Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 09АП-64238/17

г. Москва

25 января 2018 г.

Дело N А40-43529/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Пронниковой Е.В., Каменецкого Д.В.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Раджабовой М.Д.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Унисон" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2017 по делу N А40-43529/17, принятое судьей Нагорной А.Н. (75-333),

по заявлению ООО "УНИСОН"

к УФНС России по г. Москве

третье лицо: МИФНС России N 17 по МО

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	генеральный директор Ширинов Т.Г., Костин А.В. по дов. от 10.04.2017, Самойлов А.Н. по дов. от 19.05.2017;
от ответчика:	Ушатова Т.А. по дов. от 10.01.2018;
от третьего лица:	Красненкова О.А. по дов. от 19.09.2017.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Унисон" (далее - Общество) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области (далее - налоговый орган, Управление) о признании недействительным решения от 16.02.2017 N 07-12/014470@, принятого по апелляционной жалобе ООО "Унисон" на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Московской области (далее - Инспекция) от 22.09.2016 N 16-33/054 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 вышеуказанные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Управлением и Инспекцией представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данных отзывах.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители Управления и Инспекции поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом и следует из материалов дела, МИФНС России N 17 по Московской области была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N16-32/039 от 24.05.2016 г.

По результатам проверки, а также на основании представленных налогоплательщиком письменные возражения Инспекция 22.09.2016 г. приняла решение N 16-33/054 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым привлекла Общество к налоговой ответственности по пункту 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в размере 5 304 337 руб., доначислила налог на прибыль организаций на сумму 19 330 405 руб. и налогу на добавленную стоимость в сумме 16 962 232 руб., пени в общем размере 10 899 572 руб. (из которых 5 387 161 руб. по налогу на прибыль, 5 511 001 руб. - по НДС и 1 410 руб. - по налогу на доходы физических лиц).

Не согласившись с решением Инспекции, заявитель обратился в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области с апелляционной жалобой.

Ответчик установив, что МИФНС России N 17 по Московской области нарушила пункт 3.1 статьи 100 НК РФ, так как не приложила к акту выездной налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, что лишило налогоплательщика возможности реализовать право на представление объяснений (возражений) по сведениям, содержащимся в этих документах, и оценить их влияние на обоснованность выводов, изложенных в акте выездной налоговой проверки от 24.05.2016 г., отменило решение МИФНС России N 17 по Московской области от 22.09.2016 г. N 16-33/054 и в порядке подп. 4 п. 3, п. 5 ст. 140 НК РФ приняло по делу о налоговом правонарушении новое решение - от 16.02.2017 г. N 07-12/014470@.

Решением Управления от 16.02.2017 N 07-12/014470@ отменено решение МИФНС России N 17 по Московской области от 22.09.2016 г. N16-33/054 и принято новое решение, которым начислены налог на добавленную стоимость в сумме 16 962 232 руб. (по расчету Инспекции - расшифровка т. 1 л.д. 76-77); налог на прибыль организаций в сумме 19 330 405 руб. (по расчету Инспекции - расшифровка т. 1 л.д. 71); Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 304 337 руб., ему предложено уплатить пени по состоянию на 22.09.2016 г. за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций в размере 10 899 572 руб.

Таким образом, посчитав, что решение Управления от 16.02.2017 г. N 07-12/014470@ незаконными и нарушающими права и его законные интересы, заявитель обратился в суд с заявлением в части полномочий Управления на принятие оспариваемого решения и соблюдения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно пункту 5 статьи 140 НК РФ вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вправе отменить такое решение, рассмотреть указанные материалы, документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), и материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ, и вынести решение, предусмотренное пунктом 3 данной статьи.

Налоговым органом 02.12.2016 г. по адресу учредителя и генерального директора Общества, по адресу места регистрации Общества, а также через коммуникационные каналы связи направлены документы, подтверждающие факты нарушения налогового законодательства о налогах и сборах, указанные в акте проверки от 24.05.2016.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений Общества от 29.06.2016 N 11/в-16 на акт, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, апелляционной жалобы налогоплательщика от 21.10.2016 N 10/2-16 на решение состоялось в Управлении 30.12.2016 в отсутствие уполномоченного представителя налогоплательщика, извещенного надлежащим образом уведомлением от 23.12.2016 N 07-19/101716@ (согласно извещению о получении электронного документа, уведомление получено налогоплательщиком 28.12.2016), по результатам которого оформлен протокол от 30.12.2016 N б/н. Дополнительных письменных возражений по материалам проверки Обществом не представлено.

По результатам рассмотрения указанных материалов, заместителем руководителя Управления принято решение от 30.12.2016 б/н об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки и апелляционной жалобы в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения, на 25.01.2017. Данное решение направлено по адресу генерального директора Общества и по адресу места регистрации Общества посредством почтовой связи 09.01.2017.

Поскольку в назначенное время ни законный, ни уполномоченный представители на рассмотрение материалов налоговой проверки, письменных возражений, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и апелляционной жалобы не явились, в этой связи, рассмотрение состоялось в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика, что подтверждено протоколом от 25.01.2017.

Дополнительных письменных возражений по материалам проверки Обществом не представлено.

Таким образом, Управлением выполнены все условия, предусмотренные статьей 101 НК РФ, с целью устранения конфликта в вопросе оценки соблюдения процедуры вынесения решения о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, приняты все необходимые и достаточные меры для обеспечения возможности полноценной защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Нарушение Управлением срока рассмотрения апелляционной жалобы, установленного пунктом 3 статьи 140 НК РФ, согласно правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.02.2010 N 13065/10, не препятствует вышестоящему налоговому органу в рассмотрении жалобы налогоплательщика и не влечет признания решения, принятого по результатам рассмотрения жалобы, недействительным.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу об отсутствии процессуальных оснований для признания оспариваемого решения Управления недействительным.

Таким образом, решение принято в соответствии с подп. 4 п. 3, п. 5 ст. 140 НК РФ.

Между тем, заявитель указал, что в оспариваемом решении размер денежных требований указан в большем размере (по сравнению с решением Инспекции), а именно в сумме 77 131 288 руб., что ухудшает его положение как налогоплательщика.

Однако, Управление пояснило, что в описательной части решения по апелляционной жалобе на странице 1 в общем размере денежных требований по решению Инспекции действительно была допущена техническая ошибка, указана сумма 77 131 288 руб. вместо 52 496 546 руб., но данное обстоятельство не повлекло ухудшение положения налогоплательщика, т.к. резолютивная часть решения по апелляционной жалобе содержит вывод о доначислении налогов, пени и штрафа в размере, не превышающем размер доначислений по решению Инспекции.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили установленные проверкой Инспекцией обстоятельства, свидетельствующие о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение у ООО "Гиант" в 2011 г. ремонтных работ и в 2012-2013 г.г. химических материалов в отсутствие реального совершения данных операций спорным контрагентом.

В подтверждение учтенных в целях налогообложения расходов и налоговых вычетов Общество представило договоры и первичные документы по ремонтным работам и поставке химических материалов (акты выполненных работ, товарные накладные и счета-фактуры), составленные от имени ООО "Гиант".

В частности, представлены договоры от 01.04.2011 б/н, от 05.02.2013 N 07- 02/13, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 к договору от 01.04.2011 б/н, товарные накладные на поставку химических материалов за 2012 - 2014 годы, путевые листы за 2012 год. Из которых следует, что договор от 01.04.2011 г. заключен на выполнение ремонтных работ; в 2012 году договор поставки химических материалов стороны не заключали, поставка химических материалов осуществлялась без договора. А в 2013 году заключен договор поставки от 05.02.2013 N 07-02/13, где поставщиком химических материалов является ООО "Гиант", а покупателем Общество.

Согласно пункту 3 договора от 05.02.2013 стороны пришли к соглашению о том, что отгрузка производится транспортом покупателя, стоимость доставки в стоимость товара не включена. Наличие товара, возможность отгрузки, сроки оплаты определяются в деловых переговорах (письма, факс сообщения) дополнительно.

С целью подтверждения взаимоотношений Общества и ООО "Гиант", реальности осуществления работ, поставки химических материалов, а также для определения правильности отражения Обществом понесенных затрат Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых установлено, что учредителем и генеральным директором ООО "Гиант" является Дерендяев А.Н. Организацией за 2013, 2014 годы представлялась "нулевая" бухгалтерская отчетность, отсутствуют основные средства, сотрудники и лица, привлекаемые по договорам гражданско-правового характера. Согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2012 - 2014 годы, минимальный доход выплачивался только генеральному директору.

Инспекцией в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в ИФНС России по г. Кирову Кировской области было направлено поручение N 16-18/32689 от 05.10.2015 об истребовании документов (информации) у ООО "Гиант" по взаимоотношениям с ООО "Унисон". В ответ на данное поручение ИФНС России по г. Кирову Кировской области направлен ответ N 36945 от 02.11.2015 о том, что ООО "Гиант" направлялось требование о представлении документов (информации) N 22-09/28348ла от 12.10.2015, требование ввернулось неврученным из-за отсутствия адресата.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля из ИФНС России по г. Кирову Кировской области с сопроводительным письмом N 22-18/18319дсп от 23.05.2016 получены документы от ООО "Гиант" по требованию о представлении документов N 22-09/28348ла от 12.10.2015. Документы представлены из ИФНС России по г. Кирову Кировской области по почте.

Как видно из материалов дела, в сопроводительном письме от 29.04.2016 N б/н к представленным документам, указано: в ответ на требование N 22-09-ВИ-11690 от 19.04.2016 направляем копии документов (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, сметы) по взаимоотношениям с ООО "Унисон" за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

Между тем, из анализа представленных документов следует, что истребованные в поручении N 16-18/32689 от 05.10.2015 документы не представлены; к письму приложены подлинники документов (не прошитые, не пронумерованные) по взаимоотношениям с ООО "Лорант", а именно товарные накладные и счета-фактуры за 2015 год. Кроме того, требование с указанными в письме реквизитами (в ответ на которое и представляются документы) в адрес ООО "Гиант" не направлялось.

Кроме того, наименования товаров, отраженных в представленных товарных накладных и счетах-фактурах, выставленных ООО "Лорант" в адрес ООО "Гиант" и наименования товаров, реализуемых ООО "Гиант" в адрес ООО "Унисон", согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки товарным накладным и счетам-фактурам, не совпадают. Таким образом, товар, реализованный от имени ООО "Гиант" в адрес ООО "Унисон", и товар, поименованный в документах, составленных между ООО "Гиант" и ООО "Лорант" не приобретался.

В связи с этим, суд первой инстанции верно посчитал, что оно является формальным, не относимым к материалам проверки и документообороту между заявителем и ООО "Гиант", его представление было инициировано с целью создания видимости осуществления ООО "Гиант" хозяйственной деятельности, ответа на требование налогового органа, хотя в действительности целью его представления являлось введение в заблуждение проверяющих.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией в адрес Межрайонной ИФНС России N 10 по Санкт-Петербургу направлялось поручение об истребовании документов N 16-18/35072 от 08.02.2016 на основании которого в адрес ООО "Лорант" направлено требование о представлении документов N 17-08-01/563 от 11.02.2016. Документы по требованию не представлены.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, в отношении ООО "Лорант" 24.03.2017 принято решение о предстоящем исключении его из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица. В ходе осмотра помещения, проведенного ИФНС России по г. Кирову Кировской области по адресу регистрации ООО "Гиант": Кировская область, г. Киров, ул. Кольцова, д. 3 установлено, что по данному адресу располагается трехэтажный нежилой дом, собственником которого является Леушина Г.А., которая сдала все помещения в аренду ООО "Темп", вывесок, органов управления ООО "Гиант" не обнаружено. Согласно протоколу допроса Леушиной Г.А., организация ООО "Гиант" ей не знакома, договоры аренды (субаренды) с Дерендяевым А.Н. не заключала. Арендаторам передача арендуемых помещений в субаренду запрещена, о заключенном договоре аренды с ООО "Гиант" Леушиной Г.А. и сотрудникам ООО "Темп" не известно.

Таким образом, требование о представлении документов N 22-09/28348ла от 12.10.2015, направленное ИФНС России по г. Кирову Кировской области в адрес ООО "Гиант", не могло быть исполнено непосредственно ООО "Гиант" ввиду его неполучения (письмо вернулось в инспекцию) и отсутствия ООО "Гиант" по адресу регистрации.

Сопроводительное письмо к документам от 29.04.2016, подписано Дерендяевым А.Н., который отказался от участия в организации ООО "Гиант".

Кроме того, по почте 15.09.2016 вх. N 39212 Инспекцией получены документы с указанным на конверте отправителем ООО "Гиант", указан адрес: г. Москва, ул. 1-й Варшавский проезд, д. 1а, стр. 3.

В полученных документах отсутствует ссылка на выставленное требование, на основании которого представляются истребуемые документы. Полученные счета- фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ от ООО "Гиант" идентичны документам, представленным в ходе выездной налоговой проверки Обществом, т.е. копии документов изготовлены с одного и того же экземпляра, что свидетельствует о том, что фактически копии документов по встречной проверке были изготовлены самим налогоплательщиком и в его распоряжении имеется печать ООО "Гиант".

При анализе результатов встречной проверки установлено, что компания ООО "Гиант" полностью не отражала в налоговой отчетности доход, полученный от Общества.

Исходя из банковской выписки по расчетному счету ООО "Гиант" за период с 2012 по 2014 годы оборот по дебету составил более 119 миллионов рублей, оборот по кредиту - более 118 миллионов рублей, 68% денежных средств поступили от Общества, 23% - от ООО "Интерас", который в свою очередь является поставщиком Общества.

ООО "Гиант" получало денежные средства за химическое сырье, техническую химию, транспортные услуги. Расходные операции связаны с оплатой за техническую химию, химическое сырье у компаний ООО "Кристиан", ООО "Лорант", ООО "Интерас", перечислением денежных средств на карты физическим лицам, оформленные в ПАО "Сбербанк".

По договорам процентного займа ООО "Гиант" перечислило денежные средства на общую сумму 32 641 951 рубль (27% денежных средств от общей суммы расходов) следующим физическим лицам: Родыгину P.O., Губину Д.В., Скрипнику С.А., Колосницину М.А., Рубцову А.С, Шакирову А.Э., Воробьевой С.Г., Маркову А.А., Летовальцевой Ю.Н., Ануфриеву С.А., Усцовой А.А., Шихову СВ., Храмцову А.О., Останину А.А., Русских Т.Д.

Проведенными контрольными мероприятия установлено, что у компании ООО "Кристиан" отсутствуют основные средства, работники, справки по форме 2-НДФЛ представляются на одного сотрудника, бухгалтерская отчетность представлена "нулевая". Согласно банковской выписке за 2012 - 2014 годы оборот по дебету составил 71 миллион рублей, по кредиту - более 71 миллиона рублей. Доходные операции состоят из получения денежных средств за химическое сырье, реактивы, техническую химию от компаний ООО "Химмаркет", ООО "Интерас", ООО "Гиант". Расходные операции - за техническую химию, перечисление денежных средств на общую сумму 36 175 ООО рублей физическим лицам: Летовальцевой (Сергеевой) Ю.Н., Шакирову А.Э., Рубцову А.С., Воробьевой С.Г., Останину А.А., Журавлеву Ю.В., Усцовой А.А., Лопаревой Д.Г., Шиляеву К.А., Шумихину А.А., Гасникову М.А., Новоселову А.А., Соловьеву И.В., Мелешкину А.Ю., Густову Д.В.

В отношении ООО "Лорант" установлено, что у компании отсутствуют основные средства, работники, справки по форме 2-НДФЛ представляются на одного сотрудника, последняя отчетность представлена 21.05.2014. Согласно банковской выписке за период с 2012 по 2014 годы оборот по дебету составил более 44 миллионов рублей, оборот по кредиту более 45 миллионов рублей. Доходные операции состоят из получения денежных средств за химическое сырье, техническую химию от организаций ООО "Химмаркет", ООО "Интерас", ООО "Питертрейд", ООО "Гиант". Расходные операции - за техническую химию, перечисление денежных средств на общую сумму 21 476 400 рублей физическим лицам: Колобову А.С., Колосницину М.А., Кононову Д.К., Шумихину А.А., Останину А.А., Воробьевой С.Г., Шиляеву К.А., Скрипнику С.А., Гасникову М.А., Черемных А.С., Губину Д.В.

По данным банковской выписки ООО "Интерас" установлено, что за период 2012-2014 годы оборот по дебету составил 58 миллионов рублей, по кредиту - 58 миллионов рублей. Доходные операции состоят из получения денежных средств за материалы, ремонтные работы, техническую химию от организаций ООО "Композит", ООО "Унисон", ООО "Гиант". Расходные операции - за техническую химию, химическое сырье от организаций ООО "Гиант", ООО "Кристиан", ООО "Лорант" (95% от общей суммы расходов организаций). Также установлено, что у компании отсутствуют основные средства, работники, справки по форме 2-НДФЛ представляются на одного сотрудника, последняя отчетность представлена 19.01.2015.

Налоговым органом проведены допросы физических лиц Храмцова А.О., Маркова А.А., Родыгина P.O., Усцовой А.А., Шакирова А.Э., Радыгина P.O., Русских Т.Д., Шихова С.В., из которых следует, что свидетели денежные средства, перечисленные на банковские карты согласно выписке ОАО "Первый Дортрансбанк", не получали, вышеназванные организации им не знакомы, таким образом, денежные средства, перечисленные заявителем в адрес ООО "Гиант", фактически были обналичены неустановленными лицами.

Кроме того, договоры на открытие и ведение банковского счета, заключенные с ЗАО "Первый Дортрансбанк", анкеты клиента юридического лица, доверенности, заявления на открытие счета, документы по системе "Интернет Банк", IP и MAC адреса, подписаны генеральным директором ООО "Гиант" Дерендяевым А.Н.

В результате полученной информации, а также проведенного с учетом ст.307 УК РФ допроса установлено, что Дерендяев А.Н. генеральным директором ООО "Гиант" не являлся, в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 свидетель работал в организации ОАО "Сургутстроймонтаж" вахтовым методом. Участие в ведении финансово-хозяйственной деятельности организации ООО "Гиант" не принимал. Бухгалтерскую и финансовую отчетность не составлял, в инспекцию не сдавал. Документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) от имени генерального директора ООО "Гиант" не подписывал.

Как усматривается из материалов дела, Обществом представлено заявление Дерендяева Антона Николаевича, от 14.10.2016 в котором он сообщает, что по личной инициативе регистрировал ООО "Гиант", открывал расчетный счет в ОАО "Первый Дортрансбанк". Дерендяев А.Н. также указал, что фактически его деятельность сводилась к поиску товара по низкой цене и его дальнейшей реализации с наценкой, основными покупателями являлись ООО "Унисон" и ООО "Интерас", поставщиками ООО "Кристиан", ООО "Лорант", ООО "Питер Трейд", ООО "Интерас". Поступившая выручка в полном объеме включена в бухгалтерский и налоговый учет организации.

Однако данное заявление адресовано в территориальное подразделение Федеральной налоговой службы без указания точного наименования налогового органа и не содержит отметок о его получении.

В представленном в ходе рассмотрения дела в суде заявлении Дерендяев А.Н. показания, которые были даны в феврале 2016 года, объясняет волнением и растерянностью. При этом, в заявлении отсутствуют пояснения Дерендяева А.Н. о том, в связи с чем он только спустя несколько месяцев изменил ранее данные показания.

В указанном заявлении Дерендяевым А.Н. подробно не раскрыты обстоятельства ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гиант" (место нахождения организации, суммы уплаченных налогов, количество сотрудников, наличие основных и транспортных средств), что ставит под сомнение достоверность представленных им сведений. Утверждение о том, что поступившая выручка в полном объеме включена в бухгалтерский и налоговый учет организации не соответствует установленным в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствам.

В связи с изложенным, суд первой инстанции оценил заявление Дерендяева Антона Николаевича от 14.10.2016 критически, как данное в интересах заявителя и по его инициативе, не влияющее на действительность данных налоговому органу показаний.

Согласно представленным документам Общество в адрес ООО "Гиант" (г. Киров) осуществляло поставку товара, о чем свидетельствуют путевые листы, представленные Обществом для проведения проверки.

В качестве свидетеля, для установления факта исполнения данных услуг, налоговым органом допрошен водитель Общества Телятников В.И. Опрошенный сообщил, что в г. Киров по адресу ООО "Гиант" никогда не ездил, где находится ООО "Гиант" не знает, товар, поставленный в адрес Общества, не привозил и от ООО "Гиант" не забирал. Предъявленные на обозрение путевые листы с указанным адресом и датой поездок в г. Киров Телятниковым В.И. не подписывались.

Таким образом, представленные к проверке путевые листы, подтверждающие транспортировку товара, содержат недостоверную информацию.

Согласно свидетельским показаниям администратора - кладовщика Будановой И.К. поставленный товар от ООО "Гиант" свидетель не принимала, какой товар и каким образом осуществлялась поставка товара от ООО "Гиант" не помнит.

На основании статьи 90 НК РФ были допрошены сотрудники проверяемого Общества, а именно, начальник отдела маркетинга Малинина Г.В., менеджер по продажам Харитонова Е.В., которые сообщили, что организация ООО "Гиант" им не знакома.

Обществом были представлены объяснительные записки Харитоновой Е.В., Будановой И.К., Малининой Г.В., Гончаренко Н.П. на имя директора ООО "Унисон" Ширинова Т.Г.

Суд первой инстанции указал, что указанные лица в марте 2016 года допрашивались сотрудником Инспекции, проводившим выездную налоговую проверку. При этом, перед проведением допроса они были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренную ст. 128 НК РФ.

Содержание протоколов допросов вышеуказанных лиц было изложено в акте налоговой проверки N 16-32/39 от 24.05.2016, который вручен налогоплательщику 24.05.2016. Представленные объяснительные записки датированы октябрем 2016 года и ранее в Управление не представлялись.

В данных записках Харитонова Е.В., Буданова И.К., Малинина Г.В. и Гончаренко Н.П. также не сообщают, в связи с чем, они спустя несколько месяцев изменили ранее данные сотруднику Инспекции показания, подробности взаимоотношений с ООО "Гиант" указанными лицами не изложены.

По общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком самостоятельно на стадии проведения мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения спора (абзац 3 пункта 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Доказательств невозможности представления ранее вышеуказанных документов налогоплательщиком не представлено.

Представленные непосредственно в ходе судебного разбирательства объяснительные записки Харитоновой Е.В., Будановой И.К., Малининой Г.В., Гончаренко Н.П., а также заявление Дерендяева А.Н. суд посчитал, что они были получены непосредственно для подтверждения позиции Общества в суде.

Факт ведения деловой переписки Общества с контрагентом ООО "Гиант" не подтвержден. Налогоплательщик пояснил, что в целях экономии рабочего времени, возникающие производственные вопросы с ООО "Гиант" и иными контрагентами решались путем телефонных переговоров, при этом, информацию о способе получения указанных документов, контактные данные по которым осуществлялись телефонные переговоры, электронные адреса, деловая переписка с контрагентом ООО "Гиант" Обществом представлены не были.

Кроме того, запрашиваемые налоговым органом у Общества подлинники документов для сравнения показателей, отраженных в копиях документов по ООО "Гиант" за 2012 -2014 годы, и дальнейшего проведения почерковедческой экспертизы в соответствии со статьей 95 НК РФ налогоплательщиком не представлены.

Согласно протоколу допроса генерального директора Общества Ширинова Т.Г. оглы, компания и генеральный директор ООО "Гиант" ему знакомы. ООО "Гиант" нашло Общество посредством сети Интернет. Документы для подписания Общества доставлялись через отделение почтовой связи, с помощью курьера, а также водителем ООО "Гиант", который приезжал за продукцией Общества. Доставка товара осуществлялась по адресам склада и производства Общества, арендованным ООО "Гиант" транспортом. Товарные накладные с отметкой о приеме товара от ООО "Гиант" передавались через водителей компании. Товар от ООО "Гиант" принимал сам свидетель.

Налоговым органом проведен анализ документов (договоры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, доверенности, сертификаты), полученных от покупателей Общества в ходе проведения встречных проверок (т.12 л.д.40-104). Согласно представленным сертификатам Заявитель является производителем химического материала (модификаторов, смолы, эмали, лаков), что также подтверждено начальником лаборатории Общества - Гончаренко Н.П.

Наименования производимой Обществом продукции совпадают с наименованиями товара, указанного в счетах-фактурах, выставленных ООО "Гиант" (модификатор РУ-Д, модификатор РУ-НП, модификатор РУ-НП-2, смола КФ-65С, смола КФ-90 и т.д.). При этом, сертификаты, паспорта качества на продукцию, приобретенную у ООО "Гиант", Обществом в ходе выездной налоговой проверки не представлены.

Таким образом, товар, поставленный ООО "Гиант" Обществу согласно представленным документам, не приобретался, а производился самим Обществом.

Налогоплательщиком 25.07.2017 в Управление были представлены письменные пояснения, согласно которым ООО "Унисон" не могло организовать полный процесс производства карбамидофурановых смол (КФ-65С, КФ-90) в промышленных объемах и только дорабатывало их до необходимых показателей.

При этом, в ходе допроса лаборант-технолог Общества Гончаренко Н.П. на вопрос: производило ли ООО "Унисон" модификаторы РУ, РУ-Д, РУ-НП2, смолы, лаки, эмали, краски сообщила, что производили, она работала там с 2012 года, производство уже работало. В сертификатах и паспортах, представленных Обществом, указано, что продукция выпускается методом самоконтроля. Кроме того, товар, указанный в счетах-фактурах, выставленных ООО "Гиант" приобретался Обществом и у иных поставщиков, так смола КФ-65С у ООО "СпектрХимикат", модификатор РУ-НП у ООО "Галхимсервис", грунтовка ГФ-021 у ООО "ТОП-импекс".

В отношении паспортов на выпускаемую продукцию, выданных ООО "Гиант" и представленных Обществом в ходе рассмотрения дела суд первой инстанции указал, что представленные паспорта не содержат подписей сотрудников ООО "Гиант", выдавших указанные документы, при этом, представленные заявителем паспорта, выданные ООО "Унисон", ООО "СпектрХимикат" содержат подпись генерального директора организации или начальника лаборатории, начальника производства.

На паспортах ООО "Гиант" стоит печать лаборатории аналитического контроля, а также указано, что продукция выпускается методом самоконтроля. Однако, как указывалось выше у ООО "Гиант" отсутствуют основные средства, сотрудники и лица, привлекаемые по договорам гражданско-правового характера.

В этой связи, продукция, указанная в представленных паспортах не могла быть выпущена ООО "Гиант". При этом, паспорт выдается производителем продукции.

Кроме того, данные документы налогоплательщиком ни в ходе выездной налоговой проверки, ни вместе с апелляционной жалобой не представлялись. Доказательств невозможности представления ранее вышеуказанных документов налогоплательщиком также не представлено.

Как следует из представленных Обществом в ходе выездной налоговой проверки документов (счета-фактуры, товарные накладные) у ООО "Гиант" приобретались в том числе: лаки КО-85, КО-815, эмали КО-815, КО-814 и т.п.

Указанная продукция должна соответствовать Единым санитарно- эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно- эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным Решением Комиссии таможенного союза N 299 от 28.05.2010 г. (гл. II, разд. 5) с выдачей уполномоченным органом свидетельств о государственной регистрации.

Между тем, свидетельства о государственной регистрации на продукцию, приобретенную у ООО "Гиант" Обществом не предоставлены.

Согласно анализу наименований реализуемого товара по договору поставки N 07-02/13 от 05.03.2013 (реализация ООО "Гиант" в адрес ООО "Унисон") и договору поставки N 05-01/13 от 11.01.2013 (реализация ООО "Унисон" в адрес ООО "Гиант"), в результате чего соответствий не выявлено.

Материалами дела подтверждается (в том числе из анализа операций по расчетному счету ООО "Унисон"), что товар в дальнейшем реализованный ООО "Гиант" приобретался Обществом у реальных поставщиков (например, формалин у ООО "Тридар", этиленгликоль у ООО "Волго-Вятская Химкомпания", резорцин у ОАО "Метафакс").

Согласно данным бухгалтерского учета ООО "Унисон" приобретенный у реальных поставщиков товар в дальнейшем был реализован и списан с баланса.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

На основании п. 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Таким образом, налогоплательщик отразил выручку от реализации товара в бухгалтерском и налоговом учете, путем представления налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций и НДС.

Основания для корректировки налоговых обязательств в части полученного дохода от реализации товара отсутствуют, поскольку товар был приобретен у реальных поставщиков и фактически реализован, в связи с чем, у налогоплательщика возникает обязанность по исчислению и уплате налогов с операций по реализации товара. Также в связи с необходимостью проведения экспертизы налоговым органом в соответствии со статьей 94 НК РФ 27.07.2016 вынесено Постановление о производстве выемки, изъятия документов и предметов, однако, выемка документов не произведена, так как документы по соответствующему адресу не обнаружены.

При таких обстоятельствах, Инспекция, учитывая положения статьей 169, 171, 172, 252 НК РФ, правомерно сделала вывод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций и необоснованном предъявлении к вычету НДС по расходам, произведенным по договору с контрагентом ООО "Гиант".

Согласно положениям статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В статье 252 НК РФ содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производиться для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

В силу положений статей 146, 169, 171, 172 НК РФ для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Согласно пунктам 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких данных, заявитель неправомерно занизил налогооблагаемую прибыль и заявил вычеты по НДС.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В этой связи, заявляя налоговые вычеты, налогоплательщик обязан доказать правомерность их применения. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Также материалами дела подтверждено наличие в действиях заявителя направленности на получение необоснованной налоговой выгоды ввиду отсутствия реальности хозяйственных операций.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе контрагента. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязательства через свои органы.

Заключая договоры, Общество не установило личность лица, подписавшего документы, которые явно содержали недостоверную информацию, заявитель как предприниматель взял на себя риск негативных последствий.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Таким образом, в ходе проведенных контрольных мероприятий установлено, что контрагент Общества ООО "Гиант" полностью не отражал в налоговой отчетности доходы, полученные от заявителя, денежные средства в сумме 32 миллионов рублей, поступившие от налогоплательщика в общей сумме 119 миллионов рублей, перечислены физическим лицам, которые, в свою очередь, отказываются от их получения. 76 миллионов рублей возвращены Обществу компанией ООО "Гиант", в связи со встречной покупкой химического сырья. Организации, у которых ООО "Гиант" приобретало химическое сырье, перечисляли денежные средства одним и тем же физическим лицам, при этом, покупателем данного сырья у организаций также являлось и Общество, из чего следует, что налогоплательщиком и его контрагентами организована "схема" для получения необоснованной налоговой выгоды, основанная на бестоварном движении денежных средств, с целью имитации финансово - хозяйственных отношений.

Помимо этого, данный факт подтверждается и тем, что запрашиваемые налоговым органом по встречной проверке документы у ООО "Гиант" представлены им в Инспекцию, то есть в налоговый орган, проводивший проверку, а не в орган, выставивший соответствующее требование

Отказ генерального директора ООО "Гиант" от фактического руководства компанией, представленные к проверке документы, подтверждающие произведенные Обществом расходы, не могут быть признаны надлежащими, поскольку подписаны неустановленным лицом, а, следовательно, содержат недостоверные сведения.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что Общество реализовывало продукцию, изготовленную из материалов собственного производства.

Таким образом, установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности проверяемого налогоплательщика и участие его в схеме ухода от налогообложения путем использования в своей деятельности контрагентов, имеющих признаки несуществующих юридических лиц, с целью неправомерного завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

Суд первой инстанции достоверно установил, что данные сведения и факты указывают на создание Обществом и его контрагентами формального документооборота, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно представленных документов предметом поставки ООО "Гиант" являлась химическая продукция, требующей специальных условий хранений и перевозки, являющаяся специализированным товаром, закупкой и поставкой которого занимается определенный круг специализированных лиц. Тот факт, что ООО "Гиант" сначала было "привлечено" для производства строительных работ, а дальнейшем изменило свою "специализацию", занявшись "поставкой" химической продукции подтверждает довод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных отношений с данным лицом, его использовании для создания документооборота и вывода денежных средств.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным решение Управления от 16.02.2017 г. N 07-12/014470@ в части начисления пени в размере 1 410 руб. и штрафов на сумму 1 592 281 руб. суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Из решения МИФНС России N 17 по Московской области от 22.09.2016 г. N 16-33/054 следует, что Обществу были начислены пени в общей сумме 10 899 572 руб., из которых 5 387 161 руб. по налогу на прибыль, 5 511 001 руб. - по НДС и 1 410 руб. - по налогу на доходы физических лиц.

Однако из решения Управления от 16.02.2017 г. N 07-12/014470@ следует, что Обществу доначислены пени по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 10 899 572 руб., начисление налога на доходы физических лиц решением Управления не производилось, какие-либо основания для доначисления пени в размере 1 410 руб. (являющихся согласно решения Инспекции пенями по НДФЛ) не приведены, суммарно пени по налогу на прибыль и НДС составляют 10 898 162 руб., а не 10 899 572 руб. как указано в решении Управления. В связи с чем оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части начисления пени в размере 1 410 руб.

В части штрафов судом установлен пропуск срока для привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2012 г. и неуплату НДС за 3 квартал 2013 г.

В силу пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 указанного Кодекса.

Из вышеуказанных положений закона следует, что поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Учитывая то, что оспариваемое решение Управления от 16.02.2017 г. N 07- 12/014470@ принято 16.02.2017 г., то к этой дате истек срок давности по привлечению к ответственности за неуплату налога на прибыль за 2012 г. (он подлежал уплате в 2013 г., срок давности привлечения к ответственности следует исчислять с 01.01.2014 г.) 137 424 руб. + 1 006 768 руб. + 230 048 руб. = 1 374 240 руб. данная сумма штрафа начислена за пределами срока давности привлечения к ответственности.

К моменту принятия оспариваемого решения 16.02.2017 г. истек также срок привлечения к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 г. (налог подлежит уплате в течение следующего периода - 4 квартала 2013 г., срок давности привлечения к ответственности следует исчислять с 01.01.2014 г.), в связи с чем штраф в сумме 218 041 руб. начислен за пределами сроков давности.

Тем самым штрафы на общую сумму 1 592 281 руб. начислены с нарушением п. 1 ст. 113 НК РФ, в связи с чем оспариваемое решение Управление в данной части подлежит признанию недействительным; оспариваемым решением обоснованно начислены штрафы на сумму 3 712 056 руб.

С учетом существа совершенного Обществом правонарушения, принимая во внимание намеренную организацию документооборота с использованием ООО "Гиант", применявшегося на протяжении достаточно длительного времени, обстоятельств смягчающих ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, предусмотренных статьями 112, 114 НК РФ, не имеется.

На основании вышеизложенного апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что требования заявителя в части признания недействительным решение Управления от 16.02.2017 N 07-12/014470@ в части начисления пени в размере 1 410 руб. и штрафов на сумму 1 592 281 руб. законны и обоснованы, в связи с чем, подлежат удовлетворению.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2017 по делу N А40-43529/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Д.В. Каменецкий