Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2018 г. N 09АП-64057/17

г. Москва

26 января 2018 г.

Дело N А40-70664/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей: Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ИнвестПроект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-70664/17, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ЗАО "ИнвестПроект"

к 1.Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве; 2.ФАС России

третьи лица: ГУП " Московский метрополитен"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Григорьев О.Г. по доверенности от 16.05.17, Кучер М.О. по доверенности от 16.05.17;

от заинтересованного лица: 1.Дмитриев П.Б. по доверенности от 26.12.17; 2.Кочуров И.С. по доверенности от 11.12.17;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ИнвестПроект" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2017 по делу N 667/17 в части включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, а также заключения Московского УФАС России от 23.12.2016 по делу N 2-19-15264/77-16 об установлении в действиях ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" факта уклонения от заключения договоров с ГУП "Московский метрополитен".

Решением от 20.10.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" о признании незаконным и отмене приказа ФАС России N 667/17 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в части касающейся ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ". Производство по делу в части требования ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" о признании незаконным заключения комиссии УФАС России по г.Москве от 23.12.2016 по делу N 2-19-15264/77-16 об установлении в действиях ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" факта уклонения от заключения договоров с ГУП "Московский метрополитен" прекратил.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "ИнвестПроект" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованных лиц в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в ФАС России поступило обращение Московского УФАС России от 18.01.2017 N ИШ/2202 (вх. от 19.01.2017 N 7231/17) о включении сведений в отношении ЗАО "Инвестпроект" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с предоставлением ЗАО "Инвестпроект" в качестве обеспечения исполнения договора на поставку путевых генераторов типа ПГ для тональных рельсовых цепей просроченной банковской гарантии (номер извещения 31604222918).

На основании обращения ФАС России издан приказ от 23.05.2017 N 667/17 о включении сведений об ЗАО "Инвестпроект" в Реестр недобросовестных поставщиков (пункт 25 Приказа).

Полагая приказ от 23.05.2017 незаконным в части сведений об ЗАО "Инвестпроект", общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), п. 2 Правил ведения Реестра недобросовестных поставщиков (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211).

В соответствии с ч. ч. 1 - 3 ст. 5 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу п. 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211) (Правила) установлено, что в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган сведения и документы, предусмотренные настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 3.15.6 документации об Аукционе банковская гарантия должна быть выдана Гарантом, отвечающим, в том числе, требованиям: банковская гарантия должна быть действительна в течение срока исполнения обязательств по договору Победителем аукциона, плюс не менее чем 60 (шестьдесят) дней (если больший срок не установлен проектом договора). Срок действия банковской гарантии исчисляется с 21 (двадцать первого) дня после размещения протокола аукциона на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 "Информационная карта аукциона" настоящей документации.

Заказчиком непосредственно в аукционной документации установлены условия и порядок заключения договора.

Согласно пункту 3.14.2 документации об Аукционе Заказчик в течение трех рабочих дней со дня опубликования протокола аукциона на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 "Информационная карта аукциона" настоящей документации передает победителю аукциона проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем аукциона в проект договора, прилагаемый к аукционной документации. Заказчик при отсутствии в заявке победителя соответствующей информации вправе не заполнять приложение к договору, раскрывающее ценовое предложение участника (калькуляцию, расчет цены, спецификацию), такое приложение должно быть заполнено победителем аукциона (в процессе подписания договора с его стороны).

В соответствии с п. 3.14.4 документации об Аукционе Победитель закупки в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня направления ему проекта договора направляет оператору электронной площадки проект договора, подписанный электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Победителя, а также одновременно:

- подписанный электронной подписью указанного лица документ, подтверждающий обладание им правом на заключение договора от имени Победителя закупки;

- документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора (банковская гарантия, платежное поручение).

Согласно пункту 29 Информационной карты Аукционной документации Заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения договора и гарантийных обязательств, а именно: 10% от начальной (максимальной) цены договора в виде банковской гарантии, оформленной в соответствии с п. 3.15 раздела 1 документации либо денежные средства, вносимые на счет заказчика по реквизитам, указанным в проекте договора.

Банковская гарантия является факультативным обязательством, которое связано с исполнением сторонами обеспечиваемых по договору основных обязательств. Так, реализация выданной банковской гарантии зависит от предусмотренных основным обязательством прав и обязанностей сторон.

Необходимо учитывать, что обеспечение исполнения обязательств служит защитой от недобросовестных поставщиков и является для заказчика гарантией качественного и своевременного исполнения победителем своих обязательств по контракту. Все условия, которые устанавливает Организатор торгов, направлены на защиту и поддержание его интересов и являются для него гарантией предоставленных ему прав.

Протокол аукциона (об определении победителя) составлен 21.11.2016, ЗАО "Инвестпроект" было обязано подписать договор и представить надлежащее обеспечение исполнения обязательств.

Заказчиком направлен проект договора и размещен на электронной торговой площадке.

29.11.2016 ЗАО "Инвестпроект" направило подписанный проект договора и представило банковскую гарантию от 28.11.2016 N 1311.

Вместе с тем, представленная банковская гарантия не соответствует требованиям Аукционной документации, так как согласно банковской гарантии от 28.11.2016 N 1311 данная банковская гарантия действительна до 31.07.2017, вместо 10.08.2017.

Таким образом, ЗАО "Инвестпроект" представлена банковская гарантия на условиях, отличных от установленных Аукционной документацией, и заявитель не представил надлежащее обеспечение договора.

В то же время, подавая заявку на участие в аукционе, общество конклюдентно согласилось со всеми условиями документации о конкурентной процедуре, что свидетельствует об изучении документации о конкурентной процедуре и принятии заявителем установленных требований и условий Аукционной документации. Тот факт, что общество направило подписанный проект договора свидетельствует об ознакомлении заявителя с положениями проекта договора.

Согласно Аукционной документации и Положению о закупках подписание договора победителем конкурентной процедуры является обязательным, при этом предоставление обеспечения исполнения обязательств также является обязательным условием заключения договора.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно посчитал заявителя уклонившимся от заключения договора.

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в ненадлежащем исполнении контракта, основанием для включения в реестр является недобросовестное поведение лица.

Предоставление победителем аукциона банковской гарантии, не соответствующей сроку обеспечиваемого обязательства свидетельствует о его недобросовестном поведении. Доводы заявителя относительно продления заказчиком конкрурентных процедур и изменение в связи с этим сроков подлежащей представлению банковской гарантии не могут быть приняты. Изменение сроков проведения процедур и как следствие более позднее заключение договора не влияет на срок обеспечения. При этом заявителем в материалы дела не представлены доказательства обращения в банк за изменением срока выдачи гарантии или иные действия, которые бы свидетельствовали о намерении заявителя надлежащим образом исполнить требования документации.

Следует учитывать, что заявителю были понятны условия аукционной документации, доказательства обратного из материалов дела не усматриваются.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об отсутствии вины заявителя в допущенном существенном нарушении условий Аукционной документации.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает оспариваемый приказ антимонопольного органа соответствующим требованиям законодательства в сфере закупок и, как следствие, не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в части требования о признании незаконным заключения комиссии УФАС России по г.Москве от 23.12.2016 по делу N 2-19-15264/77-16 об установлении в действиях ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" факта уклонения от заключения договоров с ГУП "Московский метрополитен", поскольку заключение территориального органа представляет собой исключительно документ внутриведомственного характера и не порождает прав и обязанностей для каких-либо субъектов, включая заявителя, поскольку не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта, равно как и не является безусловным основанием для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Включение соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется ФАС России, при этом данное заключение территориального органа в рамках Закона о закупках носит рекомендательный характер и право принятия окончательного решения принадлежит именно ФАС России.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое заключение не является актом полномочного органа, влекущим правовые последствия, каких-либо властных предписаний не содержит, а также не устанавливает, не изменяет и не прекращает права и обязанности лиц, участвующих в деле, и иных лиц, и не относится к ненормативным правовым актам и соответственно не может быть оспорено в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, иное толкование заявителем аукционной документации не снимает с него, как победителя аукциона, обязанности заключить договор на условиях, установленных заказчиком.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-70664/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин