Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2018 г. N 17АП-18469/17

г. Пермь

24 августа 2018 г.

Дело N А60-29362/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Дружининой Л.В., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от ответчика - ООО "Строительная компания "Крона": Абрамов А.Б., удостоверение адвоката, доверенность от 02.08.2018,

от третьего лица - ООО "Наш дом": Лыгарева Ю.Е., удостоверение адвоката, доверенность от 26.12.2016,

от истца - ПАО "Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург": представитель не явился,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции дело N А60-29362/2017,

по иску ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина, г. Екатеринбург" (ОГРН 1026605624451, ИНН 6663003800)

к ООО "Строительная компания "Крона" (ОГРН 1106674003974, ИНН 6674350161)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску ООО "Строительная компания "Крона"

к ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина, г. Екатеринбург"

о взыскании денежных средств, уплаченных в целях обеспечения исполнения договора,

третье лицо - ООО "Наш дом"

установил:

ПАО "Машиностроительный завод имени М.И. Калинина (далее - ПАО "МЗИК", истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Строительная компания "Крона" (далее - ООО "СК "Крона", ответчик) о взыскании 3 053 083 руб. 04 коп. по договору N Z16 552 от 17.07.2016.

Ответчик по первоначальному иску ООО "СК "Крона" заявил встречное исковое заявление о взыскании 779 072 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.07.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Ответчик, ООО "Строительная компания "Крона", с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просил решение отменить, принять новый судебный акт.

ООО "Наш дом" с решением суда первой инстанции также не согласилось, подало апелляционную жалобу, порядке ст. 42 АПК РФ

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2018 производство по апелляционной жалобе общества "Наш дом", поданной в порядке ст. 42 АПК РФ на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2017 по делу N А60-29362/2017, прекращено.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2018 решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 октября 2017 года по делу N А60-29362/2017 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "СК "Крона" без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 07.03.2018 определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2018 по делу N А60-29362/2017 отменено, дело направлено на рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2018 по делу N А60-29362/2017 отменено, суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Наш дом" (ОГРН 1069673020010, ИНН 6673138910).

Определением суда апелляционной инстанции от 05.07.2018 судебное разбирательство по делу N А60-29362/2017 отложено на 16.08.2018.

Определением суда от 16.08.2018 в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Муталлиевой И.О. на судью Дружинину Л.В.

В судебное заседание 16.08.2018 истец, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, не явился, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст.156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.08.2018 представитель ответчика в отношении иска возражает, просит в удовлетворении иска отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Присутствующий в судебном заседании представитель третьего лица поддержал позицию истца, просит в удовлетворении иска отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворены ходатайства ответчика и третьего лица о приобщении к материалам дела заключения специалистов N 8/2018, заключения эксперта по делу NА60-43478/2017, уточнение к заключению специалистов N7/2008, а также письменные пояснения ООО "Наш дом".

Представитель истца заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. На разрешение эксперту просит поставить следующие вопросы: 1. Соответствуют ли выполненные ООО "СК КРОНА" по договору от 17.07.2016 N Z16 552 работы условиям договора, техническому заданию, требованиям закона, в том числе СНиП и другим техническим и иным нормативным документам обязательным к применению и рекомендуемым в области строительства?; 2. Является ли обрушение кровли на объекте выполнения подрядчиками работ по упомянутому договору, следствием некачественного выполнения ООО "СК КРОНА" по договору от 17.07.2016 N Z16 552, либо обрушение кровли вызвано иными причинами (внешние факторы, внешнее воздействие, неправильная эксплуатация, действия третьих лиц, иное)?

Представитель третьего лица ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы поддержал.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы, в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Как отмечено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10, суд назначает экспертизу лишь для разъяснения возникающих у него при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

При отсутствии таких вопросов спор между сторонами может быть рассмотрен без дополнительной оценки фактов, для установления которых заявитель настаивал на проведении экспертизы.

Апелляционный суд считает, что в данном случае необходимость проведения экспертизы по поставленным вопросам отсутствует, дело может быть рассмотрено на основании представленных сторонами доказательств, при этом судом учтено следующее.

Судом установлено и участвующими в дела лицами признается, что в настоящем случае не представляется возможным проведение экспертизы путем непосредственного исследования спорного объекта, поскольку последний на данный момент уничтожен. Имеется возможность проведения только документарной экспертизы. Однако документарные исследования уже проводились, в том числе в рамках возбужденного уголовного дела Государственным казенным учреждением Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области" проведена строительная экспертиза, в материалы настоящего дела представлено заключение эксперта N 2-08/02-18 от 08.02.2018 г., которое содержит ответы на вопросы, необходимые для разрешения настоящего спора. При этом судом учтено, что в рамках уголовного дела экспертами проанализирован максимально возможный объем документов, связанных с выполнением спорных работ ответчиком, в материалах настоящего дела такого объема документов не имеется. Представленными в материалы дела доказательствами выводы указанных экспертов относительно завышения ответчиком объемов конкретных спорных работ не опровергнуты, оснований для непринятия данного заключения в качестве надлежащего доказательства судом не установлено. Кроме того, проведение экспертизы по поставленным истцом вопросам суд считает нецелесообразным, поскольку первый вопрос носит общий характер, однако спорным в рамках настоящего дела является объем конкретных видов работ, для разрешения данного спора получение от эксперта ответа на второй вопрос не является обязательным.

Учитывая изложенное, ходатайство ответчика о назначении экспертизы апелляционным судом отклонено.

Исследовав в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы истца, ответчика и третьего лица, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению, в удовлетворении встречных исковых требований следует отказать, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между ПАО "МЗИК" (заказчик) и ООО "СК "Крона" (подрядчик) заключен договор N Z16 552 от 17.06.2016.

В соответствии с п. 1.1 указанного Договора п. 1.1 Подрядчик (ООО "СК "Крона") обязуется в установленный договором срок выполнить работы по ремонту рулонной кровли с заменой парапетных плит корпуса 15, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов. 18, согласно Технического задания (Приложение N 1 к Договору) и ведомости объемов работ (Приложение N 2 к настоящему договору), утвержденных Заказчиком (ПАО "МЗИК"), и сдать (предъявить) результат выполненных работ Заказчику (далее по тексту Договора - Работы), а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять результат Работ и уплатить обусловленную настоящим Договором цену за выполненные работы.

Срок выполнения работ определен разделом 2 договора: срок начала выполнения работ - в течение пяти дней после заключения настоящего договора, срок окончания выполнения ремонтных работ - не позднее 30.09.2016.

Цена договора в силу п. 3.1 составила 15 013 500 руб. 88 коп.

Пунктом 7.2 договора предусмотрен гарантийный срок 3 года или 36 месяцев со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

ПАО "МЗИК" 15.08.2016 и 11.10.2016 были подписаны Акты о приемке выполненных работ, денежная сумма за выполненные работы в размере 15 013 501 руб. была перечислена ПАО "МЗИК" в адрес ООО "СК "Крона" платежными поручениями N 87078 от 23.08.2016 и 90790 от 18.10.2016.

Как следует из искового заявления, вследствие обрушения 09.11.2016 отремонтированной ООО "СК "Крона" кровли корпуса N 15, НЛО "МЗИК" заключен договор N 1786 от 21.11.2016 с ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология" на проведение экспертизы качества выполненных ООО "СК "Крона" работ.

По итогам проведенной экспертизы экспертной организацией было составлено Заключение N 1786 от 27.12.2016.

По результатам проведенной экспертизы были выявлены следующие факты ненадлежащего выполнения ООО "СК "Крона" работ, в частности, в соответствии с п.1 раздела "Кровля" Актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.08.2016 и 11.10.2016 ООО "СК "Крона" осуществлена разборка покрытий кровель из рулонных материалов полностью в количестве 53.65 м2. и выполнена новая кровля.

Между тем, в параграфе N 2 "Результаты определения фактического состава кровли на участках, уцелевших от обрушения в осях И-О/1-10 и И- О/20-29 по состоянию на 20.12.2016 г." Заключения (страница N 15) указано: "на участках покрытия в осях И-О/1-10 и И-О/20-29 подрядной организацией ООО "СК "Крона" в нарушение условий Договора новая кровля выполнялась поверх существующей".

Таким образом, ООО "СК "Крона" в осях И-О/1-10 и И-О/20-29 не производились работы по разборке покрытий кровель из рулонных материалов, а также ряд иных сопутствующих работ, в то время как указанные работы перечислены в Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.08.2016 г. и 11.10.2016 г. и оплачены ОАО "МЗИК".

Названные обстоятельства послужили основанием ОАО "МЗИК" для предъявления настоящего искового заявления.

В свою очередь ответчик по первоначальному иску обратился со встречным исковым заявлением о взыскании 779 072 руб. 50 коп. по спорному договору.

В обоснование своего требования по встречному иску ссылается на п. 9.1 договора, который предусматривает обеспечение исполнения договора в размере 5%, что составляет 779 072 руб. 50 коп.

В силу п. 9.3 договора возврат денежных средств, предоставленных подрядчиком обеспечительным платежом в качестве обеспечения исполнения настоящего договора подряда осуществляется в течение 30 рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Указанные денежные средства в размере 779 072 руб. 50 коп. были перечислены платежным поручением N 82 от 19.06.216.

Истец по встречному иску полагает, что указанная денежная сумма подлежит возврату, ввиду надлежащего выполнения работ по договору.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ, ст. 743 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, технической документации, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В обоснование иска истцом в материалы настоящего дела представлено Заключение N 1786 от 27.12.2016 г., составленное ООО ИВЦ "Технология", которое содержит в том числе, следующие выводы.

Объём выполненных работ и их качество по состоянию на 20.12.2016 не соответствует объёмам и качеству, предусмотренными договорам подряда N Z16-552 (см. параграф 4).

При этом в Параграфе 4 Заключения отражено, что на отдельных участках кровли (см. рисунок 4.1) подрядными организациями (в том числе ООО "СК "Крона") не удалён "старый" ковёр покрытия, новая кровля уложена сверху, что нарушает требования договора N Z16-552.

На основании выводов Заключения истцом был составлен локальный сметный расчет об исключении из актов КС-2 от 15.08.2016, КС-2 от 11.10.2016 фактически невыполненных ООО "СК "Крона" работ. В соответствии с указанным Локальным сметным расчетом стоимость выполненных ООО "СК "Крона" работ должна быть уменьшена с 15 013 500 руб. 88 коп. до 11 960 417, 84 руб. Стоимость фактически невыполненных работ составила 3 053 083 рубля 04 коп., истец просит взыскать эту стоимость в виде разницы между фактически выполненными работами и оплаченными.

Таким образом, Заключением установлен факт завышения ответчиком объемов выполненных работ, которые истцом были оплачены.

Кроме того, в материалы настоящего дела представлено заключение эксперта N 2-08/02-18 от 08.02.2018 г., полученное рамках возбужденного уголовного дела, экспертиза проводилась специалистами Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области". Заключение содержит, в том числе, вывод о том, что завышение сметной стоимости работ и затрат, принятых в актах по приемке выполненных работ по форме КС-2 составляет по договору подряда от 17.06.2016 г. N Z16-552 с ООО "СК "Крона" 3 887 310, 59 руб. (ответ на вопрос N3).

В Разделе 2.3.1 экспертного заключения отражено, что при исследовании установлено несоответствие количества, объемов работ принятых в актах КС-2 и количества, объемов фактически выполненных работ, определенных расчетами, выполненными на основании предоставленной документации (технической, отчеты об исследовании объекта, протоколы допроса свидетелей и пр.)

В таблице 6 Раздела 2.3.1 экспертного заключения, а также в Приложении 3 (локальный сметный расчет N 3) содержатся конкретные сведения и расчеты, в том числе в отношении завышения объемов демонтажных работ на кровле.

Таким образом, проведенной в рамках уголовного дела экспертизой также установлено, что ответчиком завышены объемы демонтажных работ. В данной части выводы вышеуказанных заключений совпадают.

Оснований для непринятия выводов, содержащихся в заключении экспертизы не имеется. Доказательств того, что экспертиза была проведена с процедурными нарушениями, в материалы настоящего дела не представлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Исходя из материалов настоящего арбитражного дела, сомнений в обоснованности заключения экспертов у суда не возникло.

Выводы экспертов о завышении ответчиком конкретных работ материалами дела не опровергнуты.

Заключение эксперта по делу N А60-43478/2017 не содержит выводов в отношении объемов работ, выполненных ООО "СК "Крона" в рамках договора от 17.06.2016 г. N Z16-552. Предметом исследования являлись работы, выполненные ООО "Наш дом" по иному договору.

Заключение специалистов N 8/2018 также содержит выводы только в отношении работ, выполненных ООО "Наш дом", а не ответчиком, выводы об объемах выполненных работ (п. 5.4) сделаны в отношении другого договора. Из содержания заключения следует, что исследование в отношении конкретных спорных объемов работ не проводилось.

Представленное в материалы дела заключение специалистов N 7/2018 выводы экспертизы с безусловностью не опровергает, составлено по одностороннему заказу представителя ответчика, истец в ходе исследования не имел возможности воспользоваться предоставленными ему правами, эксперт не был предупрежден судом или иным органом или должностным лицом об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение эксперта. Из содержания заключения следует, что фактически строительно-технической экспертизы не проводилось, предметом исследования являлось только заключение эксперта N2-08/02-18 от 08.02.2018 г. Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области", при этом исследование проводилось по документам, представленным самим заказчиком. Специалистами исследовался значительно меньший объем документов, чем экспертами в рамках уголовного дела, исходя из перечня документов, поименованных в п. 1.8 заключения специалистами не исследовалась первичная исполнительная документация.

Кроме того, исходя из содержания и выводов заключения, следует, что специалисты, не согласившись с достоверностью экспертного заключения, свои выводы относительно объема и стоимости спорных демонтажных работ не сделали.

В п. 4.6 раздела 4, п.5.4 раздела 5 уточнения к заключению специалистов N 7/2018 специалисты приходят к выводу о том, что стоимость выполненных работ по актам КС-2 по договору подряда от 17.06.2016 г. N Z16-552 в соответствии с действующими сметными нормативами составила 20 674 285,9 руб., что на 5 660 785, 02 руб. больше, чем стоимость подписанных актов КС-2. Однако, даже если согласиться с указанным общим выводом по выполненным работам в целом, данное обстоятельство не опровергает выводы экспертизы о завышении объемов конкретных демонтажных работ, которые необоснованно были предъявлены ответчиком к оплате и оплачены истцом. Поскольку данные работы не выполнялись, ответчик не вправе был включать их в акты КС-2, а истец напротив имеет право требовать возврата уплаченных за эти работы денежных средств. Если ответчик полагает, что им выполнены иные самостоятельные или дополнительные работы, он вправе их предъявлять к приемке и оплате только в установленном законом и договором порядке.

Техническое заключение N 3/386и-18, выполненное ООО "Независимая экспертиза", содержит выводы только в отношении заключения N 1786 от 21.11.2016 ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология", следовательно, выводы экспертов Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области" не опровергает. Кроме того, данное заключение также не содержит конкретных выводов в отношении объема спорных демонтажных работ. Суд также учитывает, что названное заключение не является экспертизой, составлено по одностороннему заказу ответчика, истец в ходе исследования не имел возможности воспользоваться предоставленными ему правами, эксперт не был предупрежден судом или иным органом или должностным лицом об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, специалистом фактически строительно-технической экспертизы не проводилось, предметом исследования являлось только заключение N 1786 от 21.11.2016 ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология", а также представленные самим ответчиком документы.

Аналогичную оценку суда получило Заключение специалиста ООО "Урал эксперт" УЭТ-1698-ТО, выводы экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела это заключение не опровергает, предметом исследования является только Заключение ООО ИВЦ "Технология", при этом суд дополнительно отмечает, что данное заключение было выполнено по заказу ООО "Наш дом", предметом исследования являлись выводы в отношении данной организации, а не ответчика.

Техническое заключение ООО "Независимая экспертиза" N 3/971и-17 также было выполнено по заказу ООО "Наш дом", выводы экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела это заключение не опровергает, предметом исследования являлось только Заключение ООО ИВЦ "Технология", при этом выводы в заключении сделаны в отношении ООО "Наш дом", а не ответчика.

Рецензия ООО "Гильдия экспертов" N 07/17 от 04.09.2017 содержит выводы только в отношении заключения N 1786 от 21.11.2016 ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология", то есть выводы экспертов Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области" не опровергает. Рецензия не содержит конкретных выводов в отношении объема спорных демонтажных работ, не является экспертизой, составлено по одностороннему заказу ответчика, эксперт не был предупрежден уполномоченным лицом об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Кроме того, на указанную Рецензию ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология" представлены мотивированные и обоснованные возражения (т.4 л.д. 45).

Отчет ООО "ЭлектроСтрой" содержит выводы только в отношении технического состояния строительных конструкций здания корпуса 15, расположенного на территории ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина, г. Екатеринбург", однако не содержит выводов в отношении объемов выполненных ответчиком работ, следовательно, выводы экспертизы в данной части этот отчет также не опровергает.

Все вышеперечисленные заключения не содержат выводов в отношении объема конкретных спорных демонтажных работ.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что только Заключение ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология" N 1786 от 21.11.2016, подтвердившее завышение ответчиком объема в отношении демонтажных работ, основано на непосредственном исследовании объекта строительства, путем его осмотра, вскрытия, замеров (с фотофиксацией) и т.д. Все специалисты, на которых ссылается ответчик, непосредственное исследование объекта строительства не производили.

Кроме того, ответчиком в обоснование своей позиции о выполнении всех заактированных работ в полном объеме не представлена в материалы дела первичная исполнительная документация (акты скрытых работ, журнал производства работ и т.д.), то есть факт выполнения этих работ не подтвержден документально.

Тот факт, что между сторонами были подписаны акты выполненных работ, не лишает заказчика права на заявление в суде возражений по объему, стоимости и качеству фактически выполненных работ (п.п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Ссылка ответчика на Акт затопления помещений от 07.09.2016 г., как на доказательство выполнения спорных работ, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данный акт не содержит сведений о видах и фактических объемах демонтажных работ, выполненных непосредственно ответчиком, кроме того, в акте не поименована конкретная организация, которой был вскрыт участок кровли.

Акт осмотра от 01.02.2017 г. доводы ответчика также не подтверждает, акт не содержит конкретных данных, не свидетельствует о выполнении ответчиком спорных видов и объемов работ, при этом в акте зафиксировано, что детальный осмотр всей кровли был невозможен по причине образовавшегося слоя снега.

С учетом вышеизложенного первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению.

Пунктом 9.5 договора предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору обеспечение исполнения договора остается у заказчика, возврат денежных средств не производится.

Учитывая, что материалами настоящего дела подтвержден факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ (завышение объемов работ и предъявление их к оплате), оснований для удовлетворения встречных исковых требований в силу п. 9.5 договора не имеется.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора судом апелляционной инстанции не принимаются в силу следующего.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка истец представил претензию от 02.03.2017 N 88/1728 с требованием погасить задолженность, а также доказательства ее направления (л.д. 35-39 т.1).

Таким образом, обязанность по направлению претензии в адрес ответчика истцом исполнена. Тот факт, что почтовая корреспонденция не получена ответчиком, является риском самого ответчика и не может свидетельствовать в такой ситуации о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Кроме того, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования это одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемым кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд.

Оставление искового заявления без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, в отсутствие реального намерения стороны к урегулированию конфликта, не отвечает задачам судопроизводства.

Ответчик каких-либо мер по добровольному урегулированию спора не предпринял.

Кроме того, оставляя иск без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

В связи с этим, формальное указание ответчиком доводов о нарушении претензионного порядка в отсутствие волеизъявления на добровольное урегулирование спора, не влечет за собой нарушение его прав на досудебное разрешение спора.

Таким образом, оснований для оставления искового заявления без рассмотрения по причине несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора у суда не имелось.

Доводы ответчика о том, что не рассмотрены все требования истца, являются необоснованными, поскольку по сути требование об уменьшении стоимости работ и взыскании данной суммы является единым требованием.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 октября 2017 года по делу N А60-29362/2017 отменить.

1. Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Крона" (ОГРН 1106674003974, ИНН 6674350161) в пользу Публичного Акционерного Общества ПАО "Машиностроительный завод имени М.И.Калинина, г. Екатеринбург" (ОГРН 1026605624451, ИНН 6663003800) неосновательное обогащение в размере 3 053 083 (Три миллиона пятьдесят три тысячи восемьдесят три) рубля 04 копейки, а также 38 265 (Тридцать восемь тысяч двести шестьдесят пять) рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

2. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.А. Гребенкина Л.В. Дружинина