Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 12АП-13269/17

г. Саратов

25 января 2018 г.

Дело N А12-70238/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "18" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" января 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Дубровиной О.А., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кусаиновой Г.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 2 октября 2017 года по делу N А12-70238/2016 (судья Прудникова Н.И.), по исковому заявлению муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3441010181; ОГРН 1023402460620; 400017, г. Волгоград, ул. Ушакова, д.1) к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН1053444090028; 400001, г. Волгоград, ул. Козловская,14), третье лицо - публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561; ОГРН 1076164009096 Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 49; 400066, г. Волгоград, пр. Ленина, д.15) о взыскании долга и встречное исковое заявление публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН1053444090028; 400001, г. Волгоград, ул. Козловская,14) к муниципальному унитарному производственному предприятию "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3441010181; ОГРН 1023402460620; 400017, г. Волгоград, ул. Ушакова, д.1) с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561; ОГРН 1076164009096 Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая,49; 400066, г. Волгоград, пр. Ленина, д.15), индивидуального предпринимателя Придачук Максима Петровича (ИНН 344308631899, ОГРН 309344402100024), индивидуального предпринимателя Новоторжина Петра Владимировича (ИНН 344500170322, ОГРНИП 304346028700134), ООО "Винтер" (ИНН 3444092922, ОГРН 1023403441808, 400048, г. Волгоград, пр. им. Маршала Жукова,119), Волгоградское областное государственное унитарное предприятие "Волгофарм" (ИНН 3443012297, ОГРН 1023405769595, 400075, г. Волгоград, проезд Аптечный,1), Местной религиозной организации "Церковь Святого Георгия" г. Волгограда Централизованной религиозной организации Российской и Ново - Нахичеванской Епархии Святой Армянской Апостольской Православной церкви (400081, Волгоград, ул. Новорядская, д. 124; ИНН 3443053487, ОГРН 1023400004650), гаражно - строительного кооператива "Магистр" (ИНН 3446803226, ОГРН 1023404243730, 400062, г. Волгоград, ул. им. Маршала Василевского,27), общества с ограниченной ответственностью Сельскохозяйственное Предприятие "Зеленое Хозяйство" (ИНН 3443030225, ОГРН 1023402969325), публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15), Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276, 131000, г. Москва, Варшавское Шоссе, 37), в лице филиала - Управления Федеральной почтовой связи Волгоградской области, Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области" (ОГРН 1053443007287, 400049 г, Волгоград, ул. Ангарская д. 13 "Б"), общество с ограниченной ответственностью "Волгаэнергосеть" (ИНН 3443930152, ОГРН 1143443018652, 400075, г. Волгоград, пр. им. Маршала Советского Союза Г.К. Жукова, д.185 А), общество с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Канунникова, д. 23, оф. 329) о взыскании долга,

при участии в судебном заседании:

представителя публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Скворцова А.Н., действующая по доверенности N 19 от 29.12.2017,

иные лица не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - МУПП) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт") о взыскании 28 907 759,10 руб. долга за август-сентябрь 2016 г., 6593076,04 руб. пени за период с 23.09.2016 по 25.09.2017, а также пени в порядке ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму основного долга до полного погашения задолженности.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к МУПП "ВМЭС" о взыскании стоимости потерь электрической энергии в сетях за август-сентябрь 2016 г. в размере 23644036,87 руб., 4132117,91 руб. пени за период 23.09.2016 по 19.09.2017, пени в порядке ст. 26 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму основного долга до полного погашения задолженности.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 2.10.2017 по делу N А12-70238/2016 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" взыскано 283146048,61 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, 64619568,02 руб. пени, пени предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с 26.09.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 283146048,61 руб.

В остальной части первоначальный иск оставлен без удовлетворения.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 195 920 руб.

С МУПП "ВМЭС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере в размере 2000 руб.

Исковые требования по встречному иску удовлетворены.

С МУПП "ВМЭС" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 23644036,87 руб. стоимости потерь электрической энергии, 4132117,91 руб. пени, пени предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с 20.09.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 23644036,87 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" взыскано 259500011,74 руб. основного долга, 61582413,48 руб. пени, пени предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с 03.10.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 259500011,74 руб.

МУПП "ВМЭС", не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части применения зачета встречных однородных требований и принять по делу новый судебный акт.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованиями статей 266, 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, предусмотренных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Каких-либо возражений о пересмотре судебного акта в части не поступило.

Проверив законность вынесенного судебного акта, в обжалуемой части, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 01.11.2013 между МУПП "ВМЭС" (исполнитель) и ПАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 368, согласно условиям которого, исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателям) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, присоединенным к сети исполнителя, а заказчик обязуется оплатить оказанные исполнителем услуги в порядке, установленном договором (п. 2.1).

В приложении к договору стороны согласовали договорные величины передачи энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета.

Расчётным периодом является календарный месяц (пункт 5.2 договора).

В разделе 5 договора согласован порядок определения стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (мощности), а также порядок оплаты услуг.

Заказчик до окончания 2 числа месяца, следующего за расчетным, передает исполнителю, в отношении потребителей, сведения о показаниях расчетных приборов учета, а также не позднее 5 рабочего дня месяца, следующего за расчетным периодом, передает исполнителю в согласованной форме копии актов снятия показаний расчетных приборов учета, полученных им от потребителей (пункт 4.2 договора).

Исполнитель передает заказчику до 10 числа месяца, следующего за расчетным, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче энергии, объеме безучетного потребления, объеме энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации потерь в сетях; расчет объема услуг по передаче энергии, счет-фактуру, акт об оказанных услугах (пункты 3.3.15, 4.3 договора).

Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя перечисленных документов, подписать их и один экземпляр направить исполнителю (пункт 4.4 договора).

В соответствии с пунктом 5.4 договора, оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых заказчиком потребителей, осуществляется до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктом 10.1 договора срок его действия определён до 31.12.2013 и считается продлённым на следующий календарный год на тех же условиях, если до 01.12.2013 ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора.

Спор по первоначальному и встречному искам касается периода с августа по сентябрь 2016 г.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии МУПП "ВМЭС" оказало ПАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче

электроэнергии в августе-сентябре 2016 г.

По факту передачи электрической энергии за август 2016 г. МУПП "ВМЭС" составлен и направлен ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт об оказании услуг по передаче электроэнергии от 31.08.2016 N 00008636, который подписан последним с разногласиями.

По факту передачи электрической энергии за сентябрь 2016 г. МУПП "ВМЭС" составлен и направлен ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт об оказании услуг по передаче электроэнергии от 30.09.2016 N 00009842, который подписан последним с разногласиями.

В процессе рассмотрения дела стороны урегулировали разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг в отношении ООО "Винтер", ГУП "Волгогфарм", ГСК "Магистр", ФГУП "Почта России", ИП Придарчук, ИП Новоторжин, ПАО "Ростелеком".

В связи с заключением ПАО "Волгоградэнергосбыт" договора энергоснабжения N 4017369-1/16 от 13.09.2016 с Управлением МВД РФ по городу Волгограду, с распространением срока действия договора на спорный период, в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии подлежит включению в объем, потребленной электроэнергии за август в размере 88 429 кВт*ч на сумму 327 471,25 руб., в объеме 88 429 кВт*ч на сумму 259 644,70 руб. подлежит исключению из объема потерь.

ООО "Горэнергосбыт", в объемах составленных актов безучетного потребления, в отношении потребителей ИП Перепелицин, ЗАО НП "Европа - Биофарм, в связи с отказом МУПП "ВМЭС" в этой части, в рамках дела А12-70707/2016.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии по потребителю ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области" за сентябрь 2016 г. составит 242 585 кВт*ч на сумму 645 491, 56 руб. Указанная сумма установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.06.2017 г. по делу А12-3024/2017. По данному решению исковые требования ПАО "Волгоградэнергосбыт" к ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области" удовлетворены в части акта безучетного потребления N 370/2016, в части актов безучетного потребления N 376/16 и 377/16 во взыскании отказано.

Оказанные услуги по передаче электрической энергии по потребителю ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области" в объеме 147 715 кВт*ч на сумму 393 053, 10 руб., в соответствии с данными установленными в рамках дела А12- 3024/2017 подлежат исключению.

В сентябре 2016 года представителями МУПП "ВМЭС" были составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии N 376/16, N 377/16 от 08.09.2016 и N 370 от 05.09.2016 г. в отношении приборов учета ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области". В соответствии с данными актами приборы учета N 009112036000011, 00474319, 00481761 непригодны к коммерческому учету, поэтому объемы электроэнергии по данным точкам поставки, начиная с даты составления актов, рассчитаны на основании п.166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от

04.05.2012 N 442 по максимальной мощности.

Так по прибору учета N 00474319 было начислено 83 448 кВтч, по прибору учета N 00481761 - 78 432 кВтч., а всего стоимость электроэнергии за сентябрь 2016 года, рассчитанная по ведомости показаний СКУЭ и на основании п. 166 Основных положений составила 1 071 467,46 руб. В объем оказанных услуг МУПП "ВМЭС" за сентябрь 2016 г. был включен весь начисленный объем электроэнергии по потребителю ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.06.2017 по делу N А12-3024/2017 акты о неучтенном потреблении электроэнергии N376/16 и N377/16 признаны ненадлежащими доказательствами по делу и установлено, что расчет задолженности по данным точкам поставки должен проводиться по показаниям ведомости СКУЭ, в соответствии с которыми расход электроэнергии по прибору учета N 00474319 составил 7 478 кВтч, по прибору учета N 00481761 - 6 687 кВтч.

Постановлением Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 16.08.2017 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07.06.2017 по делу N А12-3024/2017 оставлено без изменений.

Разница между первоначально начисленным объемом по данным точкам поставки в размере 161 880 кВтч и признанным судом в размере 14 165 кВтч составила 147 715 кВтч. Следовательно, объем оказанных услуг МУПП "ВМЭС" должен быть уменьшен на 147 715 кВт, а стоимость услуг снижена на 393 053,10 руб., объем потерь в сетях МУПП "ВМЭС" должен быть увеличен на 147 715 кВт, а стоимость потерь увеличена на 406 751,63 руб.

В соответствии с пунктом 162 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 от 04.02.2012 (далее - Основных положений) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

24.08.2016 составлен акт N 358/2016 в отношении потребителя ООО СПХ "Зеленое хозяйство", объем безучетного потребления составил 22292222кВтч. на сумму 5931710,51 руб.

Согласно акту, пломба N 0297018 установленная на вводе сорвана. Пломба ОТК не заводского изготовления.

В соответствии с п. 167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 84 Основных положений, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии, рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Расчетный прибор учета ЦЭ6803В N 0865680602322053 установлен в РУ-0,4 кВт ТПА-298.

ООО "СПХ "Зеленое хозяйство" 01 июля 2016 г. передало ТП А298 по договору безвозмездного пользования N ВЭС -0107\298 ООО "Волгаэнергосеть", которое является региональной сетевой компанией, созданной для оказания услуг по передаче электрической энергии как основного вида бизнеса.

На дату составления акта N 358/2016 от 24.08.2016 о безучетном потреблении электрической энергии сетевой организацией по отношению к ООО СПХ "Зеленое хозяйство" является ООО "ВОЛГАЭНЕРГОСЕТЬ".

Согласно приказа Комитета тарифного регулирования Волгоградской области от 30 декабря 2015 г. N 57/23 "Об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2016 год" ООО "Волгаэнергосеть" имеет статус сетевой организации. С 30.12.2015 г. установлены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между сетевыми организациями.

В соответствии с п. 2.2.2. договора безвозмездного пользования N ВЭС -0107\298 ООО "Волгаэнергосеть" обязано учитывать электросети на балансе, обеспечить их дальнейшее содержание, эксплуатацию, ремонт, модернизацию.

На основании акта разграничения границ балансовой принадлежности N 53 от 01.07.2016. ООО "СХП "Зеленое хозяйство" с 01.07.2016 имеет технологическое присоединение к сетевой организации ООО "Волгаэнергосеть".

Таким образом, акт о неучетном потреблении электроэнергии у потребителя N 358/16 от 24.08.2016 составлен в отношении ненадлежащего лица. Правом проверки прибора учета ЦЭ6803В N 0865680602322053 обладает ООО "Волгаэнергосеть", а не МУПП "ВМЭС".

Кроме того, из акта N 358/\16 от 24.08.2016 следует, что ООО СПХ "Зеленое хозяйство" было допущено безучётное потребление электрической энергии, которое выразилось в срыве пломбы N 0297018, установленной ранее на вводе ( п. "б" акта).

При этом в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие установку пломбы N 0297018; пломба N 01297017 была установлена согласно акту от 06.11.2013 на вводном устройстве.

Согласно пункту 136 Правил N 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

В соответствии с п. 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Следовательно, вводной шкаф не относится к измерительному комплексу или к системе учета, оснований для опломбирования дверей вводного шкафа не имелось.

Само по себе нарушение пломбы на двери вводного шкафа не влияет на достоверность учетных показаний опломбированного прибора учета потребленной электроэнергии. В связи с этим, при отсутствии иных доказательств неправомерных действий потребителя, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части.

Согласно материалам дела ПАО "Волгоградэнергосбыт" оплатило МУПП "ВМЭС" 150156381,04 руб. стоимости оказанных услуг за август-сентябрь 2016 г.

С учетом изложенного, задолженность ПАО "Волгоградэнергосбыт" перед МУПП "ВМЭС" за спорный период составляет 283146048,61 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно расчету суда неустойка за расчетный период август-сентябрь 2016 г. с 23.09.2016 по 25.09.2017 (705 дней) исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,5% годовых составляет 64619568,02 руб.

Проверив представленный истцом расчет законной неустойки, суд апелляционной инстанции считает его обоснованным, арифметически верным.

Ответчиком расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен.

Согласно п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Рассмотрев данное требование, суд первой инстанции признал его заявленным правомерно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неустойку, начиная с 26.09.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 283146048,61 руб.

Как установлено судом, 01.11.2013 между ОАО "Волгограэнергосбыт" (продавец) и МУПП "ВМЭС" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь N 466, по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу покупателю электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя, приобретаемой продавцом на оптовом и розничном рынках, в фактическом объеме, а покупатель - принимать и оплачивать энергию (пункт 2.1 договора в редакции протокола согласования разногласий).

По условиям сделки покупатель обязан передавать продавцу до 10 числа, следующего за расчетным периодом, информацию об объеме потребления, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления, объеме энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации потерь (пункт 3.2.2 договора).

Оплата за фактические потери производится в следующем порядке: 30% стоимости договорного объема потерь - до 10 числа данного текущего периода, 40% - до 25 числа данного текущего периода, окончательный расчет - до 18 числа следующего расчетного периода (пункт 4.6 договора).

Расчетный период - календарный месяц (пункт 1.8 договора).

В августе-сентябре 2016 г. ПАО "Волгоградэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям МУПП "ВМЭС" в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт".

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Как верно установлено судом, стоимость фактических потерь электрической энергии за август 2016 г. составляет 117682898,80 руб., за сентябрь 2016 г. - 52781285,28 руб.

МУПП "ВМЭС" оплатило ПАО "Волгоградэнергосбыт" 146820147,21 руб. задолженности за спорный период.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правомерному выводу, что требования о взыскании стоимости фактических потерь электрической энергии за август- сентябрь 2016 г. г. подлежат удовлетворению на сумму 23644036,87 руб.

В связи с нарушением сроков оплаты стоимости потерь электрической энергии, ПАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованно заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период с 23.09.2016 по 19.09.2017 (555 дней) в общей сумме 4132117,91 руб.

Также, в связи с непогашением основного долга по встречному иску подлежат удовлетворению пени предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35- ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с 20.09.2017 г. до момента полного погашения задолженности на сумму 23644036,87 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении процедуры банкротства не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, подлежит отклонению, поскольку в силу ч. 2 ст. 5 Закона о банкротстве, требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", указано, что после предъявления истцом требования о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ, зачет встречного однородного требования не допускается.

Данных о том, что произведенный зачет привел к погашению требований ПАО "Волгоградэнергосбыт" в ущерб интересам других внеочередных кредиторов, в материалах дела не имеется.

Кроме того, Закон о банкротстве не содержит запрета на прекращение обязательств должника перед кредиторами по текущим платежам путем зачета встречных однородных требований.

Статья 134 Закона о банкротстве устанавливает очередность удовлетворения требований кредиторов, подлежащих включению в реестр требований и требований кредиторов по текущим платежам.

Пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве установлена очередность списания денежных средств при их недостаточности на счете должника. При этом, требования кредиторов по текущим платежам, относящимся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

В соответствии с положениями п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Бремя доказывания недобросовестности контрагента должника лежит на истце - МУПП "ВМЭС", за исключением случаев совершения должником сделки с заинтересованным лицом.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" не является в соответствии со ст. 19 Закона о Банкротстве заинтересованным лицом.

Заявитель ссылается также на наличие неоплаченной кредиторской задолженности МУПП "ВМЭС" за предшествующий период по кредитору ПАО "МРСК Юга".

Однако, в материалы дела не представлены первичные бухгалтерские документы, в которых фиксируются денежные расчеты с конкретными потребителями, а именно: бухгалтерский баланс, акты сверки по данным потребителям, которые могли бы подтвердить факты наличия задолженности в спорный период перед указанным контрагентом.

Каких-либо доказательств наличия непогашенной задолженности в материалы дела не представлено.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ, заявитель жалобы не представил доказательств того, что у МУПП "ВМЭС" отсутствуют денежные средства для удовлетворения других требований по текущим платежам, имеющих приоритет.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что проведение спорного зачета взаимных требований приведет к нарушению прав кредиторов должника по текущим обязательствам, нарушит очередность и пропорциональность их удовлетворения.

Пунктом 8 статьи 142 Закона о Банкротстве предусмотрено, что погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также те требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об отступном, или конкурсным управляющим заявлено о зачете требований, или имеются иные основания для прекращения обязательств.

В рассматриваемом случае вопрос о проведении зачета разрешался судами в силу процессуальных норм, в связи с чем, само по себе отсутствие заявления конкурсного управляющего о зачете требований не может признаваться основанием для отказа в совершении спорных действий.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенных в обжалуемой части принятого по делу решения, суду апелляционной инстанции не представлено.

Судебные расходы распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение принято судом на основании полного исследования фактических обстоятельств дела и правильном применении норм права, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 2 октября 2017 года по делу N А12-70238/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

О.А. Дубровина В.Б. Шалкин