10-2016 от 22.02.2017 недействительным.

Кемеровское УФАС в представленном отзыве возражает относительно доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей Кемеровского УФАС, третьего лица при имеющихся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва Кемеровского УФАС на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления ООО "КП "Электропласт", Решением Кемеровского УФАС по делу N 52/А-10-2016 от 22.02.2017 (исх. N 03/1619 от 27.02.2017) АО "Кемеровская генерация" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на локальном товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии (мощности) в горячей воде в пределах географических границ, определенной территорией города Кемерово, а именно в отказе от подачи тепловой энергии в отопительный период 2016-2017 гг. путем не подписания Акта готовности систем отопления и тепловых систем потребителя к эксплуатации в отопительном периоде, Акта готовности теплового пункта к эксплуатации в отопительном периоде, а также в непринятии мер по снятию пломб в задвижках ТЗ, Т4 объекта, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Мичурина, д. 112 в отсутствии каких-либо законных оснований.

АО "Кемеровская генерация", полагая, решение антимонопольного органа не соответствующим закону и нарушающим его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, не установив совокупности оснований, предусмотренных частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения Кемеровского УФАС недействительным, исходя из доказанности факта злоупотребления АО "Кемеровская генерация" своим доминирующим положением, на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда основаны на правильном применении норм материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям, и соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Принципы недопустимости использования своих прав в нарушение прав других лиц, а также недопущение экономической деятельности направленной на монополизацию установлены статьями 17, 34 Конституции Российской Федерации.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Проверка готовности к отопительному периоду потребителей тепловой энергии осуществляется в целях определения их соответствия требованиям, установленным правилами оценки готовности к отопительному периоду, в том числе готовности их теплопотребляющих установок к работе, а также в целях определения их готовности к обеспечению указанного в договоре теплоснабжения режима потребления, отсутствия задолженности за поставленные тепловую энергию (мощность), теплоноситель, организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (пункт "б" статьи 20 Закона о теплоснабжении).

Порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии потребителям установлен главой VI Постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Правила N808), пунктом 76 Правил, ограничение и прекращение подачи тепловой энергии потребителям может вводиться, в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, в том числе обязательств по их предварительной оплате, если такое условие предусмотрено договором, а также нарушение условий договора о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя и (или) нарушения режима потребления тепловой энергии, существенно влияющих на теплоснабжение других потребителей в данной системе теплоснабжения, а также в случае несоблюдения установленных техническими регламентами обязательных требований безопасной эксплуатации теплопотребляющих установок.

Также, одним из актов, регулирующих спорные правоотношения, являются - Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок, которые распространяются на организации, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, индивидуальных предпринимателей, эксплуатирующих действующие тепловые энергоустановки (производственные, производственно-отопительные и отопительные котельные, паровые и водяные тепловые сети, системы теплопотребления всех назначений), утвержденные Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115 (далее - Приказ N 115).

Судом установлено, что АО "Кемеровская генерация" осуществляет подачу ООО "КП "Электропласт" (абонент) через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде до границы раздела балансовой принадлежности (на основании договора от 26.10.2007 на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде N 257т в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Мичурина, д.112; с учетом дополнительного соглашения к Договору от 25.04.2011 (смена фирменного наименования, стороной по договору считать ООО "Кемеровское предприятие "Электропласт"; соглашений от 10.12.2012, от 12.11.2014 о передаче прав по Договору АО "Кемеровская генерация"), ООО "КП "Электропласт" (абонент) обязано оплачивать энергию и горячую (химочищенную) воду в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 3.2.1).

Право энергоснабжающей организации на ограничение и прекращение подачи тепловой энергии потребителю предусмотрено пунктом 76 Правил N 808, аналогичное условие установлено пунктом 2.2.1 Договора.

Наличие имеющейся у абонента задолженности явилось основанием для совершения АО "Кемеровская генерация" следующих действий: 21.01.2016 абоненту направлено предупреждения об имеющейся задолженности по оплате за потребленную тепловую энергию с требованием об оплате задолженности до 15.02.2016 г. (исх.N 132/81); 17.02.2016 уведомления о введении ограничения подачи тепловой энергии и/или теплоносителя 20.02.2016, в случае непогашения задолженности в срок до 19.02.2016 (исх. 132/259); 20.02.2016, 25.02.2016 ограничение подачи тепловой энергии и/или теплоносителя, в связи с отказом со стороны ООО "КП "Электропласт" в доступе к тепловым энергоустановкам, не произведено (Акты об отказе в допуске к тепловым энергоустановкам потребителя N 16- 2/53 и N 16-2/588); 21.06.2016 уведомления о наличии неоплаченной задолженности по состоянию на 18.03.2016 с указанием, что АО "Кемеровская генерация" вынуждено ограничить подачу тепловой энергии и/или теплоносителя 23.03.2016 в 15:30 часов на объекты, определенные Договором, в случае непогашения задолженности 28.03.2016 (исх. N 132/473).

После ограничения подачи тепловой энергии на тепловые электроустановки ООО "КП "Электропласт" путем закрытия задвижек, а также установкой пломб на запорной арматуре на подающем и обратном трубопроводам после элеваторного узла 23.03.2016 (Акт N 16-3/418 отключения/ограничения тепловой энергии и теплоносителя), 28.03.2016 АО "Кемеровская генерация" произведено прекращение подачи тепловой энергии на тепловые энергоустановки ООО "КП "Электропласт" путем закрытия задвижек, а также установкой пломб на запорной арматуре на вводных трубопроводах в ТК21-12 (Акт N 16-3/574 отключения/ограничения тепловой энергии и теплоносителя).

Согласно сведениям, представленным ООО "КП "Электропласт", сумма задолженности основного долга по состоянию на конец апреля 2016 г. составляла 1 205 000 руб., пени 588 руб.

На заявление от 04.05.2016 ООО "КП "Электропласт" о реструктуризации долга до

конца 2016 г. (исх. N 42); обращение от 16.05.2016 о заключении соглашения о реструктуризации долга до конца 2016 г. с приложением графика погашения задолженности, на внесение последнего платежа 30.11.2016 (исх. N 47); письменные ответы со стороны АО "Кемеровская генерация" в адрес ООО "КП "Электропласт" не направлены, согласно пояснениям АО "Кемеровская генерация" (вх. N 7209 от 14.11.2016, представленным в адрес Кемеровского УФАС) в рамках телефонных переговоров отказано в реструктуризации долга с требованием о полном погашении задолженности.

Суд первой инстанции, установив, что при наличии заявлений от ООО "КП "Электропласт" о разрешении подачи тепловой энергии (03.10.2016 направлена заявка в адрес ООО "Сибирская теплосбытовая компания" (агент АО "Кемеровская генерация" - агентский договор N СТК-15/12 от 16.03.2015 г.), с просьбой дать разрешение на подачу тепловой энергии в отопительный период 2016-2017 гг., с указанием на оплату в размере 500 000 руб. в сентябре 2016 и гашение долга до 25.10.2016 (исх. N 104; вх. N 74467); 20.10.2016 повторное заявление с указанием на погашение основного долга до 25.10.2016, задолженности по пеням и штрафам в ноябре 2016), также сообщило о том, что неподача тепловой энергии может привести к выходу из строя систем теплоснабжения (исх.N 117; вх. N 81351 от 20.10.2016)), 20.10.2016 произведена оплата основного долга за тепловую энергию, АО "Кемеровская генерация" не подписало Акт готовности систем отопления и тепловых систем потребителя к эксплуатации в отопительном периоде (согласно Постановлению Администрации г.Кемерово отопительный сезон в г. Кемерово поэтапно введен с 13 сентября по 19 сентября 2016, увеличение тепловой нагрузки произошло 26.12.2016), Акт готовности теплового пункта к эксплуатации в отопительном периоде, не приняло меры по снятие, установленных пломб на задвижках Т3, Т4, в отсутствие каких-либо законных оснований, пришел к правомерному выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Доводы АО "Кемеровская генерация" о том, что положениями статьи 20 Закона о теплоснабжения, проверка готовности теплоснабжающих организаций, тепловых организаций и потребителей тепловой энергии к отопительному сезону осуществляются органами местного самоуправления, по результатам которой комиссией, проводившей проверку, составляется акт готовности к отопительному сезону, утвержденный Приказом Минэнерго России от 12.03.2013 N 103; об отсутствии необходимости направления специалиста на место расположения тепловых энергоустановок ООО "КП "Электропласт" либо назначении даты и времени выезда такого специалиста, поскольку ни условия договора, ни сложившиеся правоотношения сторон не давали оснований теплоснабжающей организации расценивать письма абонента как заявку на подключение к отопительному сезону и вызов представителя на объекты теплопотребления для проведения мероприятий по проверке технической готовности; наличие пломб не является ограничительной мерой, а форма контроля отбора неоплаченной тепловой энергии потребителем в межотопительный период, обязанность сообщать о дате включения систем отопления на новый отопительный сезон носит исключительно уведомительный характер и не требует дополнительного согласования с энергоснабжающей организацией (пункт 3.2.9 договора), отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу и направлены на переоценку выводов суда.

Исходя из пунктов 8, 16, 17 Приказа Минэнерго N 103 в целях оценки готовности потребителя тепловой энергии к отопительному периоду потребителю необходимо предоставить Акт готовности систем отопления и тепловых систем потребителя к эксплуатации в отопительном периоде, а также Акт готовности теплового пункта к эксплуатации в отопительном периоде, составленные между потребителем и теплоснабжающей организацией, без предоставления таких Актов потребитель не сможет подтвердить комиссии готовность к отопительному сезону.

Кроме того, в письме от 10.10.2016 (исх. N 10-2/34-55651) АО "Кемеровская генерация" указала непосредственно заявителю на то, что подтверждением разрешения на подачу тепла является Акт готовности.

При этом, Управлением жилищно- коммунального хозяйства Администрации г. Кемерово в Кемеровского УФАС России от 23.11.2016 (вх.N 7382) даны письменные пояснения о том, что действующая система законодательства, регулирующая порядок теплоснабжения различных групп потребителей, не устанавливает в качестве обязательного требования к юридическим лицам, не осуществляющими деятельность в сферах теплоснабжения, управления многоквартирными домами и социальной сфере, наличие выданных органом местного самоуправления паспорта и акта проверки готовности к отопительному периоду.

Действующим законодательством не регламентирована процедура обращения потребителей тепловой энергии для составления актов проверки готовности к отопительному периоду и за выдачей паспортов.

Пунктом 3.2.8 Договора установлено, что абонент обязан производить включение систем отопления на новый отопительный сезон только после получения разрешения энергоснабжающей организации, оформленного путем составления Акта готовности абонента к отопительному сезону, и при отсутствии задолженности за энергию, потребленную в прошлых периодах. Включение системы отопления при отсутствии Акта готовности приравнивается к самовольному подключению.

В связи с отсутствием у ООО "КП "Электропласт" Акта готовности к отопительно-

му сезону, оплатив задолженность 21.10.2016 в полном объеме, абонент не мог потреблять тепловую энергию.

Кроме того, Кемеровским УФАС установлено, что на объекте абонента закрыты и опломбированы задвижки ТЗ, Т4 по подающему и обратному трубопроводам, что подтверждается Актами гидравлических испытаний от 24.08.2016 г.

При этом, снятие пломб и открытие задвижек приравнивается к самовольному подключению системы отопления.

Пунктом 7.3. Договора установлено, что Абонент уплачивает энергоснабжающей организации за срыв пломб, установленных энергоснабжающей организацией па теплопотребляющем оборудовании и приборах учета, штраф в размере 100-кратного МРОТ.

Исходя из сведений, содержащихся в Актах готовности систем теплопотребления всех назначений, теплопотребляющих агрегатов, тепловых сетей и тепловых пунктов на отопительные сезоны 2014-2015 гг., 2015- 2016 гг., составленных между ООО "КП "Электропласт" и АО "Кемеровская теплосетевая компания", суд правомерно указал, что установление готовности/не готовности потребителя к отопительному сезону невозможно без выезда теплоснабжающей организации на тепловые энергоустановки потребителя, а также подписание Акта дистанционно, путем направления потребителем в адрес теплоснабжающей организации.

С учетом изложенного, АО "Кемеровская генерация" после получения от ООО "КП "Электропласт" заявки о разрешении подать тепло на объекты абонента 20.10.2016 и получения сведений о полной оплате основного долга за тепловую энергию 21.10.2016, для решения вопроса о готовности к отопительному периоду, проверки совершены ли ООО "КП "Электропласт" все необходимые мероприятия для подготовки к отопительному периоду 2016/2017 гг., решения вопроса о подписании соответствующих Актов, позволяющих на законных основаниях получать тепловую энергию абонентом, а также снятие пломб, установленных ранее, представителями АО "Кемеровская генерация", необходимо было направить специалиста на место расположения тепловых энергоустановок ООО "КП "Электропласт" либо назначить дату и время выезда специалиста теплосетевой компании и сообщить об этом ООО "КП "Электропласт".

АО "Кемеровская генерация" вышеуказанных действий не совершило, при этом, абонент неоднократно направлял специалиста на тепловые энергоустановки объектов ООО "КП "Электропласт": 19.10.2016, 27.10.2016, 09.11.2016 только для проверки наличия/отсутствия пломб, установленных ранее, что подтверждается Актами проверки систем теплопотребления, Актами проверки систем теплопотребления и узла учета тепловой энергии, теплоносителя.

Вышеуказанные действия АО "Кемеровская генерация" привели к ущемлению интересов ООО "КП "Электропласт", выразившееся в невозможности осуществлять предпринимательскую деятельность (простой предприятия, социальная значимость предприятия обеспечение рабочих мест для людей с ограниченными возможностями, материальный ущерб, понесенный с отогревом теплотрассы к объекту).

Суд, установив необходимую совокупность условий в порядке части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, принимая во внимание, доминирующее положение АО "Кемеровская генерация" на локальном товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии (мощности) в горячей воде в пределах географических границ, определенной территорией города Кемерово, сделал правомерный вывод о том, что действия АО "Кемеровская генерация" в отказе от подачи тепловой энергии в отопительный период 2016/2017 гг. путем не подписания Акта готовности систем отопления и тепловых систем потребителя к эксплуатации в отопительном периоде, Акта готовности теплового пункта к эксплуатации в отопительном периоде, а также в непринятии мер по снятию пломб па задвижках ТЗ, Т4 объекта, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Мичурина, д. 122, в отсутствии каких-либо законных оснований, влекут ущемление законных интересов ООО "Кемеровское предприятие "Электропласт", как более слабой стороны в данных правоотношениях, и являются нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы подателя жалобы получили оценку суда первой инстанции со ссылкой на положения норм действующего законодательства применительно к установленным фактическим обстоятельствам дела и были мотивированно отклонены.

Несогласие заявителя с такой оценкой и иное толкование положений закона не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права и не могут являться основанием для отмены судебного акта в апелляционном порядке.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба АО "Кемеровская генерация" удовлетворению, а решение суда отмене - не подлежат.

По правилам статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы подлежит отнесению на ее подателя в размере 1500 рублей (подп. 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статья 333.40 НК РФ, пункт 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах"), излишне уплаченная в размере 1500 руб. - возврату АО "Кемеровская генерация".

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 октября 2017 года по делу N А27-10411/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Акционерному обществу "Кемеровская генерация" (ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192) из федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению N 08161 от 26.10.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Н.В.Марченко Т.В. Павлюк