Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 18АП-10085/18

г. Челябинск

21 августа 2018 г.

Дело N А76-9653/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Скобелкина А.П., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу N А76-9653/2018 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Кизилдорстрой" - Бекеева А.С. (доверенность N 01-18 от 09.01.2018);

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - Курьянова А.В. (доверенность N 09-Д от 09.01.2018); Плюта А.В. (доверенность N 106-Д от 26.05.2016);

акционерного общества "Южуралмост" - Быкова Ю.Р. (доверенность N 11-Д от 09.01.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Долгополова К.А. (удостоверение N 12483, доверенность N 69 от 01.11.2017.

Общество с ограниченной ответственностью "Кизилдорстрой" (далее - истец, ООО "Кизилстрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - ответчик, Министерство) о признании недействительным протокола от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона, уклонившемся от заключения государственного контракта; обязании Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (номер извещения 0169200003618000011) с ООО "Кизилдорстрой".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Южуралмост", Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - третьи лица, АО "Южуралмост", УФАС по Челябинской области).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 03.07.2018 (резолютивная часть решения объявлена 26.06.2018) требования ООО "Кизилстрой" удовлетворены: протокол Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона, уклонившемся от заключения государственного контракта, признан недействительным. Суд обязал Министерство заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (номер извещения 0169200003618000011) с ООО "Кизилдорстрой".

Не согласившись с вынесенным решением суда, Министерство и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП") обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Министерство в своей апелляционной жалобе, а также в дополнениях к ней ссылается, что принятый судебный акт затрагивает права и законные интересы АО "ЕЭТП", которое не привлечено к участию в деле. Решение суда первой инстанции обязывает Министерство заключить государственный контракт по результатам электронного аукциона с ООО "Кизилдорстрой", участие в деле АО "ЕЭТП" является безусловным.

По мнению заинтересованного лица, суд первой инстанции ошибочно не оценил абзац банковской гарантии в части срока получения гарантом требования бенефициара и ненадлежаще оценил абзац в части бесспорного списания.

Также Министерство указывает, что перечень документов является исчерпывающим и не предусматривает альтернативы включения, либо исключения одного из пунктов банковской гарантии, лишь предусматривает предоставление платежного поручения в отношении аванса, если аванс был предусмотрен, но возможность исключения данной позиции из перечня в условиях банковской гарантии не предусматривает. Срок сдачи работ по государственному контракту предусмотрен 25.10.2018, срок действия банковской гарантии по 31.01.2019, исключение указанного пункта грубым образом нарушает права Министерства, так как заказчик лишается возможности предъявления требований по гарантийным обязательствам подрядчика в период действия банковской гарантии.

Кроме того, Министерство считает, что вывод суда первой инстанции, что условие банковской гарантии (одностороннее право гаранта изменить сумму и срок банковской гарантии) не противоречит требованиям законодательства о контрактной системе не соответствует нормам законодательства и материалам дела.

В своей апелляционной жалобе АО "ЕЭТП" указывает, что оспариваемым судебным актом были затронуты его права и обязанности, как лица, непосредственно обеспечивающего проведение электронных процедур на электронной площадке, в том числе электронного аукциона "Выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области", в обязанности которого входит как блокирование и разблокирование денежных средств, составляющих размеры обеспечения заявок, так и техническое обеспечение заключения государственного контракта.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции УФАС по Челябинской области представлено мнение на апелляционные жалобы, в которых он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Также от АО "Южуралмост" поступило мнение, в котором третье лицо поддержало доводы апелляционных жалоб.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание АО "ЕЭТП" не явилось, представило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие АО "ЕЭТП".

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в письменных мнениях на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, инений на неё, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по итогам электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области, государственный заказчик: Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 12.03.2018 N 0169200003618000011 победителем признано ООО "Кизилдорстрой", 7431004154, юридический адрес: 457610, Российская Федерация, Челябинская область, Кизильский район, с. Кизильское, Магистральная, д. 11, с ценовым предложением контракта в размере 102 306 266 руб. 36 коп. (т.1 л.д.59-60).

19.03.2018 заказчиком победителю электронного аукциона направлен в соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" проект контракта.

20.03.2018 победителем электронного аукциона предоставлен протокол разногласий, содержащий замечания к банковским реквизитам подрядчика и заполненное Приложение N 4 к государственному контракту с предложениями о конкретных видах и объемах работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц.

22.03.2018 заказчиком победителю электронного аукциона направлена новая редакция проекта государственного контракта с учетом замечаний победителя аукциона.

22.03.2018 на электронной площадке АО "ЕЭТП" победителем ООО "Кизилдорстрой" был размещен подписанный контракт, в качестве обеспечения исполнения контракта прикреплена Банковская гарантия от 13.03.2018 N 31402 (ПАО "Промсвязьбанк") (т.1 л.д.80).

Банковская гарантия от 13.03.2018 N 31402, предоставленная победителем ООО "Кизилдорстрой" в качестве обеспечения исполнения контракта на выполнение работ по строительству автомобильных дорог расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области, планируемый к заключению между Министерством и ООО "Кизилдорстрой" по итогам электронного аукциона N 0169200003618000011 содержит в том числе следующие условия (т.1 л.д.61-62):

(абзац 14) Требование по Гарантии должно быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным лицами заверено печатью Бенефициара. К Требованию по Гарантии должны быть приложены следующие документы:

- расчет суммы, включаемой в Требование по Гарантии;

- документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии, а именно:

1) решение об избрании или приказ о назначении на должность руководителя Бенефициара;

2) доверенность, подтверждающая полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии (сели Требование по Гарантии подписано руководителем Бенефициара, доверенность не предоставляется).

Документы, прилагаемые к Требованию по Гарантии, могут быть предоставлены в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем Бенефициара или лицом, подписавшим Требование по Гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий).

Гарантия может быть изменена Гарантом в следующем порядке:

а) изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия Гарантии, вступают в силу в дату выпуска Гарантом изменений в Гарантию;

б) иные изменения в Гарантию вступают в силу в дату получения Гарантом согласия Бенефициара на соответствующее изменение Гарантии.

Гарантия вступает в силу с даты выдачи Гарантии и действует по 31.01.2019 включительно. Требование Бенефициара по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии.

Министерством (заказчиком) в ходе рассмотрения банковской гарантии участника выявлены следующие несоответствия нормам действующего законодательства:

1. В нарушение пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", банковская гарантия не содержит полный обязательный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Список обязательных документов содержится в Перечне документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (в ред. Постановления Правительства РФ от 02.04.2015 N308).

Абзац 14 банковской гарантии в нарушение указанного Постановления не содержит полный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно не учтено предоставление следующих документов:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

Кроме того, Гарант включил в банковскую гарантию условие о необходимости предоставить: "документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем Бенефициара или лицом, подписавшим Требование по Гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий)", что также не соответствуют статье 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и требованиям постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, указанные положения банковской гарантии ограничивают права заказчика на получение суммы банковской гарантии либо ее части в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. В нарушение части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"в банковскую гарантию включено условие изменения Гарантом банковской гарантии.

Возможность одностороннего изменения банковской гарантии не предусмотрена положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Таким образом, Гарантия ограничивает права Бенефициара на участие в процессе по изменению положений Гарантии.

3. В нарушение части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусматривающей право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Тогда как в Гарантии установлено, что требование бенефициара по Гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Гарантия ограничивает право бенефициара на получение суммы Гарантии, в части срока направления требования платежа.

Гарантией не учтен период времени по доставке требования из места нахождения бенефициара до места нахождения гаранта, указанного в пункте 7 Гарантии. Кроме того, положения указанных пунктов нарушают требование гражданского законодательства в соответствии с которым, письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок (часть 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации).

27.03.2018 в Единой информационной системе размещен протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, в соответствии с которым государственный заказчик решил (т.1 л.д.13-14):

1. Представленная банковская гарантия от 13.03.2018 N 31402 (реестровый номер в Единой информационной системе 07X27451384218180003), выданная ПАО "Промсвязьбанк", не соответствует частям 2, 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

2. На основании части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ООО "Кизилдорстрой" признать уклонившимся от заключения государственного контракта.

Не согласившись с протоколом Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 27.03.2018, заявитель, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные истцом требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что протокол Министерства от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, не соответствует нормам законодательства и нарушает права заявителя, как победителя аукциона.

Дело рассмотрено судом первой инстанции без привлечения к участию в деле АО "ЕЭТП.

В силу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным этим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является в том числе принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора (п. 1). В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции (далее - суд апелляционной инстанции, суд) определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению (пункт 2).

Исходя из содержания вышеназванных норм процессуального законодательства и официальных разъяснений, необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является вынесение такого акта о его правах и обязанностях. Лицами, не участвовавшими в деле, должны быть представлены доказательства наличия нарушенных прав и законных интересов.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, исходя из содержания обжалуемого решения суда, приходит к выводу о том, что оно не является принятым о правах и обязанностях АО "ЕЭТП", и его заинтересованность в обжаловании настоящего решения отсутствует.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что АО "ЕЭТП" не доказало наличие законного интереса в обжаловании решения суда первой инстанции, поскольку, предметом заявленных требований является оспаривание протокола от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона, уклонившемся от заключения государственного контракта, и по итогам рассмотрении спора судом ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях решения не установлены права АО "ЕЭТП" относительно предмета спора, а также на него не возложены какие-либо обязанности. Участником правоотношений, рассмотренных судом (спор между ООО "Кизилстрой" и Министерством), АО "ЕЭТП" не является.

По смыслу норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" оператор электронной площадки лишь обеспечивает проведение открытого аукциона в электронной форме на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Как следует из материалов дела, ходатайство о привлечении оператора электронной площадки к участию в деле в качестве третьего лица истцом и ответчиком не заявились.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для привлечения АО "ЕЭТП" к участию в деле и перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе АО "ЕЭТП" подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в документации о закупке должен содержаться размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Как следует из части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком. исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В пункте 32 информационной карты указано, что требования к банковской гарантии установлены статьей 45 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 9.4. проекта контракта в случае, если исполнение обязательств по настоящему государственному контракту обеспечивается безотзывной банковской гарантией, то банковская гарантия должна отвечать требованиям, установленным частью 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, банковская гарантия, которая предоставляется участником закупки при заключении контракта, должна соответствовать как требованиям законодательства о контрактной системе, так и условиям документации о закупке.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции также установлено, что в УФАС по Челябинской области 28.03.2018 поступила жалоба ООО "Кизилдорстрой" на действия заказчика при заключении контракта по итогам электронного аукциона па выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (извещение N 0169200003618000011).

Согласно представленным документам 31.01.2018 Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области объявило о проведении аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта- 103 339 663 рублей. Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе - 02.03.2018 08:30.На момент рассмотрения жалобы ООО "Кизилдорстрой" контракт не заключен.

Согласно доводам жалобы заказчик необоснованно признал победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, поскольку предоставленная обществом банковская гарантия соответствует требованиям законодательства о контрактной системе, кроме того, заказчик не уведомил ООО "Кизилдорстрой" об отказе в принятии банковской гарантии.

Рассмотрев материалы дела N 182-ж/2018, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссией УФАС по Челябинской области принято решение в соответствии с которым:

1. Доводы жалобы ООО "Кизилдорстрой" на действия заказчика при заключении контракта признаны обоснованными.

2. По результатам проведения внеплановой проверки в действиях заказчика признаны нарушением части 7 статьи 45, части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

3. Принято решение выдать заказчику, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

4. Принято решение передать материалы дела должностному лицу УФАС по Челябинской области для рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, АО "ЕЭТП" выдано предписание N 182-ж/2018, которым предписано в том числе:

Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области: со дня размещения в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система) и/или получения заказчиком предписания:

1.1 принять решение об отмене протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018; разместить в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru;

1.2 разместить протокол (решение), оформленный по итогам пункта 1.1

предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru;

1.3 после исполнения пунктов 1.1,1.2 предписания, продолжить процедуру закупки, направленную на определение подрядчика и заключение контракта с участником закупки, признанного победителем по итогам электронного аукциона, оформленным протоколом подведения итогов электронного аукциона 0169200003618000011-3 от 12.02.2018.

Также пунктом 3 указанного предписания Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в подтверждение исполнения предписания в срок до 11.05.2018 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представить доказательства исполнения настоящего предписания, а именно: протоколы (решения), составленные по итогам исполнения пункта 1.1. настоящего предписания; документы, подтверждающие размещение протоколов (решений), составленных по итогам исполнения пункта 1.1. настоящего предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru; копию заключенного контракта со всеми приложениями, обеспечением исполнения контракта.

В ходе судебного разбирательства установлено, что на момент рассмотрения настоящего дела (N А76-9653/2018) контракт не заключен.

Как следует из материалов дела, заказчиком принято решение о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 ввиду несоответствия банковской гарантии, представленной ООО "Кизилдорстрой", требованиям документации о закупке и части 2, части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Так, 22.03.2018 на электронной площадке АО "ЕЭТП" победителем, ООО "Кизилдорстрой" размещен подписанный контракт, при этом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия 13.03.2018 N 31402, выданная ПАО "Промсвязьбанк".

Как следует из содержания указанного документа, абзац 14 банковской гарантии содержит перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно: - расчет суммы, включаемой в Требование по Гарантии; - документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии.

Пунктом 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Перечень), установлен Перечень документов, которые бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту.

Одним из оснований несоответствия предоставленной победителем банковской гарантии послужило невключение в абзац 14 банковской гарантии полного перечня документов в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013N 1005, а именно документов, предусмотренных подпунктами "б", "в" пункта 2 Перечня:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса) (п.п. "б");

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока) (п.п. "в").

Однако, судом первой инстанции установлено, что аванс контрактом не предусмотрен, следовательно, в случае если выплата аванса не предусмотрена ни документацией об электронном аукционе, ни проектом контракта и обязательство по его возврату не закреплено в проекте контракта, документации, то у гаранта нет правовых оснований требовать у бенефициара представлять платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка либо органа Федерального казначейства об исполнении.

Таким образом, при отсутствии авансирования работ, обязательства по возврату аванса не могут наступить, соответственно, отсутствие в представленной победителем банковской гарантии платежного поручения, подтверждающего перечисление заказчиком аванса, не влияет на право заказчика, в случае наступления обязательств, связанных с неисполнением ООО "Кизилдорстрой" обязательств по контракту.

При этом, довод Министерства о том, что условие о возможности авансирования работ может быть включено в контракт в любое время по соглашению сторон судом первой инстанции правомерно отклонен. В силу части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, следовательно, такие условия являются существенными. Руководствуясь положениями приведенной нормы, заказчик вправе предусмотреть выплату аванса лицу, с которым заключается контракт. При этом, условие об авансировании, а также размер такого аванса должны быть определены непосредственно в проекте контракта.

Аванс, являясь составной частью цены контракта, которая, в свою очередь, является твердой, должен быть выражен конкретно: либо в точном указании процентов (от общей цены контракта), либо в четко определенном денежном выражении.

При этом, суд полагает необходимым, в рассматриваемом случае, согласиться и представителем УФАС о необходимости учитывать правовую позицию, изложенную определениях Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 305-КП5-17207 и от 29.12.2015 N 305-КГ15-16766, о том, что неустановление в проекте контракта условия о конкретном размере аванса (в том числе размера разового авансирования), порядке и сроках оплаты работ является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Более того, в силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе от размера аванса определяется размер обеспечения исполнения контракта.

Согласно названной норме в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Таким образом, указание в проекте контракта условия об авансировании, а также о размере такого аванса является обязательным, поскольку такое условие определяет о порядок оплаты работ (часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе), а также размер обеспечения контракта. Заключение дополнительного соглашения об авансировании работ на стадии исполнения такого контракта не допускается в силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Относительно отсутствия документа, подтверждающего наступление гарантийного обязательства, судом первой инстанции отмечено, что законодательством о контрактной системе определена возможность обеспечения исполнения контракта только в части основного обязательства.

Гарантийное обязательство является дополнительным обязательством, которое может быть исполнено после окончания срока действия контракта.

Указанный вывод следует из пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора".

Таким образом, гарантийные обязательства являются "последоговорными".

Более того, необходимо отметить, что в пункте 34 Информационной карты документации об аукционе установлено, что обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, определяются проектом контракта. По контракту должны быть обеспечены обязательства поставщика по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, в также обязанность выплаты неустойки, предусмотренной контрактом. Прямого указания в документации и проекте контракта на то, что банковская гарантия должна обеспечивать дополнительные обязательства, в том числе в виде гарантийных обязательств, не имеется.

Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года N 1005 предусмотрена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. В указанной форме определено, что к такому требованию должны быть приложены документы, обосновывающие требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Кроме того, такое требование также установлено в пункте 7 части 2 статьи 45, пункте 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок оформления письменного документа путем соответствующего заверения является обычаем делового оборота.

При этом, под обычаем следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей в предпринимательской и иной деятельности (пункт 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Само по себе заверение копий документов не устанавливает каких-либо дополнительных требований к заказчику. Более того, в аукционной документации отсутствует регламентация формы документов, предоставляемых гаранту бенефициаром вместе с требованием по гарантии.

При указанных обстоятельствах, позиция Министерства о том, что условие о необходимости предоставить "документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара или лицом, подписавшим требование по гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий)" не соответствует статье 45 Закона о контрактной системе, является ошибочной.

Как следует из материалов дела и согласно пункту 2 протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 заказчик указывает на то, что в банковскую гарантию включено условие изменения гарантом банковской гарантии, что не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией (п.2).

Из содержания абзаца 20 банковской гарантии следует, что гарантия может быть изменена гарантом в следующем порядке:

а) изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия гарантии вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в гарантию;

б) иные изменения в гарантию вступают в силу в дату получения гарантом согласия бенефициара на соответствующее изменение гарантии.

Пунктом 3 статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено условие о том, что если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

Таким образом, условие о внесении изменений в банковскую гарантию, в том числе в части согласия бенефициара на внесение таких изменений, зависят от волеизъявления банка, в связи с чем, положения абзаца 20 банковской гарантии не противоречат требованиям законодательства о контрактной системе.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что банковская гарантия не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии, в части срока направления требования платежа.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, из части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе следует, что право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено направлением требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончания срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем, абзац 17 банковской гарантии содержит условие, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а именно: "В случае, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не будет исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта".

Таким образом, банковская гарантия соответствует части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в части порядка удовлетворения требования заказчика о бесспорном списании денежных средств со счета гаранта.

В отношении об отсутствии уведомления победителя закупки об отказе в принятии банковской гарантии, установлено следующее.

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае _отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме

электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Общество указало, что в нарушение требований законодательства о контрактной системе заказчик не проинформировал ООО "Кизилдорстрой" в письменной форме или в форме электронного документа об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Представитель Министерства указал, что протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018, размещенный в Единой информационной системе в форме электронного документа, является информированием об отказе в принятии банковской гарантии.

Однако, из системного толкования законодательства о контрактной системе можно сделать вывод о том, что информирование об отказе в принятии банковской гарантии предполагает возможность победителя закупки предоставить банковскую гарантию с учетом замечаний заказчика, тогда как протокол о признании победителя закупки уклонившимся от заключении контракта лишает его такой возможности.

Более того, при буквальном толковании положений части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе следует, что заказчик в установленные сроки должен проинформировать победителя закупки об отказе в принятии банковской гарантии. Тогда как в резолютивной части протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 указано, что ООО "Кизилдорстрой" признается уклонившимся от заключении контракта, то есть данный протокол информирует победителя о признании его уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, Министерство (заказчик) в нарушение части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе не проинформировало общество об отказе в принятии банковской гарантии.

Учитывая все изложенное выше, протокол Министерства от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, не соответствует вышеперечисленным нормам действующего законодательства и нарушает права общества, как победителя аукциона, в силу чего обосновано признано судом первой инстанции недействительным.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу.

Уплаченная АО "ЕЭТП" государственная пошлина в размере 3 000 руб. по платежному поручению от 12.07.2018 N 4716 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 265, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу N А76-9653/2018 прекратить.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу N А76-9653/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Единая электронная торговая площадка" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 12.07.2018 N 4716.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.П. Скобелкин М.Б. Малышев