Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 09АП-64289/17

г. Москва

29 января 2018 г.

Дело N А40-118176/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2017 по делу N А40-118176/17,

принятое судьей М.Н. Кастальской (153-893)

по заявлению ООО "Промтехэкспертиза"

к ФАС России,

третье лицо: ГУП "Московский метрополитен",

об оспаривании приказа и действий,

при участии:

от заявителя:	Царькова М.Н. по дов. от 28.07.2017;
от заинтересованного лица:	Качуро Л.А. по дов. от 15.09.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2017 признан недействительным пункт 24 Приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 27.02.2017 N 234/17 "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части включения сведений в отношении ООО "Промтехэкспертиза" (далее - общество) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, в удовлетворении заявления обществу отказать.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей ГУП "Московский метрополитен" (третье лицо).

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, изменения или отмены оспариваемого решения суда первой инстанции исходя из следующего.

ГУП "Московский метрополитен" (заказчик) проведен электронный аукцион на право заключения договора на проведение экспертизы промышленной безопасности оборудования.

Согласно протоколу подведения итогов от 28.09.2016 заказчиком принято решение о заключении договора с обществом.

Протокол подведения аукциона опубликован в ЕИС 28.09.2016.

Договор подлежал заключению не позднее 19.10.2016.

Как следует из материалов дела, в предусмотренные сроки договор со стороны общества не подписан, обеспечение исполнения договора обществом не представлено.

27.02.2017 антимонопольным органом издан приказ N 234/17 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган считает, что общество уклонилось от заключения договора с заказчиком.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно ч.13 ст.70 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В подтверждение невозможности подписания контракта общество указывает на возникший технический сбой в работе серверов и соединения с интернетом центрального филиала общества.

В подтверждение данного обстоятельства обществом представлены письма ООО "Техподдержка" о частых кратковременных сбоях при оказании услуг интернета.

В соответствии с ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из смысла ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков могут быть включены лишь те лица, которые осуществляли умышленные действия по уклонению от заключения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.

При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, определяется вина общества во вмененном правонарушении.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения, наличия вины возложена на антимонопольный орган согласно ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ.

Изложенная правовая позиция по толкованию ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе высказана в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2016 N Ф05-566/2016 по делу N А40-56352/15.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2016 N Ф05-5560/2016 по делу N А40-204155/2015 сказано, что недобросовестность юридического лица должна определяться степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Положения Закона о контрактной системе, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в порядке ч.1 ст.71 АПК РФ конкретные доказательства настоящего дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии умышленных действий в поведении общества, об отсутствии доказательств недобросовестного поведения общества, об отсутствии вины общества в незаключении контракта в установленный срок.

По мнению апелляционного суда, общество проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него применительно к ситуации технического сбоя в работе серверов и соединения с интернетом.

У апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ выводов суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При оценке конкретных доказательств рассматриваемого дела судом первой инстанции не нарушены нормы материального и процессуального права.

Антимонопольным органом в порядке ч.5 ст.200 АПК РФ не представлены доказательства того, что общество не проявило заботу и осмотрительность в той степени, которая от него требовалась в целях подписания контракта в установленный срок.

В материалы дела не представлены доказательства того, какие действия должно совершить общество, чтобы соответствовать степени заботливости и осмотрительности в понимании антимонопольного органа.

Антимонопольным органом не опровергнуты обстоятельства технического сбоя в работе серверов и соединения с интернетом. Не указаны доказательства, которые должно представить общество в подтверждение технического сбоя в работе серверов и соединения с интернетом.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу N А40-241161/16 не может быть принято во внимание при рассмотрении настоящего дела.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу N А40-241161/16 прямо сказано, что доказывание факта добросовестного поведения общества возможно при разрешении спора об оспаривании действий, выразившихся во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, т.е. соответствующего решения ФАС России. Такого требования по делу N А40-241161/16 не было заявлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные антимонопольным органом в суде первой инстанции. Такие доводы являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2017 по делу N А40-118176/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина