Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2018 г. N 17АП-19136/17

г. Пермь

30 января 2018 г.

Дело N А60-12005/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Власовой О.Г., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ватолиной М.В.,

при участии:

от истца, ОАО "ЭНЕРГОСБЫТ ПЛЮС": Шакирьянова О.М. на основании доверенности от 28.12.2017,

от ответчика, ООО "ЭНЕРГОПЛЮС": Левшина Г.Р. на основании доверенности от 24.04.2017,

от третьего лица, МКУ ГО Заречный "Дирекция единого заказчика" - представители не явились.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Энергоплюс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2017 года

по делу N А60-12005/2017, принятое судьей И.В. Горбашовой

по иску открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоплюс" (ОГРН 1169658018650, ИНН 6658482996)

третье лицо: муниципальное казенное учреждение городского округа Заречный "Дирекция единого заказчика"

о взыскании стоимости технологического расхода,

установил:

открытое акционерное общество ЭнергосбыТ Плюс" (далее - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании общества с ограниченной ответственностью "Энергоплюс" (далее - ООО "Энергоплюс", ответчик) 2658994 руб. 52 коп. задолженности по договору N 3006 от 16.11.2016 (с учетом уточнения исковых требований в части периода и основания иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2017 года (резолютивная часть от 19.10.2017, судья И.В. Горбашова) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что выводы суда о заключенности в спорном периоде договора N 3006 не соответствуют обстоятельствам дела, суд неверно установил дату подписания протокола урегулирования разногласий. Также судом неправомерно не учтены выводы, сделанные в рамках дела N А60-58783/2016 о том, что между сторонами имелись не договорные отношения, а фактические (ст. 69 АПК РФ). Суд не применил закон подлежащий применению (п. 1 ст. 432, п. 40 Основных положений N 442), поскольку в виду отсутствия согласованных между сторонами точек поставки электроэнергии потребителям продавца, договор N 3006 не мог вступить в силу с 16.12.2016. Анализируя положения ч. 3, 1 ст. 425 ГК РФ указывает на то, что достижение сторонами соглашения о применении договора к отношениям, сложившимся до его заключения свидетельствует только о согласии ответчика приобретать и оплачивать электрическую энергию для компенсации потерь в электрических сетях до заключения договора, и не означает, что непосредственная обязанность по исполнению договора возникла ранее заключения самого договора. Также судом не дано оценки доводам ответчика о том, что ходатайство истца об изменении основания требования и признание действующим в спорный период договора направлены исключительно на неправомерное включение спорных объемов в состав потерь. Анализируя положения п. 165, абз. 1, 3 п. 162 Основных положений N 442, п. 5 Правил N 861, указывает на то, что включение истцом оспариваемых объемов (небаланса) в объем фактического технологического расхода (потерь) и взыскание его стоимости в отсутствие первичных документов, подтверждающих правомерность их исключения из общего объема полезного отпуска электроэнергии и завышение стоимости потерь в отсутствие заключенного договора, незаконно. Полагает, что судом нарушены нормы процессуального права (ч. 5 ст. 49 АПК РФ), ссылаясь на то, что принятием уменьшения размера требования, без учета доводов ответчика со ссылками на п. 6.1. договора, ст. 319.1 ч. 1 ГК, абз. 4 п. 82 Основных положений N 442, свидетельствует о нарушении судом прав ответчика. Обращает внимание на то, что судом не установлен объем фактических потерь электрической энергии, возникший в принадлежащих ответчику объектах сетевого хозяйства; не применены нормы права, подлежащие применению при оценке представленных доказательств (ст. 544 ГК РФ, п. 51 Правил N 861, п.п. 129, 130 Основных положений N 442). Судом дана неверная оценка фактическим обстоятельствам дела, свидетельствующим о включении в объем технологического расхода (потерь) электроэнергии, отпущенной потребителю истца по точкам поставки ПС Блочная яч. 9, 10 (1057440 кВт.ч - ноябрь 2016 года; 1164302 кВт.ч - декабрь 2016 года). Также судом дана неверная оценка фактическим обстоятельствам, свидетельствующим о недостоверности формирования объемов полезного отпуска электроэнергии потребителям истца, и как следствие, объему потерь в сетях ответчика. Не согласен заявитель с объемом полезного отпуска, учтенного истцом в ноябре-декабре 2016 года в отношении бытовых потребителей, поскольку полагает, что 340 потребителей (ноябрь) и 342 потребителя (декабрь) не учтены в объеме полезного отпуска истцом, ссылаясь на то, что о наличии таких потребителей ответчику стало известно только 03.07.2017 при подписании с его стороны "Перечня точек поставки и точек отпуска электрической энергии гражданам - потребителям продавца". При этом указывает на то, что ведомость объемов передачи электрической энергии Восточного отделения истца бытовым потребителям за ноябрь 2016 года ответчиком не подписана, а ведомость за декабрь 2016 года подписана в форме протокола разногласий, как фиксация указанных разногласий. Не согласен заявитель и с объемом полезного отпуска по потребителям - юридическим лицам истца, поскольку за ноябрь - декабрь 2016 года показания "0" сформированы по 35 потребителям, при этом, полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании дополнительных доказательств (в части полезного отпуска за 2015 год помесячно). Обращает внимание на то, что судом неверно установлены документы, подтверждающие отпуск электроэнергии из сетей ответчика, не применены нормы права, подлежащие применению при определении оснований и порядка расчета объема потерь в сетях ответчика, судом не дано оценки тому, что технологические балансы за спорный период не предоставлялись и не подписывались со стороны ответчика, размер технологического расхода подлежал определению в соответствии с п. 190 Основных положений N 442. Судом не применены п. п. 162, 165 Основных положений N 442 в целях определения объема полезного отпуска, и п.п. 185, 186, 189, 190 Основных положений N 442 в целях определения объема потерь в сетях ответчика; выводы об объеме потерь в сетях ответчика основаны на отсутствующих в материалам дела документах, документе, представленном в копии, документах подписанных только со стороны истца. Судом не дано оценки доводам ответчика о том, что истцом избран ненадлежащий способ защиты своих нарушенных прав в силу п. 5 ст. 41 Закона об электроэнергетике.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

От истца поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца доводы письменного отзыва поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, ответчик на основании договора аренды от 21.07.2016 N 349А владеет муниципальным имуществом - объектами электроснабжения г. Заречный с оборудованием, перечисленным в акте приема-передачи. Посредством указанных объектов электросетевого хозяйства осуществляется передача электрической энергии до потребителей истца, непосредственно присоединенных к сетям ответчика.

Между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях от 16.11.2016 N 3006, по условиям которого, истец обязуется приобретать и обеспечивать поставку электрической энергии в сеть покупателя для компенсации потерь в его сетях посредством заключения с ОАО "МРСК Урала" договора на оказание услуг по передаче электрической энергии до энергопринимающих устройств покупателя, а покупатель обязуется оплачивать объемы потерь электрической энергии на условиях настоящего договора (п. 1.1 договора).

За декабрь 2016 года истец выставил ответчику счет-фактуру от 31.12.2017 на сумму 3368517,56 руб. на объем электрической энергии 1694230 кВтч, составляющий потери.

Ответчик свои обязательства по оплате потерь за декабрь 2016 года в полном объеме не исполнил, долг ответчика составил 2658994,52 руб. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из их обоснованности.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Этим Законом определены субъекты, обязанные оплачивать потери в электросетях (ч. 3 п. 4 ст. 26, п. 3 ст. 32). Право установить методику определения и порядок компенсации потерь электроэнергии в электросетях предоставлено Правительству Российской Федерации или уполномоченному им федеральному органу исполнительной власти (п. 2 ст. 21). Порядок определения потерь в электросетях и порядок их оплаты устанавливаются в правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии (п. 3 ст. 26).

В процессе передачи электроэнергии часть ее теряется в электросетях. Пунктом 4 ст. 26, п. 3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", п. 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики.

Пунктом 128 Основных положений N 442 установлено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X настоящего документа для сетевых организаций (п. 129 Основных положений N 442).

Как указано ранее, между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях от 16.11.2016 N 3006.

Учитывая изложенное, ответчик, владеющий на праве аренды переданными ему по договору аренды муниципального имущества ГО Заречный от 21.07.2016 электрическими сетями, с использованием которых электрическая энергия передается потребителям истца, обязан оплачивать истцу стоимость потерь в таких сетях.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о заключении в спорном периоде (декабрь 2016 года) договора N 3006.

Как установлено судом, между сторонами 16.11.2016 подписан договор N 3006 купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях с протоколом разногласий.

Ответчик, заявляя о незаключении в спорном периоде договора, ссылался на то, что протокол согласования разногласий к договору не подписан 16.12.2016, при этом, указывал на то, что договор действует с 03.07.2017 - т.е. с даты согласования сторонами существенных условий договора (точек поставки) в приложениях N N 8,14 к договору, а также в обоснование своей позиции ссылался на судебные акты, принятые в рамках рассмотрения дела NА60-58786/2016, где были установлены фактические отношения сторон по покупке потерь электрической энергии.

Суд, проанализировав представленный договор, установил, что дата договора указана - 16.11.2016, договор N 3006 сторонами подписан сторонами с протоколом разногласий, при этом разногласия согласованы протоколом урегулирования от 16.12.2016 (л.д. 125-127 т.3).

Согласно протоколу урегулирования разногласий, в котором в том числе стороны согласовали редакцию п. 8.1 договора: "договор вступает в силу с момента его подписания и действует по 31.12.2016. Условия настоящего договора распространяют свое действие на правоотношения сторон, возникшие с 21.07.2016".

Учитывая изложенное, суд правомерно исходил из того, что поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что протокол урегулирования разногласий подписан в иную дату, чем 16.12.2016, при этом, приложения N 8, N 14 к договору (точки поставки) являются частью договора и до момента урегулирований разногласий к договору, разногласий в данной части у сторон не имелось, т.е. точки поставки согласованы (л.д. 121 т. 3). Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что в спорном периоде - декабрь 2016 года, действовал договор N 3006 купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях от 16.11.2016.

Ссылки ответчика на то, что им получен протокол согласования разногласий только 13.01.2017 (л.д. 128 т.3), в связи с чем протокол согласования не мог быть подписан директором 16.12.2016, не принимаются, учитывая, что буквально из протокола согласования разногласий следует, что он подписан 16.12.2016, поскольку иной даты, чем 16.12.2017, протокол не содержит, более того, проставление подписи о получении 13.01.2017 протокола согласования разногласий одним из работников ответчика, не означает отсутствие возможности у директора ответчика согласования такого протокола в дату указанную в протоколе (т.е. 16.12.2016). Кроме того, возможность указания иной даты подписания протокола у ответчика имелась, однако, им соответствующее поле протокола согласования разногласий (с иной датой) не заполнено. Следовательно, апелляционный суд исходит из подписания протокола согласования разногласий 16.12.2016, в том числе в редакции п. 8.1. "Договор вступает в силу с момента его подписания и действует по 31.12.2016. Условия настоящего договора распространяют свое действие на правоотношения сторон, возникшие с 21.07.2016".

Следовательно, к спорным отношениям (декабрь 2016 года) подлежат применению условия договора. Иное не доказано (ст. 65 АПК РФ). При этом, доводы ответчика о не согласовании точек поставки (Приложение N 8, N14 к договору), не могут быть приняты во внимание, учитывая, что в материалы дела представлен договор, содержаний 35 приложений (раздел 9) - л.д. 120-121 т.3, при этом как указано ранее, ответчик не заявил возражения по редакции приложений N 8, N 14, равно, как подписывая протокол разногласий, не заявил об отсутствии таких приложений к договору (ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ), следовательно, оснований для вывода об отсутствии таких приложений, при подписании договора с протоколом разногласий, протокола согласования разногласий, не имеется (л.д. 123-124 т.3).

Вопреки доводам ответчика письмо истца от 06.03.2017 N 71300-20/06472 не доказывает, что в момент подписания договора N 3006 с протоколом разногласий, приложения N 8 и N 14 к договору отсутствовали, учитывая, что из письма истца от 06.03.2017 буквально следует, что истцом направляются в адрес ответчика приложения N 8 и N 14 к договору N 3006, что не исключает направление таких приложений в связи с включением в приложения новых точек поставки (исключение старых). Более того, в материалах дела также имеется письмо истца от иной даты (03.07.2017 - л.д. 77 т.5), аналогичного содержания, что свидетельствует о периодическом направлении таких писем, т.е. изменении точек поставки при исполнении сторонами условий договора. Иное в порядке ст. 65 АПК РФ ответчиком не доказано.

Более того, факт наличия между сторонами заключенного договора в спорном периоде подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-34070/2017 (взыскание задолженности за октябрь 2016 года, взыскание пеней), где установлено, что между сторонами заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N 3006 от 16.11.2016 (ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ). Указанное решение со стороны ответчика не обжаловано.

Ссылки ответчика на судебные акты, принятые в рамках рассмотрения дела N А60-58783/2016 не могут быть приняты во внимание, учитывая следующее.

Ответчик в рамках рассмотрения настоящего дела в качестве обоснования отсутствия договорных отношений в спорный период ссылается на дело N А60-58783/2016, в рамках которого рассматривались требования к ответчику за период с июля по сентябрь 2016 года, при этом, ответчиком в доводах жалобы указано на то, что в рамках указанного дела установлено, что ответчик является иным владельцем сетей, в связи с чем, судом применены нормы законодательства в части необходимости оплаты со стороны ответчика фактических потерь в сетях. Вместе с тем, оснований для применения положений ст. 69 АПК РФ, не имеется, учитывая, что при рассмотрении указанного дела предметом исследования суда являлись требования к ответчику за иной период взыскания (за июль - сентябрь 2016 года), в рамках рассмотрения указанного дела, истец основывал свои требования на нормах п. 128-130 Основных положений N 442, обстоятельства дела N А60-58783/2016 были отличны от обстоятельств рассматриваемого спора. Кроме того, в рамках дела N А60-58783/2016 представлены иной пакет документов в обосновании заявленных требований, отличный от документов по настоящему делу в том числе, утвержденных и согласованных в договоре N 3006 от 16.11.2016 в том числе в разделах N 2 и N 4.

Кроме того, из судебных актов по делу N А60-58783/2016 не следует, что кто-либо из сторон не заявил доводы относительно наличия в спорном периоде действующего договора N 3006, следовательно, суд не мог установить обстоятельства наличия договора заключенного в редакции протокола согласования разногласий от 16.12.2016, без заявления соответствующих доводов.

Таким образом, обстоятельства по делу N А60-58783/2016 отличаются от обстоятельств рассмотрения настоящего дела, в соответствии с которыми в материалы дела представлен подписанный договор с протоколами разногласий и урегулирования разногласий, а сторонами согласованы отчетные документы, являющиеся основаниями для предъявления и как следствие оплаты стоимости фактических потерь в электрических сетях ответчика.

Ссылка на п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 не корректна, поскольку указанное Информационное письмо представляет собой обзор практики разрешения споров, связанных с арендой. Кроме того, п. 6, на который ссылается ответчик, не относится к существу спора, поскольку в нем освещаются события правомерности отказа суда во взыскании договорной неустойки. Более того, в указанном пункте Информационного письма речь идет о просрочке в исполнении обязанности оплатить арендную плату и сделан вывод о том, что стороны в период, предшествующий заключению договора, руководствовались его условиями, в связи с чем, на ответчике лежит обязанность по оплате фактического пользования здания и расходов на условиях, предусмотренных договором аренды. Таким образом, судом правомерно отклонены доводы об отсутствии договорных отношений с истцом и отсутствии доказательств его исполнения.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что истцом представлен расчет размера технологического расхода (потерь) электрической энергии, образовавшихся в сетях ответчика, который составлен в соответствии с условиями договора; составляющие указанного расчета, в том числе объем электрической энергии, поставленной в сеть ответчика, и объем полезного отпуска из сети ответчика, подтверждается представленными в материалы дела документами, пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Вопреки доводам ответчика, стороны в спорном периоде руководствовались условиями указанного договора, что подтверждается соответствующими документами, представленными в материалы дела, в том числе в части формирования учетных данных, предусмотренных разделом N 4 указанного договора - п. 4.7 договора - "формирование объема электрической энергии, принятой в сеть покупателя", в связи с чем, ответчиком составлены со смежными сетевыми организациями акты о снятии показаний приборов учета, акты приема-передачи электрической энергии (п. 4.7.2 договора); п.4.8 договора - "формирование объема транзита из сети покупателя", на основании чего были представлены ведомости приема-передачи электрической энергии АО "Оборонэнерго"; п. 4.9 договора - формирование объема электрической энергии, переданной потребителям, в связи с чем, ответчиком представлены ведомости объемов передачи электрической энергии по юридическим и физическим потребителям, подписанные со сторонами в редакции протокола разногласий. Кроме того, в материалы дела представлен технологический баланс электрической энергии и мощности в сети ООО "Энергоплюс", подписанный со стороны ООО "Энергоплюс" за ноябрь 2016 года, истца с протоколом разногласий к нему (который также является в порядке п.4.11 договора отчетным документом), производимыми со стороны ответчика оплатами по договору N 3006 от 16.11.2016 (согласно назначениям платежей оплата по договору N 3006 от 16.11.2016) начиная с октября 2016 года.

Доказательства, представленные в материалы дела, ответчиком надлежащим образом не оспорены (ст. 65 АПК РФ).

Следует отметить, что отклоняя доводы ответчика о неверном определении объема полезного отпуска, суд обоснованно исходил из согласованных сторонами условий договора N 3006.

Согласно п. 2.1 договора купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях от 16.11.2016 N 3006, за величину фактических потерь в сетях покупателя принимается разница между количеством электрической энергии, принятой в сеть покупателя и количеством электрической энергии, переданной из сети покупателя (без оспариваемых объемов).

В соответствии с п. 2.5.2 указанного договора объем электрической энергии, переданной потребителям, должен быть подтвержден актами снятия показания приборов учета либо другими первичными документами.

Пунктом 2.7 договора предусмотрено, что до момента урегулирования разногласий при определении величины переданной из сетей покупателя электрической энергии все несогласованные объемы передачи, являющиеся оспариваемыми, включаются в объем электрической энергии, приобретаемой

покупателем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях за соответствующий отчетный период и предъявляются покупателю отдельными

счетами-фактурами.

В соответствии с п. 4.11.4 договора в случае получения покупателем протоколов разногласий к отчетным документам, Покупатель обязан в течение 5 рабочих дней с момента их получения согласовать документы в редакции Продавца, либо направить протоколы урегулирования разногласий с документальным обоснованием. При отсутствии протокола урегулирования разногласий от покупателя в указанный срок - объемы считаются принятыми в редакции продавца.

В соответствии с п. 4.9.2.6, п.4.9.3.7 договора - в случае получения покупателем протоколов разногласий к ведомостям, покупатель обязан в течение 1 рабочих дней с момента их получения согласовать документы в редакции продавца, либо направить протоколы урегулирования разногласий с обоснованием разногласий. При отсутствии протокола урегулирования разногласий от покупателя в указанный срок, объемы считаются принятыми в редакции продавца.

В соответствии с п.2.8 указанного договора после урегулирования ранее оспариваемых объемов или изменения показателей, указанных в п.2.5 договора, Стороны производят корректировку переданной из сети Покупателя электрической энергии в Технологическом балансе текущего периода, направляемого покупателем продавцу в соответствии с настоящим договором.

Истцом представлен расчет размера технологического расхода (потерь) электрической энергии, образовавшихся в сетях ответчика за декабрь 2016 года (технологический баланс).

Составляющие указанного расчета, в том числе объем электрической энергии, поставленной в сеть ответчика, и объем полезного отпуска из сети ответчика, вопреки доводам жалобы, подтверждается представленными в материалы дела документами, в том числе актами снятия показаний приборов коммерческого учета, подписанными ответчиком с сетевой организацией, к сетям которой присоединены объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие ответчику.

Данные по объемам переданной электроэнергии из сети ответчика, определены на основании показаний приборов учета потребителей на границах

балансовой принадлежности сетей ответчика.

Также истцом представлены акты о количестве и стоимости принятой электрической энергии потребителями истца, отчеты о расходе электрической энергии, которые подтверждают объем отпущенной из сети ответчика электрической энергии.

Вопреки доводам ответчика, судом первой инстанции верно установлено, что отнесение поступивших со стороны ответчика денежных средств в счет погашения ранее возникшей задолженности в порядке календарной очередности соответствует требованиям законодательства ч. 3 ст. 319.1 ГК РФ, ч.3 ст. 522 ГК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 319.1 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, в случаях, когда должник не указал, в счет какого из однородных обязательств осуществлено исполнение, преимущество имеет то обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит раньше, либо, когда обязательство не имеет срока исполнения, то обязательство, которое возникло раньше. Если сроки исполнения обязательств наступили одновременно, исполненное засчитывается пропорционально в погашение всех однородных требований.

В соответствии с ч. 3 ст. 522 ГК РФ если поставщик или покупатель не воспользовались правами, предоставленными им соответственно пунктами 1 и 2 настоящей статьи, исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее. Если срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение обязательств по всем договорам.

Ответчиком после обращения истца в суд произведена оплата задолженности за ноябрь 2016 года и частичная оплата задолженности за декабрь 2016 года. С учетом указанного, истцом заявлено, а судом принято ходатайство об уменьшении размера исковых требований, в том числе в части уточнения спорного периода взыскания задолженности - декабрь 2016 года до

2 685 994 руб. 52 коп. (ст. 49 АПК РФ).

В материалы настоящего дела истцом представлен расчет суммы основного долга, подлежащего взысканию, расчет задолженности ООО "Энергоплюс" перед ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" за октябрь-август 2017 года с подробной разбивкой оплат ответчика по договору N 3006.

Таким образом, на дату заявления со стороны истца ходатайства в порядке ст. 49 АПК РФ у ответчика перед истцом существовала спорная задолженность за декабрь 2016 года, поскольку остальные периоды по расчету истца закрыты либо платежными поручениями с соответствующим назначением платежа, либо в порядке календарной очередности в соответствии с ч.3 ст. 522 ГК РФ платежи учтены истцом в счет погашения раннего обязательства перед истцом.

Отнесение поступивших со стороны ответчика денежных средств в счет погашения ранее возникшей задолженности и далее долга в порядке календарной очередности соответствует требованиям законодательства - ч. 3 ст. 319.1 ГК РФ, ч. 3 ст. 522 ГК РФ, абз. 4 п. 82 Основных положений N 442. Документов и доказательств, указывающих на то, что со стороны ответчика в адрес истца поступали какие-либо письма о переназначении произведенных платежей со стороны ответчика не представлено.

Следовательно, принимая во внимание разнесение оплат, истцом сформировано требование по настоящему делу о взыскании основного долга только за декабрь 2016 года по выставленному к оплате счету-фактуре на сумму 3368517 руб. 56 коп. с учетом частичной оплаты платежным поручением N 561 в сумме 709 523 руб. 04 коп. остаток задолженности за декабрь 2016 года составил 2 658 994 руб. 52 коп.

Доводы о том, что у суда не имелось законных оснований для уменьшения исковых требований, в том числе в части периода взыскания, и изменения основания иска, учитывая, что именно истец, являясь инициатором судебного разбирательства, формирует свои требования, подлежат отклонению.

Учитывая, что ч. 1 ст. 49 АПК РФ предусматривает право истца на изменение оснований иска, в связи с чем, учитывая, что предмет иска - взыскание потерь, не изменяется, ходатайство истца об изменении оснований исковых требований судом удовлетворено, вопреки доводам ответчика, обоснованно.

Суд не мог принудить истца рассматривать первоначально заявленным им требования, в том числе и в части периода (т.е. включая ноябрь), и принял изменение исковых требований, суд рассмотрел только требование о взыскании задолженности за декабрь 2016 года, следовательно, в случае если ответчик не согласен с отнесением истцом его оплат в части ноября 2016 года, он не лишен возможности на самостоятельную защиту своих прав (при этом такая защита возможна не только в рамках подачи встречного иска).

Вопреки доводам жалобы не имеется оснований для принятия довода о неправомерном отказе ответчику в удовлетворении его ходатайства об истребовании документов, а именно: об обязании истца представить сведения по полезному отпуску электрической энергии за ноябрь-декабрь 2015 года с помесячной разбивкой, за период с апреля по октябрь 2016 года с помесячной разбивкой, документы, подтверждающие потребление в ноябре-декабре 2016 года потребителям истца.

Как указывает ответчик, в спорном периоде по данным потребителям, присоединенными к энергопринимающим установкам ответчика и имеющими заключенные договоры энергоснабжения с истцом, в ведомостях объемов указаны "нулевые" показания. Ответчик считает, что "нулевые" показания не могут быть приняты, поскольку это противоречит абз. 10,11 п. 166 Основных положений N 442. Запрашиваемые им сведения необходимы для расчета потребления электрической энергии данными лицами, что снизит размер потерь ответчика, ответчик указывает, что обращался к истцу с соответствующим письмом, однако сведения не представлены.

Истец, возражая на данное ходатайство, указал на то, что "нулевые" показания представлены потребителями только по некоторым точкам учета, данные показания также были сняты самим ответчиком, ведомости с данными показаниями подписаны ответчиком.

Суд, проанализировав ходатайство ответчика, отказывая в его удовлетворении, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Оснований для определения объема электроэнергии указанными в ходатайстве ответчика потребителями в соответствии с п. 166 Основных положений N 442, не имеется, так как отсутствуют указанные в данном пункте основания - непредставление потребителем показаний расчетного прибора учета. Кроме того, порядок определения объемов потребителей истца согласован сторонами в договоре N 3006, оснований для иного порядка определения объемов не имеется. Следовательно, отсутствуют основания для истребования у истца указанных ответчиком сведений, в материалах дела имеются документы, в том числе, ведомости, содержащие показания потребителей, данные ведомости сторонами согласованы.

Также не имеется основания для вывода о нарушении судом норм процессуального права, в связи с отказом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства для предъявления встречного иска о взыскании с истца неосновательного обогащения, в том числе учитывая, что как указано ранее, в случае нарушения прав ответчика в иных периодах (не спорном), ответчик может реализовать свое право на судебную защиту не только путем полдачи встречного иска.

Вопреки утверждению ответчика о том, что судом надлежащим образом установлен объем фактических потерь, подлежащих оплате со стороны ответчика, и правомерно удовлетворены заявленные исковые требования (с учетом ходатайства об уменьшении требований за декабрь 2016 года в связи с частичной оплатой).

В соответствии с п. 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В материалы настоящего дела, в том числе за спорный период - декабрь 2016 года представлены доказательства, представленные ответчиком во исполнение принятых на себя обязательств по договору N 3006 от 16.11.2016, а именно: акты снятия показаний приборов коммерческого учета, подписанные со стороны ответчика, подтверждающие объем электрической энергии, принятый в его сеть, акты снятия показаний и ведомости передачи объемов электрической энергии, подписанные со стороны истца и ответчика, подтверждающие объемы отпуска из сети ответчика.

Имеющиеся между сторонами разногласия в части объемов по Восточному отделению сторонами, вопреки доводам ответчика, согласованы путем подписания акта согласования объемов переданной электроэнергии за декабрь 2016 года, объем определен в количестве 5131238 кВтч, оставшуюся разницу в размере 477748 кВтч истец не предъявляет ответчику в декабре 2016 года.

В соответствии с представленным в материалы дела расчетом объем электрической энергии, принятый в сеть ответчика за декабрь 2016 года составил 7 536 536 кВт.ч., объем отпущенный из сети ответчика составил 5 842 306 кВт.ч., потери составили 1 694 230 кВт.ч. (7536536-5842306 кВт.ч.). Таким образом, принимая во внимание, в том числе п. 4.11.4 договора N 3006 от 16.11.2016 оснований для уменьшения объемов фактических потерь при наличии согласования объемов приема и отпуска из сетей ответчика не установлено.

С учетом изложенного, учитывая, что объем потерь электрической энергии в декабре 2016 года, предъявленный истцом ко взысканию, подтвержден материалами дела, соответственно, требование истца удовлетворено в заявленной сумме 2658994,52 руб., правомерно.

Доводы ответчика о том, что включению в полезный отпуск подлежал объем по точкам поставки ПС "Блочная" (ячейки 9,10), судом отклонен правильно, поскольку порядок определения объемов и все точки поставки согласованы сторонами в договоре N 3006 (при этом, доказательства включения данных точек в приложение N 14 в декабре 2016 года, не представлены - ст. 65 АПК РФ), кроме того, из Приложения N 14 (перечень точек поставки электрической энергии потребителям юридическим лицам продавца - л.д. 43-65 т.4) следует, что спорные точки поставки (поз. 38,39) включены в перечень только с 01.01.2017. Более того, из пояснений третьего лица (подтвержденных истцом) следует, что данные точки в условия контракта от 28.12.2015 включены ошибочно. Иное не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Доводы ответчика относительно занижения объема потерь в связи с "нулевыми" показаниями потребителей истца, судом также обоснованно не приняты во внимание, поскольку ведомости с данными показаниями ответчиком подписаны, при этом наличие иных потребителей в спорном периоде (декабрь 2016 года) не доказано в порядке ст. 65 АПК РФ. Кроме того, как указано ранее, оснований для определения объема электроэнергии указанными в ходатайстве ответчика потребителями в соответствии с п. 166 Основных положений N 442, не установлено, кроме того, порядок определения объем электрической энергии, переданной потребителям, согласован сторонами в п. 2.5.2 договора N 3006.

Доводы о не учете бытовых потребителей не принимаются, учитывая, что ответчиком не доказано их наличие в спорном периоде, при этом, как указано ранее, объемы потребления зафиксированы в соответствующих документах. Иное в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Оснований для вывода о том, что действующее законодательство предусматривает запрет на заключение договора сторонам настоящего спора относительно купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях, не имеется, поэтому соответствующие доводы жалобы также подлежат отклонению.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как не влекущие отмену (изменение) судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений судом первой инстанции норм материального или процессуального права, которые согласно ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Решение является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2017 года по делу N А60-12005/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

О.Г. Власова С.А. Яринский