Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 09АП-62162/17

г. Москва

23 января 2018 г.

Дело N А40-105177/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Проценко А.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2017 года по делу N А40-105177/17, принятое судьей Скворцовой Е.А.

по исковому заялению: Закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания"ЗАО "КДП" (ОГРН 1027700137541, ИНН 7726221073)

к ответчику: Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы (ОГРН 1177746643172, ИНН 9705101759)

о взыскании 1 546 025 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Поздняков К.А. по доверенности от 09.01.2018 г.;

от ответчика: Куликова И.В. по доверенности от 31.07.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Комбинат дошкольного питания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по эксплуатации движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы о взыскании неосновательного обогащения в размере 1546025 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017 года в порядке ст.48 АПК РФ произведена процессуальная замена ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (ОГРН: 1027700120744, 11584 г. Москва, ул. 1-ый Новокузнецкий переулок, д. 12, стр.2) на правопреемника ГКУ г. Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы (ОГРН: 1177746643172, ИНН 9705101759 11584, г. Москва, ул. 1-ый Новокузнецкий переулок, д. 12, стр.2).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2017 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте его апелляционной жалобы.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав явившихся представителей, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Судом правомерно определено, что 11.07.2016 г. по результатам проведенного конкурса с ограниченным участием между сторонами заключен гражданско-правовой договор N 016 У11/ОПП-2016/17 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы, в 2016-2017 годах(далее по тексту - контракт), согласно которому, исполнитель обязался по заданию заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся государственных образовательных организаций, в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязался принять результат услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В силу п. 2.1 контракта, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся образовательных организаций, получателям услуг в соответствии с требованиями контракта, Техническим заданием, получатель услуг и заказчик обязуются принять услуги, а заказчик обязуется оплатить указанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункта 3.7. контракта, оплата осуществляется заказчиком исходя из фактического объема оказанных услуг по ценам единиц услуг, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, в порядке, установленным пунктом 3.7.1 контракта, а именно: ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг.

В силу п.п. 3.7.2.,3.6. контракта, заказчик оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствии с настоящим контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной на основании п. 3.7.1 настоящего Контракта, на банковский счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 16 настоящего контракта, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

В п.п. 5.2.1, 5.2.2 контракта отражено, что фактический объем оказанных услуг ежедневно указывается в абонементной книжке, где исполнитель и получатель услуг в конце каждого рабочего дня подтверждают факт оказания услуг; в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество Рационов питания, предоставленных исполнителем на определенную дату, корешок подписывается исполнителем, остается у получателя услуг и служит отчетным документом, талон подписывается получателем услуг, остается у исполнителя и служит отчетным документом.

Как указывает истец, исполнителем услуги оказаны в полном объеме, однако, заказчиком не в полном объеме оплачены услуги, оказанные в декабре 2016 года и январе 2017 года

Истец ссылается, что сумма неосновательного обогащения в размере 1546025 рублей возникла в связи с тем, что ответчиком удержана неустойка на основании п.3.12. контракта за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, при этом, истец заявляет о том, что услуги в спорный период оказаны надлежащим образом, отчетные документы подписаны без замечаний и требует взыскать сумму неосновательного обогащения.

Ответчик представил в материалы дела претензионные акты, документальное подтверждение отправления претензионных актов в адрес исполнителя, претензию, акты сдачи приёмки оказанных услуг, в которых отражены данные о наличии выявленных нарушений со стороны исполнителя в период оказания услуг по контракту.

Предметом иска является взыскание суммы неосновательного обогащения. Обязательства вследствие неосновательного обогащения регулируются главой 60 ГК РФ, статьями 1102-1109 ГК РФ.

Истец, предъявляя требование о взыскании неосновательного обогащения, должен доказать отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения денежных средств, факт, что приобретение или сбережение ответчиком состоялось за счет истца, а также размер обогащения.

При этом, отсутствие хотя бы одного из совокупности указанных элементов свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения.

Исходя из нормы ст. 1102 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрении споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", следует, что в предмет доказывания по спорам о взыскании неосновательного обогащения входят и истцом в силу норм ст. 65 АПК РФ должны быть доказаны в совокупности следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения имущества на стороне приобретателя; приобретение или сбережение имущества именно за счет потерпевшего; отсутствие надлежащего правового основания для наступления указанных имущественных последствий; размер неосновательного обогащения.

Наличие вышеназванных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо, обратившееся в суд с соответствующими исковыми требованиями. Недоказанность истцом хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения.

Истец же указывает в исковом заявлении совершенно иное правовое основание иска: ст. 307, 309, 310 ГК РФ, то есть нормы, регулирующие отношения, возникающие из обязательств по договору - обязанностей по гражданско-правовому договору N 16У11/ОПП-2016/17 от 11.07.2016 г. на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы.

В связи с чем, истцом не доказан правовой характер взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства

Таким образом, заявленные исковые требования и правовое основание иска не связаны с обязательствами вследствие неосновательного обогащения.

В ходе исполнения ЗАО "Комбинат дошкольного питания" обязанностей контракта заказчиком выявлены нарушения со стороны исполнителя.

Факт нарушения условий контракта подтвержден документально.

Меры ответственности применены к истцу на основании выявленных нарушений, зафиксированных в претензионных актах: от 06.09.2016 г., N 2, от 19.09.2016 г. N19/09/ГКОУ КШ N 1785, от 29.09.2016 г. N 29/09/ГКОУ КШ N 1785/2, от 02.11.2016 г. N02/11/ГКОУ СКШ N 571/3, от 14.11.16 г. N 14/11/ГКОУ КШ N 1785, с которыми исполнитель был ознакомлен без замечании и возражений, о чем свидетельствует его подпись; также в адрес истца была направлена претензия от 08.12.2016 г..N 01-04-15277/6

Судом первой инстанции сделан вывод, что ответчик действовал в рамках заключенного между ним и истцом контрактом; при составлении претензионных актов, претензии и выставлении штрафных санкций ответчик руководствовался условиями контракта и действующим законодательством Российской Федерации.

Исполнитель по контракту (истец) требует возвратить ответчику неосновательно сбереженное имущество в виде удержанных заказчиком денежных средств из оплаты за оказанные услуги.

В действительности, указанная сумма является мерой ответственности, предусмотренной условиями контракта и не может рассматриваться, как недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) со стороны ответчика.

За ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, к истцу была применена мера ответственности, предусмотренная п. 7.7. контракта, в виде штрафа в размере 1546025 рублей, о чем истец, был уведомлен надлежащим образом.

Поскольку требование заказчика добровольно произвести уплату суммы штрафа не исполнено, истец был поставлен в известность, что в связи с ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, и в соответствии с п.3.12 контракта заказчик реализует свое право на удержание неустойки из оплаты за оказанные услуги.

Контракт заключен сторонами по итогам конкурса с ограниченным участием, проведенного в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе".

Исходя из положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Любой участник открытого конкурса, в том числе конкурса с ограниченным участием, вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации (ч. 7 ст. 50, ч. 3 ст. 56 Закона о закупках), а Заказчик вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию (ч. 6 ст. 50 Закона о закупках).

В рамках проведения данного конкурса, каких-либо предложений о внесении уточнений, изменений в проект контракта от ЗАО "Комбинат дошкольного питания" в адрес ответчика не поступало.

ЗАО "Комбинат дошкольного питания" подписал контракт, согласившись со всеми его условиями; редакция п. 3.12.контракта исполнителем не оспорена.

В силу п. 3.12 контракта, при наличии претензионных требований к исполнителю в случае не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренного контрактом, заказчик в праве произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки.

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 144, письмом ФАС от 21.10.2014 г N АЦ/42516/14. предусмотрено, что в контракт должно обязательно включаться условие о штрафных санкциях и их размерах, при этом порядок определения размера определен Правительством Российской Федерации.

Правомерно отклонен судом довод истца, что удержание штрафа произведено с нарушением требований ст. 410 ГК РФ, в силу следующего:

Исходя из норм ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению.

В силу п.3.12 контракта, в случае не исполнения или не надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов).

Произведенное заказчиком удержание штрафа за не надлежащее исполнение исполнителем обязательств не противоречит условиям контракта, а также соответствует выводам Министерства экономического развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 18.07.2016 г. N ОГ-Д28-8744, из которого следует, что для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Произведенное заказчиком удержание суммы штрафа за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, не противоречит условиям контракта, а также соответствует выводам, содержащимся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: от 10.07.2012 г. N 2241/12, от 19.06.2012 г. N 1394/12, о праве заказчика произвести удержание суммы неустойки из суммы, подлежащей оплате, в том случае, если такое условие предусмотрено контрактом.

Исходя из установленного статьей 421 ГК РФ принципа свободы договора, предусмотренное контрактом право заказчика, уменьшать стоимость оказанных услуг путем удержания суммы неустойки за нарушение контракта исполнителем, представляет собой не зачет встречных однородных требований, являющийся односторонней сделкой и осуществляемый по правилам статьи 410 ГК РФ, а иной, не противоречащий законодательству способ прекращения обязательства.

В п. 2 ст. 407 ГК РФ, допускается прекращение обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором.

Таким образом, при выраженном заказчиком волеизъявлении, направлении претензии в адрес истца исполнителя на удержание при расчетах из стоимости оказанных услуг суммы неустойки за нарушение контракта исполнителем, обязательство по контракту прекратилось в части, равной начисленной неустойке. Таким образом, заказчиком услуги по контракту оплачены в полном объеме

Правомерно также судом отклонены доводы истца о несоблюдении требований к зачету, ввиду того, что реализация ответчиком права удержания денежных средств в силу п.3.12 контракта не тождественна правовой конструкции зачета и противоречит смыслу данного условия контракта.

В силу норм ст. 331 ГК РФ, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. В контракте, заключенном между сторонами, в письменной форме достигнуто соглашение о неустойке, в размере, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063, что отражено в п. 7.7. контракта - 5% от цены контракта; при этом, стороны также достигли соглашение, по условиям которого в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель уплачивает заказчику штраф- п.3.12.контракта.

Заказчик произвел оплату за декабрь 2016 года и январь 2017 года за вычетом неустойки, с учетом соблюдения сроков претензионного урегулирования, уведомив в установленном порядке истца.

Учитывая вышеизложенное, заказчик не имеет задолженности перед исполнителем.

Сумма удержанного штрафа является мерой ответственности за ненадлежащее исполнение условий контракта, не может рассматриваться, как недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), и возврату не подлежит.

В обоснование своих действий ответчик также ссылался на то, что ответственность за жизнь и здоровье детей в период их нахождения в образовательной организации несет образовательная организация даже, если питание осуществляет сторонняя организация (ч. 2 ст. 41 Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации" от 29.12.2012 г. N 273-ФЗ); под охраной здоровья законодатель понимает в том числе "организацию питания обучающихся" (п. 2 ч. 1 ст. 41 Закона N 273-ФЗ).

В целях защиты интересов обучающихся, профилактики дальнейших нарушений, ответчик при заключении контракта установил штрафные санкции и применил эти положения договора, установив факт нарушения обязательств со стороны истца. Ответчик осуществлял свои действия в строгом соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации" от 29.12.2012 г. N 273-ФЗ и заключенным договором.

Также правомерно суд посчитал довод истца, что услуга оказана в полном объеме в силу оформления корешка и талона абонементной книжки, несостоятельным, поскольку условиями контракта четко установлен порядок приемки услуг исполнителя как по количеству, так и по качеству.

В силу п.п. 5.2.1.,5.2.2. контракта, в корешке и талоне книжки указывается количество рационов питания; подпись получателя услуг в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия получателем количества, (но не качества) рационов питания; факт нарушения порядка и качества оказываемых услуг по контракту в талоне абонементной книжки не отражается, в связи с чем, правомерен вывод суда, что подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг.

Документы по приемке оказанных услуг за сентябрь и ноябрь 2016 года подписаны с замечаниями, где отражены сведения о не качественном оказании услуг и имеется ссылка на составленные претензионные акты; заказчик заверил своей подписью лишь информацию о ведении претензионной работы, размер суммы, подлежащей оплате исполнителю, в актах сдачи приемки оказанных услуг за ноябрь 2016 года и октябрь отсутствовала. В данном случае заказчик не подписывал документы, подтверждающие надлежащее оказание услуг со стороны исполнителя.

Также, правомерно определено судом, что акт сдачи приемки услуг за декабрь 2016 подписан с информацией о выставленном штрафе и сведениями о некачественном оказании услуг; сумма, подлежащая к оплате за оказанные услуги с учетом ненадлежащего оказания услуг, была согласована сторонами при подписании документа и составила 0 рублей; никаких разногласий либо претензий по подписанным отчетным документам от истца к ответчику не поступало; акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.12.2016 г. содержит указания о том, что исполнителю выставлен штраф в размере 1546025 рублей, то есть, в данном случае заказчик не подписывал документы, подтверждающие надлежащее оказание услуг со стороны исполнителя.

Данная позиция отражена в судебной практике по делу N А40-174370/16.

Акт сдачи приемки оказанных услуг за ноябрь 2016 года ответчиком не подписан, заказчик заверил своей подписью лишь информацию о ведении претензионной работы, размер суммы, подлежащей оплате исполнителю, в акте сдачи приемки оказанных услуг за ноябрь 2016 года отсутствовала.

Истец в материалы дела представил акт сдачи приемки оказанных услуг за ноябрь 2016 года, где ЗАО "Комбинат дошкольного питания" в одностороннем порядке внесена запись о размере суммы, подлежащей уплате исполнителю, в связи с чем, суд правомерно не признал данный акт сдачи приёмки оказанных услуг истца за ноябрь 2016 года, поскольку в данный документ истцом внесены корректировки и поправки без согласования с ответчиком, так как, на акте ответчика данные корректировки отсутствуют, что является недопустимым доказательством в силу норм ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ.

Довод истца, что заказчиком не представлены доказательства ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, отклонен судом как несостоятельный, несоответствующий действительности и опровергается материалами дела.

Представитель истца на пищеблоке был извещен о факте и содержании нарушений. Ссылка истца на невозможность устранить нарушения также признана судом несостоятельной, ввиду не представления суду доказательств устранения нарушений; при этом, истец не подтвердил наличие устранимого характера всех выявленных нарушений.

Учитывая количество, характер и систематичность допускаемых нарушений, суд правомерно признал обоснованным применение ответчиком удержания по п.3.12 контракта.

Доводы о несоблюдении ответчиком процедуры при наличии в материалах дела доказательств уведомления представителя истца о нарушениях в день их выявления не могут обосновывать освобождение истца от ответственности за многочисленные и значительные нарушения условий контракта.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что фактическое нарушение истцом обязательств по контракту подтверждено надлежащими доказательствами по делу.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие основания возникновения неосновательного обогащения.

При таких обстоятельствах, правомерен вывод о не подтверждении требований истца и не подлежащих удовлетворению.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик получил денежные средства в рамках заключенного между ним и истцом контракта.

С учетом вышеизложенного, требуемая истцом к взысканию сумма является штрафом, удержанным заказчиком с исполнителя за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту исполнителем, а не имуществом истца, приобретенным (сбереженным) ответчиком и обязательным к возврату.

Правомерно также определено судом, что по требованию об уплате неустойки, кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка, является способом обеспечения исполнения обязательства представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

Судом первой инстанции правомерно отклонено заявление истца об уменьшении размера удержанной ответчиком неустойки в силу норм ст.333 ГК РФ, поскольку истцом не доказана ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Истцом доказательства необоснованного начисления штрафа не представлено, следовательно, удержание штрафа в размере 1546025 рублей неосновательным обогащением не является.

В силу норм ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Истец, будучи субъектом предпринимательской деятельности и, заключая государственный контракт, должен был осознавать последствия не надлежащего исполнения обязательств, в том числе, размер согласованных сторонами штрафных санкций.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда о правомерности штрафа, начисленного ответчиком истцу согласно согласованного сторонами и установленного нормативно-правовым актом размера, и отсутствии оснований для признания на стороне ответчика неосновательного обогащения, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии каких-либо замечаний к оформленным отчетным документам голословны и документально не подтверждены;

в материалах дела имеются акты сдачи приёмки за сентябрь 2016 года, октябрь 2016 года, ноябрь 2016 года оказанных услуг( л.д.26-31, т.д.3), в которых содержатся сведения о не качественном оказании услуг с со стороны исполнителями, в трех актах).

Письменных и устных разногласий по выявленным нарушениям и оформлении отчетных документов между сторонами в ходе исполнения обязательств по договору не возникало, доказательства обратного суду не представлены.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о невозможности удержания неустойки из оплаты за оказанные услуги без судебного решения и без согласия другой стороны, противоречит условиям контракта, нормам действующего законодательства и позиции Верховного суда Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 407 ГК РФ, обязательство может быть прекращено полностью или частично по основаниям, предусмотренным договором.

В рассмотренном случае, стороны, согласовав в договоре условие о праве заказчика удержать за нарушение принятых обязательств в счет причитающихся платежей сумму неустойки (п. 3.12 контракта), предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований, что не противоречит нормам ст.ст. 330, 421 ГК РФ.

Для реализации названного условия договора не требуется заявления о зачете или предъявления встречного иска.

Поскольку, согласно материалам дела, истец неустойку не уплатил, заказчик при оплате выполненных работ воспользовался своим правом и уменьшил сумму, подлежащую уплате, на сумму неустойки, тем самым, уведомив истца о зачете встречных взаимных требований; при этом, бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены ГК РФ в качестве условий зачета встречных взаимных требований.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2017 г. N 305-ЭС17-6654).

На правомерность условия об удержании неустойки также указано Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях: от 19.06.2012 г. N 1394/12, от 10.07.2012 г. N 2241/12, из которых следует, что если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу п. 1 ст. 407 ГК РФ, такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств; при этом, такое удержание следует отличать от зачета встречных однородных требований, являющегося односторонней сделкой и осуществляемого по правилам ст. 410 ГК РФ, что также отражено в судебной практике по делу N А06-1545/2016.

Стороны могут согласовать условие, что в случае нарушения подрядчиком обязанностей по договору, неустойка засчитывается в счет суммы, подлежащей уплате за работы; в этом случае, заказчик может не направлять претензии и не предъявлять иск, а удержать неустойку путем оплаты работ в сумме, уменьшенной на эту неустойку.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

Департамент бюджетной методологии Минфина России в письме от 24.11.2015 г. N 02-04-10/68167 подтвердил право заказчика -получателя бюджетных средств, оплатить контракт путем выплаты его исполнителю суммы, уменьшенной на размер неустойки, указав на то, что сумма неустойки в таком случае подлежит перечислению в доход бюджета, соответствующего уровню заказчика.

Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России в своих письмах: от 30.07.2015 г. N Д28и-2233, от 21.09.2015 г. N Д28и-2829 разъяснял, что заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом неустойки.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на п.3.7. контракта, который, по его мнению, устанавливает порядок осуществления удержания неустойки, не обоснованна, так как данный пункт регламентирует только оплату услуг по контракту.

Заявленные исковые требования и правовое основание иска, не связаны с обязательствами вследствие неосновательного обогащения.

Истец, предъявляя требование о взыскании неосновательного обогащения, должен доказать отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения денежных средств, факт, что приобретение или сбережение ответчиком состоялось за счет истца, а также размер обогащения.

При этом, отсутствие хотя бы одного из совокупности указанных элементов свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения.

Исполнитель по контракту (истец) требует возвратить ответчику неосновательно сбереженное имущество в виде удержанных заказчиком денежных средств из оплаты за оказанные услуги.

В действительности, указанная сумма является мерой ответственности, предусмотренной условиями контракта и не может рассматриваться, как недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) со стороны ответчика.

В силу п. 11.3 контракта, в случае неполучения в установленный срок возражений по существу выставленных претензионных требований, претензия считается принятой.

В материалах дела отсутствуют возражения по существу выставленной претензии, что свидетельствует о признании претензионных требований истцом.

Заявленная истцом к взысканию сумма является штрафом, удержанным заказчиком с исполнителя за не надлежащее исполнение обязательств по контракту исполнителем, а не имуществом истца, приобретенным (сбереженным) ответчиком и обязательным к возврату.

В связи с чем, заявителем апелляционной жалобы не доказан правовой характер взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства; не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на судебную практику, не могут быть приняты во внимание, поскольку приведенные судебные акты приняты по результатам рассмотрения дел с иными фактическими обстоятельствами и не содержат удовлетворяющих интересу истца выводов о возможности и необходимости применения норм о не основательном обогащении к требованию, рассматриваемому в настоящем деле, с учетом его обстоятельств и представленных сторонами доказательств.

Апелляционный суд пришел к выводу, что судом первой инстанции правомерно не применены нормы ст.333 ГК РФ о снижении неустойки, так как не установлена несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, поскольку в силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Исходя из п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса", доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Заявителем апелляционной жалобы ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд, не представлены доказательства, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Исходя из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом по требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков; для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в не уплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Ответчик является коммерческой организацией (статья 50 Гражданского кодекса), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абзац 3 пункта 1 статьи 2, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной не соразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Заявителем апелляционной жалобы не представлены суду доказательства, свидетельствующие о явной не соразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам; неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны приводимым в суде первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, несостоятельны и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда г. Москвы.

Возражения апеллянта не подкреплены соответствующими доказательствами и сводятся к несогласию с позицией суда первой инстанции.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2017 года по делу N А40-105177/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.И. Проценко О.Н. Семикина