Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 17АП-18469/17

ГАРАНТ:

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 14 мая 2018 г. N Ф09-1052/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

25 января 2018 г.

Дело N А60-29362/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от ответчика - Абрамов А.Б., удостоверение адвоката, доверенность от 16.01.2018;

от истца - представитель не явился;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Строительная компания "Крона",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 октября 2017 года

по делу N А60-29362/2017,

принятое судьей Килиной Л.М.

по иску ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина,

г. Екатеринбург" (ОГРН 1026605624451, ИНН 6663003800)

к ООО "Строительная компания "Крона" (ОГРН 1106674003974, ИНН 6674350161)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску ООО "Строительная компания "Крона"

к ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина, г. Екатеринбург"

о взыскании денежных средств, уплаченных в целях обеспечения исполнения договора,

установил:

ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина (далее - ПАО "МЗИК", истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Строительная компания "Крона" (далее - ООО "СК "Крона", ответчик) о взыскании 3 053 083 руб. 04 коп. по договору N Z16 552 от 17.07.2016.

Ответчик по первоначальному иску ООО "СК "Крона" заявил встречное исковое заявление о взыскании 779 072 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.07.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе указывает, что первое исковое требование первоначального истца ПАО "МЗИК" арбитражный суд в обжалуемом решении незаконно проигнорировал, не рассмотрел, что безусловно является прямым нарушением положений части 5 ст. 170 АПК РФ.

Ссылается на то, что ПАО "МЗИК" нарушило условия договора и закона, в части соблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Каких-либо претензий о добровольном возврате суммы в размере 3 053 083, 04 рубля в разумный срок в адрес ответчика не направлялось.

По мнению апеллянта, ПАО "МЗИК" было документально признано отсутствие у него сведений фактического выполнения работ по договору N Z16-552 и соответственно у него нет сведений о том, были ли фактически не выполнены какие-либо работы первоначальным ответчиком ООО "СК "Крона", в связи с чем ПАО "МЗИК" было заявлено ходатайство о проведении документарной строительной экспертизы.

Отмечает, что ПАО "МЗИК" два раза заявлял ходатайство о проведении строительной экспертизы, однако суд не отразил указанные обстоятельства в обжалуемом решении. Таким образом, судом не разрешены ходатайства об экспертизе, заявленные ПАО "МЗИК", что является нарушением ч.4 ст. 82 АПК РФ.

Апеллянт полает, что заключение N 1786 от 27.12.2016 не является экспертизой, следовательно, не является надлежащим доказательством. Кроме того, ПАО "МЗИК никогда не предоставляло ООО "СК "Крона" заключение N 1786 в полном объеме, только фрагментами. Обследования, указанные в Заключении N 1786 от 27.12.2016 в нарушение п. 5 ст. 720 ГК РФ были проведены в одностороннем порядке, без уведомления Подрядчиков. ПАО "МЗИК" проигнорировало и требование п. 7 Технического задания к договору N 1786 от 21.11.2016 и не пригласило представителя ООО "Строительная компания Крона" (Подрядчика) на обследование выполненных им работ.

По мнению ответчика, суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, безосновательно установив, что работы были выполнены некачественно, что привело к обрушению кровли, суд безосновательно установил наличие причинно-следственных связей в обрушении кровли.

Отмечает, что работы по договору подряда N Z16 552 были выполнены, о чём свидетельствуют подписанные ПАО "МЗИК": КС-2, КС-3, Акты сдачи-приёмки выполненных работ от 15.08.2016 и 11.10.2016. Выполненный объем работ осуществлен по просьбе ПАО "МЗИК". Работы Заказчиком были приняты без замечаний. Выполняемые ООО "СК "Крона" работы были под постоянным ежедневным контролем ПАО "МЗИК".

По мнению ответчика, ПАО "МЗИК" знало с 16.08.2016, что здание находится в аварийном состоянии, однако и не прекратило работу людей в цехе и работу работников ООО "СК "Крона" на кровле, что подтверждается решением суда по делу N А60-26500/2017, а также представленными в это дело самим ПАО "МЗИК" Служебной записки от 16.08.2016 года за подписью начальника отдела 49 Орловского А.В., а также Гарантийного письма от 17.08.2016 года за подписью якобы директора ООО "ЭлектроСтрой" И.Ф. Зайнутдинова.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (топографические материалы).

Протокольным определением от 18.01.2018 в приобщении указанных документов отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, в отсутствие доказательств уважительности причин непредставления в материалы дела документов в суде первой инстанции.

Истец в заседание суда апелляционной инстанции не направил своего представителя, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установолено судом первой инстанции, между ПАО "МЗИК" (заказчик) заключил с ООО "СК "Крона" (подрядчик) договор N Z16 552 от 17.06.2016.

В соответствии с п. 1.1 указанного Договора п. 1.1 Подрядчик (ООО "СК "Крона") обязуется в установленный договором срок выполнить работы по ремонту рулонной кровли с заменой парапетных плит корпуса 15, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов. 18, согласно Технического задания (Приложение N 1 к Договору) и ведомости объемов работ (Приложение N 2 к настоящему договору), утвержденных Заказчиком (ПАО "МЗИК"), и сдать (предъявить) результат выполненных работ Заказчику (далее но тексту Договора - Работы), а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять результат Работ и уплатить обусловленную настоящим Договором цену за выполненные работы.

Срок выполнения работ определен разделом 2 договора: срок начала выполнения работ - в течение пяти дней после заключения настоящего договора, срок окончания выполнения ремонтных работ - не позднее 30.09.2016.

Цена договора в силу п. 3.1 составила 15 013 500 руб. 88 коп.

Пунктом 7.2 договора предусмотрен гарантийный срок 3 года или 36 месяцев со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

ПАО "МЗИК" 15.08.2016 и 11.10.2016 были подписаны Акты о приемке выполненных работ, денежная сумма за выполненные работы в размере 15 013 501 руб. была перечислена ПАО "МЗИК" в адрес ООО "СК "Крона" платежными поручениями N 87078 от 23.08.2016 и 90790 от 18.10.2016.

Как следует из искового заявления, вследствие обрушения 09.11.2016 отремонтированной ООО "СК "Крона" кровли корпуса N 15, НЛО "МЗИК" заключен договор N 1786 от 21.11.2016 с ООО "Инженерпо-внедрический центр "Технология" на проведение экспертизы качества выполненных ООО "СК "Крона" работ.

По итогам проведенной экспертизы экспертной организацией было составлено Заключение N 1786 от 27.12.2016. Данное заключение получено директором ООО "СК "Крона" Ожигановым Ю.А. 01.02.2017

По результатам проведенной экспертизы были выявлены следующие факты ненадлежащего выполнения ООО "СК "Крона" работ, в частности, в соответствии с п.1 раздела "Кровля" Актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.08.2016 и 11.10.2016 ООО "СК "Крона" осуществлена разборка покрытий кровель из рулонных материалов полностью в количестве 53.65 м2. и выполнена новая кровля.

Между тем, в параграфе N 2 "Результаты определения фактического состава кровли на участках, уцелевших от обрушения в осях И-О/1-10 и И- О/20-29 по состоянию на 20.12.2016 г." Заключения (страница N 15) указано: "на участках покрытия в осях И-О/1-10 и И-О/20-29 подрядной организацией ООО "СК "Крона" в нарушение условий Договора новая кровля выполнялась поверх существующей".

Таким образом, ООО "СК "Крона" в осях И-О/1-10 и И-О/20-29 не производились работы по разборке покрытий кровель из рулонных материалов, а также ряд иных сопутствующих работ, в то время как указанные работы перечислены в Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.08.2016 г. и 11.10.2016 и оплачены ОАО "МЗИК".

Названные обстоятельства послужили основанием ОАО "МЗИК" для предъявления настоящего искового заявления.

В свою очередь ответчик по первоначальному иску обратился со встречным исковым заявлением о взыскании 779 072 руб. 50 коп. по спорному договору.

В обоснование своего требования по встречному иску ссылается на п. 9.1 договора, который предусматривает обеспечение исполнения договора в размере 5%, что составляет 779 072 руб. 50 коп.

В силу п. 9.3 договора возврат денежных средств, предоставленных подрядчиком обеспечительным платежом в качестве обеспечения исполнения настоящего договора подряда осуществляется в течение 30 рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Указанные денежные средства в размере 779 072 руб. 50 коп. были перечислены платежным поручением N 82 от 19.06.216.

Истец по встречному иску полагает, что указанная денежная сумма подлежит возврату, ввиду выполнения работ по договору.

По результатам рассмотрения дела, суд первой инстанции пришёл выводу, что факт завышения подрядчиком объема выполненных работ доказан, в связи и чем первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме. При этом оснований для удовлетворения встречных исковых требований не имеется, поскольку в силу условий договора в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору обеспечение исполнения договора остается у заказчика.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя ответчика в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ, ст. 743 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, технической документации, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В обоснование иска истцом в материалы настоящего дела представлено Заключение N 1786 от 27.12.2016 г., составленное ООО ИВЦ "Технология", которое содержит в том числе, следующие выводы.

Объём выполненных работ и их качество по состоянию на 20.12.2016 не соответствует объёмам и качеству, предусмотренными договорами подряда N Z16-552 и N Z16-1006 (см. параграф 4).

При этом в Параграфе 4 Заключения отражено, что на отдельных участках кровли (см. рисунок 4.1) подрядными организациями (в том числе ООО "СК "Крона") не удалён "старый" ковёр покрытия, новая кровля уложена сверху, что нарушает требования договора N Z16-552 и приводит к "перегрузке" ниже расположенных несущих конструкций покрытия.

Таким образом, Заключением установлен факт завышения ответчиком объемов выполненных работ, которые истцом были оплачены.

На основании выводов Заключения истцом был составлен локальный сметный расчет об исключении из актов КС-2 от 15.08.2016, КС-2 от 11.10.2016 фактически невыполненных ООО "СК "Крона" работ. В соответствии с указанным Локальным сметным расчетом стоимость выполненных ООО "СК "Крона" работ должна быть уменьшена с 15 013 500 руб. 88 коп. до 11 960 417, 84 руб. Стоимость фактически невыполненных работ составила 3 053 083 рубля 04 коп., истец просит взыскать эту стоимость в виде разницы между фактически выполненными работами и оплаченными.

Судом первой инстанции установлено, что 01.02.2017 визуальный просмотр и освидетельствование покрытия кровли корпуса N 15 произведен представителями НЛО "МЗИК" совместно с директором ООО "СК "Крона" Ожигаповым Ю.А. о чем составлен соответствующий акт.

Ответчиком контрсчёт локального сметного расчета не представлен, расчет иска не оспорен и не опровергнут.

Тот факт, что между сторонами были подписаны акты выполненных работ, не лишает заказчика права на заявление в суде возражений по объему, стоимости и качеству фактически выполненных работ (п.п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Проанализировав экспертное заключение, а также иные материалы дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения иска.

Пунктом 9.5 договора предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору обеспечение исполнения договора остается у заказчика, возврат денежных средств не производится.

Учитывая, что материалами дела подтвержден факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, оснований для удовлетворения встречных исковых требований в силу п. 9.5 договора не имеется.

Доводы заявителя жалобы о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора судом апелляционной инстанции не принимаются в силу следующего.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка истец представил претензию от 02.03.2017 N 88/1728 с требованием погасить задолженность, а также доказательства ее направления (л.д. 35-39 т.1).

Таким образом, обязанность по направлению претензии в адрес ответчика истцом исполнена. Тот факт, что почтовая корреспонденция не получена ответчиком, является риском самого ответчика и не может свидетельствовать в такой ситуации о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Кроме того, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования это одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемым кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд.

Оставление искового заявления без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, в отсутствие реального намерения стороны к урегулированию конфликта, не отвечает задачам судопроизводства.

Ответчик каких-либо мер по добровольному урегулированию спора не предпринял.

Кроме того, оставляя иск без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

В связи с этим, формальное указание ответчиком доводов о нарушении претензионного порядка в отсутствие волеизъявления на добровольное урегулирование спора, не влечет за собой нарушение его прав на досудебное разрешение спора.

Таким образом, оснований для оставления искового заявления без рассмотрения по причине несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора у суда не имелось.

Ссылка ответчика на рецензию N 07/17 от 04.09.2017 на заключение N 1786 от 27.12.2016, выполненное ООО ИВЦ "Технология", обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку данная рецензия самостоятельным исследованием (экспертизой) объекта строительства не является и выводы заключения о завышении объемов выполненных работ и их стоимости не опровергает.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не рассмотрены все требования истца, являются необоснованными, поскольку по сути требование об уменьшении стоимости работ и взыскании данной суммы является единым требованием.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

В соответствии с подпунктами 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 3 000 руб.

Поскольку ООО "Строительная компания "Крона" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 6000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 октября 2017 года по делу N А60-29362/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Строительная компания "Крона" (ОГРН 1106674003974, ИНН 6674350161) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 99 от 15.11.2017.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.В. Дружинина И.О. Муталлиева