Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 05АП-4588/18

г. Владивосток

13 августа 2018 г.

Дело N А51-29417/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей О.Ю. Еремеевой, Л.А. Бессчасной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Паладин",

апелляционное производство N 05АП-4588/2018

на решение от 23.05.2018

судьи Д.А. Самофала

по делу N А51-29417/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Паладин" (ИНН 6501246542, ОГРН 1126501002770)

к Владивостокской таможне (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

третье лицо: Пограничное управление Федеральной службы безопасности по Приморскому краю

об оспаривании постановления от 14.11.2017 по делу об административном правонарушении N 10702000-925/2017,

при участии:

от ООО "Паладин": Скакун А.Л., доверенность от 01.02.2018, сроком на 3 года, паспорт; Осадчий В.Н., доверенность от 16.07.2017, сроком на 3 года, паспорт,

от Владивостокской таможни: не явились, извещены,

от Пограничного управления Федеральной службы безопасности по Приморскому краю: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Паладин" (далее - заявитель, общество, ООО "Паладин") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Владивостокской таможни (далее - таможня, таможенный орган, административный орган) от 14.11.2017 по делу об административном правонарушении N 10702000-925/2015.

Определением суда от 29.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности по Приморскому краю (далее - третье лицо, управление, УФСБ России по Приморскому краю).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.05.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Паладин" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению общества, в ходе таможенного контроля были проведены оперативно-розыскные мероприятия, что является нарушением положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ, Закон об ОРД), Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС), а также Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Закон N 311-ФЗ).

Указывает, что в докладной записке о необходимости досмотра от 26.05.2017 отсутствует время выявления необходимости проведения таможенного досмотра, а также время передачи указанного документа начальнику таможенного поста для принятия решения о проведении таможенного досмотра. При этом досмотр был проведен с нарушением сроков, установленных в поручении, и сотрудниками структурного подразделения, не наделенными полномочиями по осуществлению таможенного контроля после выпуска товаров и (или) транспортных средств.

Отмечает, что в нарушение Порядка проведения проверки документов и сведений после выпуска товаров и (или) транспортных средств, утвержденных приказом ФТС России от 25.08.2009 N 1560 (далее - Порядок N 1560), таможенным органом не было принято решение о проведении проверки, а также не была направлена копия акта проверки. Более того, материалы административного дела не содержат информации о деле по проверки в отношении ООО "Паладин" по ДТ N 10702080/260517/0000273.

Ссылается на то, что поручение на досмотр не исполнено надлежащим образом, поскольку в указанном документе отсутствуют наименование поручателя, номер рейса, равно как и не перечеркнуто слово "товар", тогда как поручение дано на досмотр транспортного средства путем полной разборки. Также, в поручении на досмотр отсутствует указание на коммерческие документы, географическое место нахождения транспортного средства, а также на то, что досмотр проведен в правоохранительных целях, в акте досмотра не указаны коммерческие документы и информация о месте проведения досмотра. Указывает, что в ходе таможенного досмотра применялись весы, наименование которых отсутствует в поручении на досмотр. Обращает внимание на то, что в поручении на досмотр, в акте досмотра и иных материалах дела не содержатся сведения о том, что примененные в ходе досмотра и изъятия образцов, весы соответствуют требованиям нормативной и эксплуатационной документации, полностью укомплектованные, в том числе и эксплуатационной документацией, зарегистрированные (учтенные) или освидетельствованные (сертифицированные) в соответствии с законодательством РФ. Кроме того, отсутствуют сведения и о том, что весы, примененные при взвешивании краба, стоят на балансе таможни и о том, как оказавшиеся на борту судна весы стали техническими средствами таможенного контроля таможни. В поручении на досмотр также не указано название весов, каков их предел, тип весов, тогда как именно морские весы, имеющие стабилизатор от качки, прошедшие проверку, откалиброванные перед взвешиванием и в ходе взвешивания каждые 4-6 часов могут выдать достоверный результат взвешивания. При этом согласно акту досмотра калибровка весов не перед взвешиванием, ни в ходе таможенного досмотра, ни при изъятии образцов не проводилась. Полагает, что должностные лица таможни при осуществлении таможенного досмотра, не обладая специальными познаниями в области эксплуатации морских весов, ихтиологии, не привлекли специалиста.

Настаивает на том, что в протоколе изъятия вещей и документов не отражено наполнение конечностей мясом, исправлен вес краба, а также не хватает одной подписи. Кроме того, в указанном документе отсутствует информация о виде, количестве, и иных идентификационных признаках изъятых крабов, вес воды в крабе, зависящий от степени наполнения конечностей мясом, не удалена остаточная вода.

Информация о применении способов фиксации вещественных доказательств, полученных материалов, а также о том, что краб упакован, скреплен ярлыком с подписями понятых, также отсутствует в протоколе изъятия вещей и документов. По мнению заявителя жалобы, для экспертизы был представлен товар, который не изымался на судне "Орлан", в связи с чем его невозможно идентифицировать с крабом, по которому была проведена экспертиза.

Дополнительно, апеллянт указывает, что превышение заявленного в ДТ N 10702080/260517/0000273 веса менее чем на 5% на 1716,83 кг, явилось следствием взвешивания краба с водой (без ее стекания). Выражает несогласие с выводами суда об отсутствии в материалах дела информации о среднем весе корзины, используемой при взвешивании краба, а также о том, что конструкция корзины позволяла воде стечь. Ссылается на разработанное сотрудниками ФГБНУ "ТИНРО-Центр" Временное руководство по определению массы крабов, перевозимых в живом виде на судах рыбопромыслового флота дальневосточного бассейна" (далее - Руководство), согласно которому при взвешивании краба необходимо учитывать остаточную воду и вычитать ее из общего веса. Поясняет, что указанное Руководство разработано в качестве единого методического положения по определению массы живого краба, перевозимого на судах рыбопромыслового флота в живом виде.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Владивостокская таможня, УФСБ России по Приморскому краю своих представителей в судебное заседание не направили, письменный отзыв не представили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

26.05.2017 генеральным директором ООО "Паладин" Баранниковым Михаилом Июльевичем, в целях таможенного декларирования товара "живые крабы стригун опилио (chionoecetes opilio) в панцире, всего 38676 кг, изготовитель: ООО "Паладин" СРТМ-К "Орлан", товарным знаком не обозначен" на таможенный пост Морской порт Зарубино Владивостокской таможни, в соответствии с таможенной процедурой экспорта была подана ДТ N 10702080/260517/0000273.

Указанный товар был предназначен для вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза по контракту от 11.01.2017 N 01/PAL-D/01-2017, заключенному между ООО "Паладин" (продавец) и компанией "DRAMMEN COMMERCIAL LTD", BELIZE CITY (покупатель).

Согласно названному контракту продавец продает, а покупатель покупает на условиях CFR в портах Сокчо, Инчхон (Корея) и других согласованных портах мира продукцию морского промысла: краб камчатский живой в количестве 200 тн., краб синий живой в количестве 100 тн., краб стригун опилио живой в количестве 550 тн.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта продукция будет производиться за пределами 12 мильной пограничной зоны в ИЭЗ РФ на судне СТРМ-К "Орлан".

26.05.2017 товар, заявленный по ДТ N 10702080/260517/0000273, был выпущен таможенным органом в соответствии с заявленной таможенной процедурой.

26.05.2017 судовым агентом ООО "Нацрыбресурс" Д.В. Казаниным на таможенный пост поданы документы на убытие СТРМ-К "Орлан" (IMO N 9101027) в п. Сокчо (Р. Корея) с грузом: краб стригун опилио живой в чанах с водой в количестве 38676 кг, заявленным в ДТ N 10702080/260517/0000273.

В этот же день на таможенный пост поступили докладные записки оперативно-розыскного отдела таможни (N 39-11/302 и N 39-11/303) "О возможном нарушении таможенного законодательства" при убытии судна "Орлан" в части несоответствия товара, находящегося на борту судна с товаросопроводительными документами, и проведении 100% таможенного досмотра товара и транспортного средства в соответствии с профилем риска N 55/10000/11062008/00230 с полным взвешиванием, вскрытием и пересчетом всех грузовых мест, без взятия проб и образцов.

Таможенный досмотр товара был проведен в период с 27.05.2017 по 29.05.2017 в помещении грузового трюма СТРМ-К "Орлан", находящегося во временной зоне таможенного контроля, в присутствии сотрудников правоохранительных подразделений таможни и капитана судна.

По результатам таможенного досмотра (акт таможенного досмотра N 10702080/290517/000043) выявлено расхождение сведений о весе товара, а именно: согласно акту таможенного досмотра суммарный вес нетто товара в 10 чанах составил - 40392,83 кг, а в ДТ N 10702080/260517/0000273 вес нетто заявлен 38676 кг. Таким образом, расхождение в весе товара составило 1716,83 кг.

Исходя из сведений, указанных в инвойсе от 23.05.2017 N 06, единицей измерения товара (живой краб стригун опилио в панцире) являются килограммы.

Таким образом, в ходе проведения таможенного контроля установлено, что общество, помещая под таможенную процедуру экспорта товары, отправляемые в адрес покупателя в Корею на СРТМ-К "Орлан" по коносаменту от 25.05.2017 N 9/17 Е, в счет исполнения внешнеторгового контракта от 11.01.2017 N 01/PAL-D/01-2017, не задекларировало по установленной форме в ДТ N 10702080/260517/0000273 часть товара в количестве 1716,83 кг.

Посчитав, что ООО "Паладин" нарушило требования статей 179, 181, 188 ТК ТС и в его действиях содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, таможенным органом 29.05.2017 было возбуждено дело об административном правонарушении N 10702000- 925/2017.

На основании определения от 30.05.2017 таможенным органом назначено проведение товароведческой экспертизы. Определение о назначении товароведческой экспертизы совместно с образцами товара, явившегося предметом правонарушения, направлены на исполнение в ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Владивостока.

По результатам проведенной экспертизы специалистом-экспертом экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно - криминалистического таможенного управления г.Владивостока составлено заключение от 29.08.2017 N 12410002/023358.

Согласно заключению эксперта ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 29.08.2017 N 12410002/023358 свободная рыночная стоимость товара, явившегося предметом правонарушения, на момент совершения административного правонарушения, а именно на 26.05.2017, составила 1167444 (один миллион сто шестьдесят семь тысяч четыреста сорок четыре) рубля 40 копеек.

По окончании административного расследования в отношении общества, с учётом его надлежащего уведомления, 29.08.2017 таможней был составлен протокол об административном правонарушении N 10702000- 925/2015.

Постановлением от 14.11.2017 общество было признано виновным в совершении административного правонарушения и привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ. Административное наказание было назначено заявителю в виде административного штрафа в размере одной второй стоимости товаров, явившихся предметом административного правонарушения, что составило 583722,2 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере внешнеэкономической деятельности, последнее оспорило его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у таможенного органа имелись правовые основания для привлечения декларанта к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 150 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) товары, перемещаемые через таможенную границу, подлежат таможенному контролю в порядке, установленном таможенным законодательством таможенного союза и законодательством государств - членов таможенного союза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 179 ТК ТС товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с Таможенным Кодексом Таможенного союза.

Согласно пункту 3 статьи 179 ТК ТС таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной формах с использованием таможенной декларации.

Таможенный кодекс Таможенного союза (статья 181 ТК ТС) определяет, что таможенное декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей и в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 181 ТК ТС к сведениям о товарах относится количество товаров в килограммах (вес брутто и вес нетто).

В силу пункта 1 статьи 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено ТК ТС.

Согласно статье 188 ТК ТС, при декларировании товаров и совершении иных таможенных операций декларант обязан: 1) произвести таможенное декларирование товаров; 2) представить в таможенный орган документы, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено таможенным законодательством Таможенного союза; 3) предъявить декларируемые товары в случаях, установленных ТК ТС, либо по требованию таможенного органа; 4) уплатить таможенные платежи и (или) обеспечить их уплату в соответствии с Таможенным кодексом Таможенного союза; 5) соблюдать требования и условия использования товаров в соответствующей таможенной процедуре; 6) выполнять иные требования, предусмотренные Таможенным кодексом Таможенного союза.

В соответствии по статьей 189 ТК ТС декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств - членов Таможенного союза за неисполнение обязанностей, предусмотренных статьей 188 Таможенного кодекса Таможенного союза, а также за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации, в том числе при принятии таможенными органами решения о выпуске товаров с использованием системы управления рисками.

Пунктом 7 статьи 190 ТК ТС предусмотрено, что с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

В соответствии с частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ недекларирование по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от одной второй до двукратного размера стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Как разъяснено в пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", ответственность по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ применяется в том случае, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Объектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, является установленный таможенным законодательством порядок таможенного оформления товаров.

Объективную сторону указанного правонарушения представляет противоправное бездействие - невыполнение возложенной на декларанта обязанности произвести декларирование товаров в соответствии с нормами ТК ТС.

Субъектом правонарушения является декларант либо таможенный представитель.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия таможней оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности явилось несоответствие сведений о весе товаров, заявленных в ДТ, данным, полученным в ходе таможенного досмотра спорного товара.

Так, из материалов дела усматривается, что в ДТ N 10702080/260517/0000273 обществом не был задекларирован товар - "живые крабы стригун опилио" общим весом 1716,83 кг.

Следовательно, факт превышения веса краба-стригуна опилио свидетельствует о недекларировании части товара, поскольку количество непосредственно товара, помещаемого под таможенную процедуру экспорта, превышает количество товара, фактически экспортируемого за пределы таможенной территории Евразийского экономического союза, что свидетельствует о не выполнении требований по таможенному декларированию в установленном порядке, и влияет на формирование сведений таможенной статистики.

При таких обстоятельствах в деянии общества содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ - недекларирование по установленной форме товаров (краба - стригуна опилио в количестве 1716,83 кг), подлежащих таможенному декларированию.

Факт совершения административного правонарушения и вина общества подтверждается объяснениями Беришвили Н.В., протоколами опросов Баранникова М.И., Пакулова Е.А., Мирошниченко Е.В., Макаренко В.А., ответом Владивостокского филиала ФГБУ "Центр системы мониторинга рыболовства и связи" и ФГБНУ "ТИНРО-Центр", ДТ N 10702080/260517/0000273 с приложениями, актом таможенного досмотра N 10702080/290517/000043 от 27.05.2017 и иными материалами административного дела.

Доводы о том, что таможенным органом не соблюдались технические условия взвешивания, а именно: спорный товар - краб стригун опилио помещался в специальной корзине на весы без стекания находящейся на нем воды, был предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Так, судом установлено, что единицей измерения товаров, задекларированных ООО "Паладин" в ДТ N 10702080/260517/0000273, являются килограммы.

Согласно Таможенному тарифу ЕАЭС, утвержденному Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 "Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза", основной единицей измерения краба являются килограммы. Дополнительные единицы для данного товара не установлены.

По ориентировке ОРО Владивостокской таможни на основании поручения N 10702080/260517/000043 был назначен таможенный досмотр с полным взвешиванием в объеме 100 % всего объема крабов, находящихся на борту судна "Орлан".

Из материалов административного дела, в том числе из протоколов опроса свидетелей следует, что таможенный досмотр производился следующим образом. Крабы на судне находились в 11 емкостях - чанах с морской водой, в которых была смонтирована система аэрации и циркуляции воды. Перед началом досмотра из чана N 1 крабы были равномерно перемещены в оставшиеся 10 чанов. Взвешивание товара происходило по следующей схеме: порожний чан заполнялся забортной морской водой, из находящегося рядом чана вода удалялась до верхнего слоя крабов. Затем особи крабов по одной вынимались из воды и помещались в пластиковую корзину, которая представляла собой пластиковый прямоугольный ящик с перфорированными стенками и дном для стока воды. Заполненная корзина устанавливалась на весы для взвешивания. Средний вес одной наполненной корзины составлял 24-27 килограммов.

Следовательно, конструкция корзин, используемых при взвешивании краба, позволяла воде стечь перед взвешиванием.

Все грузовые операции с крабом производились силами членов экипажа. После фиксации веса корзины крабы перемещались в чан, наполненный морской водой. После взвешивания всех крабов в чане остатки воды из него сливались, чан промывался и заполнялся чистой морской водой. После чего операция по взвешиванию повторялась. Таким образом, последовательно были взвешены все крабы во всех чанах.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом от 02.10.2017 опроса в качестве свидетеля начальника ОСТП ТП МПЗ Пакулова Е.А., протоколами от 27.10.2017 опроса в качестве свидетелей главного государственного таможенного инспектора ОСТП ТП МПЗ Мирошниченко Е.В., старшего государственного таможенного инспектора ОСТП ТП МПЗ Макаренко В.А.

Из пояснений начальника ОСТП ТП МПЗ Пакулова Е.А. следует, что особи крабов, конечно, содержали какое-то количество воды, ведь они были живыми организмами, основной средой обитания которых является море.

По результатам вышеуказанного таможенного досмотра путем 100% взвешивания товара таможенным органом выявлено наличие на борту судна краба общим весом 40392,83 кг, т.е. превышающим на 1716,83 кг, чем указано в ДТ N 10702080/260517/0000273 (38676 кг).

Поскольку в ДТ N 10702080/260517/0000273 были задекларированы живые крабы весом 38676 кг, а актом досмотра установлено наличие крабов в количестве 40392,83 кг, излишки крабов весом нетто 1716,83 кг по решению грузоотправителя были отгружены под таможенным наблюдением (акт таможенного наблюдения от 29.05.2017) с борта судна и переданы на склад ООО "Зарубинская база флота" по приемному акту от 29.05.2017 N 23.

Таможенное законодательство возлагает именно на декларанта публично-правовую обязанность по достоверному декларированию сведений о перемещаемых товарах путем заявления сведений об их количестве в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения.

Заявляя, довод о том, что краб был взвешен с остаточной водой, общество в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представило сведений относительно количества стекшей воды.

При этом, апеллянт не указал конкретного нормативно-правового акта, который, по его мнению, нарушен таможенным органом при проведения фактического взвешивания товара.

Действительно, в настоящее время отсутствуют конкретные нормативно-правовые акты, инструкции по определению массы нетто живого краба, количества времени, необходимого для стекания воды и других параметров процесса перевешивания живого краба.

Таможенный орган в своей деятельности при проведении таможенного контроля руководствуется нормативно-правовыми актами в сфере таможенного регулирования.

Так, в соответствии с приказом ФТС России от 21.12.2010 N 2509 "Об утверждении перечня и порядка применения технических средств таможенного контроля в таможенных органах Российской Федерации" к техническим средствам таможенного контроля (далее - ТСТК) относятся приборы взвешивания, в том числе весы электронные.

В соответствии с пунктом 3 указанного Порядка к применению при проведении таможенного контроля допускаются ТСТК, соответствующие требованиям нормативной и эксплуатационной документации, полностью укомплектованные, в том числе и эксплуатационной документацией, зарегистрированные (учтенные) или освидетельствованные (сертифицированные) в соответствии с законодательством Российской Федерации. ТСТК могут использоваться в случае применения форм таможенного контроля, приведенных в статье 110 ТК ТС, в том числе при таможенном досмотре (пункт 8 Порядка).

Как следует из дополнительного листа акта таможенного досмотра N 10702080/290517/000043 (том 1, л.д. 84), при взвешивании спорного товара в ходе его таможенного досмотра использовались весы электронные ТВ-S-200.2.А3, зав. N 61053, свидетельство о поверке N 013955 до 08.11.2017, весы морские товарные Pols Р-15/-210, госреестр N 50093-12, зав. N 0363, свидетельство о поверке N16/19910 до 18.08.2017.

В разделе "Применение технических средств таможенного контроля" поручения на таможенный досмотр N 10702080/260517/000043 под номером 13 "Приборы взвешивания" указаны - весы электронные.

Данные средства измерения прошли соответствующую поверку, что подтверждается представленными в материалы дела свидетельствами о поверке N 16/19910 и N 13955.

В связи с изложенным, доводы заявителя о том, что должностными лицами таможенного органа при проведении взвешивания допущены нарушения, а также о том, что сведения о ТСТК не отражены в документах о досмотре, не нашли своего подтверждения материалами дела.

Кроме того, как пояснили представители общества в судебном заседании апелляционной инстанции перевес краба осуществлялся с использованием морских товарных весов (Pols Р-15/-210), находящихся на судне "Орлан".

Доводы общества о том, что данные весы были неисправны и по прибытию в Корею сданы в сервисную организацию для проведения ремонта, коллегией отклоняются, поскольку о неисправностях весов капитаном судна в ходе таможенного досмотра и взвешивания не заявлялось.

Кроме того, с учетом наличия в материалах дела свидетельств о поверке средств измерения основания считать неисправным оборудование общества в отсутствие соответствующих доказательств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Ссылка общества на отсутствие со стороны таможни действий по калибровке весов перед взвешиванием не принимается во внимание как не подтвержденная соответствующими доказательствами.

Указание общества на то, что в ходе фактического контроля таможенный орган должен был руководствоваться разработанным сотрудниками ФГБНУ "ТИНРО-Центр" Временным руководством по определению массы крабов, перевозимых в живом виде на судах рыбопромыслового флота дальневосточного бассейна" (далее - Руководство), согласно которому при взвешивании краба необходимо учитывать остаточную воду и вычитать ее из общего веса, подлежит отклонению, так как указанное Руководство не является нормативно-правовым актом, обязательным к исполнению, на что также указано в сопроводительном письме Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 05.03.2018 N 02-50/1272 "О направлении Руководства".

Более того, из письма ФГБНУ "ТИНРО-Центр" от 23.11.2017 N 01- 32/4444 (том 2, л.д. 128) следует, что на указанную дату Руководство направлено в ФГБНУ "ВНИРО" на согласование и дальнейшее утверждение в Федеральное агентство по рыболовству.

Следовательно, на момент проведения таможенного досмотра с полным взвешиванием товара в период с 27.05.2017 по 29.05.2017 указанное Руководство не могло быть применено сотрудниками таможенного органа даже в качестве документа, носящего рекомендательный и информационный характер.

Что касается довода заявителя о необходимости применения поправочного коэффициента 5% в случае, если краб помещается на весы без стекания воды, то согласно положениями пункта 11.3. Правил по рыболовству для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна (приказ Минсельхоза N 385 от 21.10.2013), допускается отклонение от предварительно заявленного капитаном судна веса рыбной и иной продукции из водных биоресурсов (за исключением серого морского ежа, анадары, мерценарии Стимпсона и спизулы), находящейся на борту, в пределах 5% процентов в ту или иную сторону с последующим внесением корректировки в промысловый журнал, технологический журнал и таможенную декларацию с уведомлением соответствующих контролирующих органов.

Однако, в судовых грузовых документах судна "Орлан" не отражена указанная корректировка о возможной 5% погрешности веса находящегося на борту краба.

Таким образом, указанная погрешность в пределах 5% не является основанием для уменьшения либо увеличения полученных в ходе таможенного контроля результатов взвешивания.

Согласно имеющейся в материалах дела справке о вылове капитана судна Н.В. Беришвили от 26.05.2017 на борт судна в период с 14.05.2017 по 18.05.2017 был принят краб-стригун опилио в количестве 38682 кг.

Данное количество краба было в дальнейшем поименовано в грузовых документах судна и ДТ N 10702080/260517/0000273 при убытии его из порта Зарубино.

Вместе с тем, в соответствии с информацией, представленной Владивостокским филиалом ФГБУ "Центр системы мониторинга рыболовства и связи", согласно судовым суточным донесениям СТРМ "Орлан", в указанный период на борт судна был принят краб общим количеством 40399 кг.

Исходя из вышеизложенного, доводы ООО "Паладин" о том, что в ходе таможенного досмотра N 10702080/290517/000043 таможенным органом взвешивание краба было проведено необъективно, и обществом достоверно были заявлены сведения о весе нетто краба-стригуна опилио в размере 38676 кг в спорной ДТ, в ходе производства по делу об административном правонарушении не нашли своего подтверждения.

Из материалов дела арбитражным судом также установлено, что после проведения таможенного контроля и выявления факта нахождения на борту судна 40392,83 кг краба, после отгрузки 1716,83 кг излишек краба, на борту судна оставалось 38676 кг, что отражено в судовых грузовых документах судна на его отход из порта Зарубино 30.05.2017.

Таким образом, капитан привел в соответствие сведения, указанные в судовых грузовых документах судна СТРМ-К "Орлан" согласно фактическим данным, установленным таможенным органом по результатам таможенного контроля.

При этом, согласно имеющимся в материалах дела документам, свидетельствующим о сдаче живого краба компании "DRAMMEN COMMERCIAL LTD", BELIZE CITY в порту Сокчо (Р. Корея), судном было доставлено в общей сложности 34599 кг (за минусом - 1933 кг с учетом вычета 5% на стечку воды, 2144 кг краба, не пригодного к реализации и дальнейшей переработки).

При сложении данных показателей получается 38676 кг, т.е. такое же количество, какое было при отходе судна СТРМ-К "Орлан" из порта Зарубино. При прибавлении выявленных при взвешивании 1716,83 кг краба, получается установленные в ходе таможенного контроля 40392,83 кг, т.е. администрацией судна подтверждены выявленные фактические данные о весе краба.

Актом регистрации объемов добычи (вылова) водных биологических ресурсов и произведенной из них рыбной и иной продукции при выгрузке в морском порту Пограничного управления ФСБ России от 29.05.2018 N 106/1 подтверждена регистрация 40392,83 кг нетто краба стригуна опилио живого.

Указание общества на пояснения капитана СРТМ-К "Орлан" Беришвили Н.В. (том 3, л.д. 62-65) коллегия оценивает критически, так как они противоречат данным ранее пояснениям.

Таким образом, учитывая изложенное, а также принимая во внимание метод взвешивания краба при таможенном досмотре, коллегия апелляционной инстанции считает, что даже при отсутствии нормативно-правовой базы определения веса краба живого, материалами дела нашел свое подтверждение факт недекларирования товара.

Довод заявителя о том, что в нарушение положений Закона N 144-ФЗ, ТК ТС, а также Закона N 311-ФЗ основанием к досмотру являлись оперативно-розыскные мероприятия, коллегией отклоняется в силу следующего.

Основным местом проведения таможенного контроля является зона таможенного контроля, создаваемая в порядке, установленном статьёй 97 ТК ТС.

Таможенный контроль может проводиться и в иных местах, определяемых таможенными органами, где находятся товары, транспортные средства и документы, содержащие сведения о них. Зоны таможенного контроля могут быть постоянными в случае регулярного нахождения в них товаров, подлежащих таможенному контролю, или временными в случае их создания на время проведения таможенного контроля, грузовых и иных операций (пункт 2 статьи 97 ТК ТС).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в целях проведения таможенного досмотра товаров, убывающих с таможенной территории ЕАЭС на СРТМ-К "Орлан" и задекларированных в ДТ N 10702080/260517/0000273, распоряжением таможенного органа от 26.05.2017 N 4-р (том 1, л.д. 125-126) создана временная зона таможенного контроля (ВЗТК).

В соответствии с пунктом 6 статьи 110 ТК ТС одной из форм таможенного контроля является таможенный досмотр товаров и транспортных средств.

Коллегией установлено, что действия по таможенному досмотру совершены таможней в соответствии с требованиями пунктов 1 и 2 статьи 116 ТК ТС, с уведомлением декларанта о проведении соответствующих действий, а также с использованием системы управления рисками, согласно правилам пунктов 1 и 2 статьи 94, пункта 1 статьи 128 ТК ТС.

Пунктом 1 статьи 128 ТК ТС предусмотрено, что таможенные органы применяют систему управления рисками для определения товаров, транспортных средств международной перевозки, документов и лиц, подлежащих таможенному контролю, форм таможенного контроля, применяемых к таким товарам, транспортным средствам международной перевозки, документам и лицам, а также степени проведения таможенного контроля.

Пунктом 2 статьи 162 Закона N 311-ФЗ определено, что стратегию и тактику применения системы управления рисками, порядок сбора и обработки информации, проведения анализа и оценки рисков, разработки и реализации мер по управлению рисками определяет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела.

Пунктами 3, 4 названной статьи установлено, что порядок использования таможенными органами информации, содержащейся в установленных профилях риска, регламентируется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела. Информация ограниченного доступа, содержащаяся в установленных профилях риска, не подлежит разглашению (распространению) либо передаче третьим лицам, в том числе государственным органам, за исключением случаев, когда такая информация необходима указанным органам для решения задач, возложенных на них законодательством Российской Федерации.

При принятии решения о проведении таможенного досмотра используется система управления рисками, основанная на эффективном использовании ресурсов таможенных органов, для предотвращения нарушения таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле и противодействия нарушениям при осуществлении других видов контроля, возложенных на таможенные органы (пункт 1 статьи 162 Закона N 311-ФЗ).

Исходя из вышеизложенных правовых норм, решение о проведении таможенного досмотра может быть принято уполномоченным должностным лицом при выявлении риска, содержащегося в действующем профиле риска, предусматривающем проведение таможенного досмотра.

Материалами дела подтверждается, что в ходе совершения таможенных операций, связанных с убытием с таможенной территории ЕАЭС товаров на СРТМ-К "Орлан", специальным автоматическим программным средством выявлен профиль риска N 55/10000/11062008/00230, мерой по минимизации которого является таможенный досмотр товаров.

Таким образом, при принятии решения о проведении таможенного досмотра в отношении задекларированных товаров и определении объема, степени таможенного досмотра таможней применена система управления рисками.

При этом фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что проведенным мероприятием таможенного контроля выявлено нарушение таможенного законодательства (недекларирование вывезенного товара), то есть избранная таможней форма контроля обоснована.

В связи с этим, довод заявителя о том, что основанием к досмотру выступали только оперативно-розыскные мероприятия таможенного органа, является ошибочным.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении таможенным органом прав декларанта, норм таможенного законодательства, регламентирующих проведение досмотра, коллегией отклоняются, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях таможенного органа прямых нарушений норм таможенного законодательства, регламентирующих процедуру проведения таможенного досмотра.

Из докладной записки от 26.05.2017 N 39-11/302 (том 1, л.д. 133) "О возможном нарушении таможенного законодательства" усматривается, что необходимость проведения досмотра товара (краб живой), находящегося на борту судна "ORLAN", выявлена в соответствии с профилем риска N 55/10000/11062008/00230, докладная записка передана начальнику т/п "Зарубино" согласно резолюции указанного лица - 26.05.2017.

В то же день капитану СРТМ-К "Орлан" - Беришвили Н.В. было вручено уведомление о проведении таможенного досмотра от 26.05.2017 (том 1, л.д. 96), требование о предъявлении товаров от 26.05.2017 (том 1, л.д. 97) и требование о проведении операций в отношении товаров и транспортных средств от 26.05.2017 (том 1, л.д. 98). Из указанных документов следует, что таможенный досмотр состоится 27.05.2017 в 10 часов 00 минут.

Поручение на таможенный досмотр N 10702080/260517/000043 оформлено 26.05.2017 (том 1, л.д. 78), проверка начата 27.05.2017 в 15 часов 55 минут.

Таким образом, решение о проведении досмотра принято своевременно, досмотр начат в установленные сроки и в порядке, предусмотренном законодательством.

Отсутствие в докладной записке время выявления необходимости проведения таможенного досмотра, а также время передачи указанного документа начальнику таможенного поста, не повлекло нарушения сроков, установленных для принятия решения о проведении таможенного досмотра.

Ссылка общества на то, что досмотр был проведен с нарушением сроков, установленных в поручении, отклоняется в силу следующих обстоятельств.

Пунктом 3.1.5 Методических рекомендаций по организации и проведению таможенного досмотра (осмотра) до выпуска товаров, изложенных в письме ФТС России от 04.02.2016 N 01-11/04772, предусмотрено, что должностные лица таможенных органов осуществляют таможенный досмотр не позднее окончания следующего рабочего дня после принятия решения о проведении таможенного досмотра и с момента предъявления товаров таможенному органу для проведения таможенного досмотра в месте его проведения или с момента получения информации от декларанта (лица, им уполномоченного) о готовности предъявить товар и присутствовать при проведении таможенного досмотра, а в случае, когда для должностных лиц, проводящих таможенный досмотр, установлен круглосуточный режим работы, - не позднее 24 часов после принятия решения о проведении таможенного досмотра и с момента предъявления товаров таможенному органу для проведения таможенного досмотра в месте его проведения.

Этим же пунктом установлено, что акт таможенного досмотра (осмотра) составляется в срок не позднее одного рабочего дня, следующего за днем окончания таможенного досмотра, но не позднее срока, установленного таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле для принятия решения о выпуске товаров.

Из материалов дела усматривается, что в поручении на таможенный досмотр N 10702080/260517/000043 от 26.05.2017 установлен срок для проведения таможенного досмотра товаров - до 28.05.2017.

Согласно акту таможенного досмотра (осмотра) N 10702080/290517/000043, 100% идентификационный таможенный досмотр товара проведен в период с 27.05.2017 по 28.05.2017, то есть в пределах установленного в поручении от 26.05.2017 срока.

Из указанного акта также следует, что датой и временем окончания таможенного досмотра (осмотра) является 29.05.2017 04 часа 00 минут (29.05.2017 16 часов 05).

Вместе с тем, коллегия учитывает, что дата окончания таможенного осмотра товаров - 28.05.2017 выпадала на воскресенье, которое является выходным днем.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что таможней не был нарушен срок проведения таможенного досмотра.

Что касается указания общества на то, что таможенный досмотр был проведен сотрудниками структурного подразделения, не наделенными полномочиями по осуществлению таможенного контроля после выпуска товаров и (или) транспортных средств, то коллегия отмечает, что согласно докладной записки заместителя начальника таможни, необходимость проведения таможенного досмотра товара (краба живого), находящегося на борту судна "ORLAN" при убытии с таможенной территории ЕАЭС, обусловлена выявленным профилем риска N 55/10000/11062008/00230.

Как следует из акта таможенного досмотра (осмотра) N 10702080/290517/000043 от 29.05.2017 настоящий документ составлен должностными лицами - Мирошниченко Е.В. и Макаренко В.А.

Согласно протоколу опроса свидетеля Мирошниченко Е.В. от 30.10.2017 (том 2, л.д. 120-123) последний пояснил, что работает в таможенных органах с 1998 года и в настоящее время занимает должность главного государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур таможенного поста Морской порт Зарубино Владивостокской таможни. В должностные обязанности Мирошниченко Е.В. входит осуществление таможенного контроля товаров и транспортных средств, прибывающих и убывающих в зоне деятельности ТП МПЗ.

В соответствии с протоколом опроса свидетеля Макаренко В.А. (том 2, л.д. 124-127) последний работает в таможенных органах с 2014 года и в настоящее время занимает должность старшего государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур таможенного поста Морской порт Зарубино Владивостокской таможни. В должностные обязанности Мирошниченко Е.В. входит осуществление таможенного контроля товаров и транспортных средств, прибывающих и убывающих в зоне деятельности ТП МПЗ.

Принимая во внимание изложенное, и учитывая, что таможенный досмотр является формой таможенного контроля, то коллегия полагает ошибочной ссылку общества на его проведение неуполномоченными должностными лицами.

Указание общества на Инструкцию о действиях должностных лиц таможенных органов при организации и проведении таможенного досмотра (осмотра), утвержденную приказом Федеральной таможенной службы от 25.10.2011 N 2190, также не принимается апелляционной коллегией, поскольку названный документ утратил силу в связи с изданием приказа Федеральной таможенной службы от 04.07.2013 N 1240.

Ссылки на некоторые положения Порядка N 1560, апелляционный суд отклоняет, как не подлежащие применению.

Данный Порядок применяется при проведении проверки документов и сведений после выпуска (в том числе условного выпуска) товаров и (или) транспортных средств (пункт 2 Порядка N 1560).

В соответствии с пунктом 4 названного Порядка, проверка документов и сведений является формой таможенного контроля и проводится в целях установления подлинности документов, представленных при таможенном оформлении товаров и (или) транспортных средств, достоверности содержащихся в них сведений, а также правильности их оформления.

Вместе с тем, из материалов административного дела следует, что в рассматриваемом случае таможенным органом была избрана иная форма проведения таможенного контроля - таможенный досмотр, порядок проведения которого установлен в статье 116 ТК ТС и на который не распространяется действие Порядка N 1560.

На основании изложенного, коллегия считает, что таможенный досмотр товара по ДТ N 10702080/260517/0000273 был произведен с соблюдением действующего таможенного законодательства.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, проведенные в рамках таможенного досмотра действия с полным взвешиванием, пересчетом грузовых мест и их вскрытием, с определением характеристик товаров являлись мерами анализа и проверки сведений о вывозимых товарах, направленных на минимизацию выявленных рисков.

Имеющиеся в материалах дела документы, касающиеся проведения таможенного досмотра, являются непротиворечивыми, последовательными, взаимно дополняющими и подтверждающими друг друга, полученными в соответствии с требованиями процессуального закона, следовательно, достоверными, относимыми и достаточными для разрешения рассматриваемого административного дела и в своей совокупности подтверждают наличие факта недекларирования по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию.

Ссылка заявителя жалобы на внесенные в протокол изъятия вещей и документов от 29.05.2017 исправления, коллегией не принимается, поскольку

в данном случае изъятие вещей направлено, в том числе на обнаружение и закрепление доказательств.

Учитывая, что изъятие краба живого опилио в количестве 5 особей, находящийся на борту СРТМ "Орлан", произведено при участии законного представителя общества, имевшего возможность лично убедиться в изъятии того товара, который был впоследствии исследован, а также отсутствие замечаний к протоколам от общества, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания указанного протокола ненадлежащими доказательствами по делу.

Указание общества на невозможность идентификации товара ошибочно.

Определение о назначении товароведческой экспертизы от 30.05.2017 в рамках дела об административном правонарушении N 10702000-925/2017 в отношении общества содержит ссылку на протокол изъятия вещей и документов от 29.05.2017.

Как следует из заключения эксперта N 12410002/0023358 от 29.08.2017 в результате внешнего осмотра и изучения представленных документов установлено, что к экспертизе представлена замороженная продукция, отобранная в качестве образцов партии товара - краба стригуна опилио живого весом 1716,83 кг, перемещаемого на СТРМ "Орлан" и явившегося предметом административного правонарушения по делу N 10702000-925/2017. При вскрытии коробки было установлено, что общий вес нетто (без упаковочного материала) представленных особей краба составил 4,3 кг, что идентифицируется со сведениями указанными в протоколе изъятия вещей и документов.

Тот факт, что в протоколе отсутствует запись о том, что изъятый краб упакован, скреплен ярлыком с подписями понятых и Беришвили Н.В., тогда как в экспертом заключении содержится данная информация, коллегией отклоняется, поскольку не повлек невозможность идентификации товара.

При таких обстоятельствах вывод таможни о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, соответствует нормам права и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При определении вины организации необходимо использовать понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 Кодекса.

Согласно названной норме, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что общество как декларант в силу статьи 187 ТК ТС при декларировании товара не воспользовалось правом осматривать, измерять и выполнять грузовые операции с товарами, находящимися под таможенным контролем.

Таким образом, общество, имея все необходимые полномочия и возможности для соблюдения требований таможенного законодательства при декларировании и таможенном оформлении товаров, не приняло всех необходимых и достаточных мер для их соблюдения, не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при осуществлении обязанностей участника таможенных правоотношений, до подачи ДТ не инициировало проверочные мероприятия в целях полного и достоверного декларирования.

Поскольку общество не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению таможенного законодательства, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ является правомерным.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, таможенным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие надлежащее извещение лица как о времени и месте составления протокола, так и о времени и месте рассмотрения дела.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Административное наказание назначено таможенным органом в минимальном размере санкции части 1 статьи 16.2 КоАП РФ, исходя из рыночной стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, определенной заключением эксперта от N 12410002/0023358 от 29.08.2017.

Обстоятельств для квалификации в качестве малозначительного совершенного обществом административного правонарушения, апелляционный суд не усматривает.

Оснований для применения положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа предупреждением, коллегия не усматривает.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в признании незаконным и отмене постановления от 14.11.2017 по делу об административном правонарушении N 10702000-925/2017.

Выводы суда первой инстанции по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта по данному делу, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.05.2018 по делу N А51-29417/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

О.Ю. Еремеева Л.А. Бессчасная