Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 03АП-7705/17

г. Красноярск

01 февраля 2018 г.

Дело N А74-13437/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "26" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" февраля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Агро ЭМ") - Насруллаева Д.А., представителя по доверенности от 10.04.2016,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия) - Сунчугашева И.О., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 04-34,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Агро ЭМ", Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "15" ноября 2017 года по делу N А74-13437/2017, принятое судьёй Коршуновой Т.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Агро ЭМ" (ИНН 7802371588, ОГРН 5067847530658) (далее - заявитель, ООО "Агро ЭМ", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - антимонопольный орган, Хакасское УФАС России, управление) о незаконными и недействительными пунктов 1, 4, 7 решения и незаконным и недействительным предписания от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17, вынесенных в отношении ООО "Агро ЭМ".

Определением арбитражного суда от 13 сентября 2017 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Худякова Любовь Александровна, индивидуальный предприниматель Защитина Валерия Викторовна.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "15" ноября 2017 года частично удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Агро ЭМ". Признан незаконным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17 в части признания рекламы препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", распространённой в рекламных буклетах, на Интернет-сайте http://agro-m.ru ненадлежащей и нарушающей пункты 5 и 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", в связи с его несоответствием положениям названного Закона.

Признан недействительным пункт 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 09 июня 2017 года по делу N 11 -Р-17 в части прекращения размещения ненадлежащей рекламы, нарушающей требованиям пунктов 5 и 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", как не соответствующей положениям названного Закона.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции изменить в части признания:

- незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17 в части признания рекламы препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", распространённой в рекламных буклетах, на Интернет-сайте http://agro-m.ru ненадлежащей и нарушающей пункты 5 и 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", в связи с его несоответствием положениям названного Закона;

- недействительным пункта 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17 в части прекращения размещения ненадлежащей рекламы, нарушающей требованиям пунктов 5 и 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года К* 38-ФЗ "О рекламе", как не соответствующей положениям названного Закона.

- взыскания с Хакасского УФАС России в пользу ООО "Агро ЭМ" расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей,

в данной части принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства.

- Хакасским УФАС России, вопреки выводам суда первой инстанции, не приводились доводы о том, что препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" не являются пищевой продукцией, поскольку ответчиком об этом были представлены исчерпывающие письменные доказательства, а указывалось на то обстоятельство, что вышеуказанные препараты, даже сертифицированные, как пищевой продукт, имея определенный состав (химический, органический), и применяясь в области сельского хозяйства, также могут являться агрохимикатом либо пестицидом.

- В пункте 5 технического регламента Евразийского экономического союза "О требованиях к минеральным удобрениям" (TP ЕАЭС 39/2016) дано понятие микроудобрение - минеральное удобрение, в котором питательными элементами являются микроэлементы. Как следует из содержания рекламы, в своем составе препарат "Здоровый сад" имеет вспомогательные химические вещества, такие, как золото, соли калия, магния и натрия. Препарат "Экоберин", в свою очередь, дополнительно содержит вспомогательные биологические вещества: роза, барбарис, женьшень, золотая роза.

- В своих пояснениях (вх. N 3138 от 17.05.2017) ООО Предприятие "Гомеовенче" (разработчик данных препаратов) также подтвердил наличие микроэлементов в указанных препаратах.

- Сельскохозяйственный институт ФГБОУ ВПО "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" в своем ответе 16.04.2014 г. за исх. N . 121 заявителю по делу о нарушении законодательства о рекламе Ананьеву В.В. указал, что гомеопатические препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" на основе сахарозы могут оказывать положительное влияние на рост и развитие растений, благодаря наличию в них магния, который входит в состав хлорофила (фотосинтетический пигмент), то есть по сути, являются микроудобрением.

- Препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" относящиеся к группе химикатов "микроудобрение", для их рекламы (оборота), должны быть внесены в Государственный каталог агрохимикатов, зарегистрированных на территории Российской Федерации.

- Законодатель статьей 1 Федерального закона от 19.07.1997 N 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами" (далее - Закон о безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами, Закон N109-ФЗ) во взаимосвязи с пунктами 5 и 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) Закона о рекламе указал на недопущение рекламы пестицидов и агрохимикатов, не прошедших установленном порядке регистрацию.

- Как было установлено в ходе рассмотрения дела N 11-Р-17, препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" зарегистрированы в качестве пищевых продуктов, что дает только право для их применения в пищевой промышленности и реализации населению с целью употребления в пищу.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу антимонопольного органа не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения в обжалуемой части, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель также обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требования общества о признании незаконным пункты 1, 4, 7 Решения УФАС Хакасии от 09.06.2017 по делу N 11-Р-17 в части признания информации в отношении средств "Экоберин" и "Здоровый сад", размещенной на сайте www.agro-m.ru и в буклетах, рекламой, в части признания ООО "Агро ЭМ" рекламодателем в отношении рекламы средств "Экоберин" и "Здоровый сад", распространяемой посредством рекламных буклетов, и в части признания рекламы в отношении средств "Экоберин" и "Здоровый сад", распространенной в рекламных буклетах и на сайте www.agro-m.ru, нарушающей требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, а также о признании недействительным Предписания УФАС Хакасии от 09.06.2017 по делу N 11-Р-17, вынесенного в отношении ООО "Агро ЭМ", об устранении нарушений требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, допущенных при распространении рекламы в отношении средств "Экоберин" и "Здоровый сад" на сайте www.agro-m.ru и в рекламных буклетах. Заявитель просит вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме требований ООО "Агро ЭМ".

В обоснование своей апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства.

- Буклеты к средствам "Экоберин" и "Здоровый сад" не находятся в свободном доступе и не распространяются среди потенциальных покупателей в качестве рекламы, а являются инструкцией по применению указанных товаров, находятся внутри упаковочной коробки товара и предоставляются покупателям только при совершении покупки данных средств, что подтверждается приобщенными к материалам дела товарным чеком от 04.05.2017 о приобретении у ИП Защитиной В.В. средства "Экоберин", товарным чеком от 04.05.2017 о приобретении у ИП Защитиной В.В. средства "Здоровый сад", буклетами средств "Экоберин" и Здоровый сад", которые были выданы Ананьеву В.В. только при покупке указанных средств. Таким образом, спорные буклеты адресованы не неопределенному кругу лиц, а конкретному покупателю, который уже приобрёл товар "Экоберин" и/или "Здоровый сад"

- Надпись на буклетах "Изготовлено по заказу ООО "Агро ЭМ" относится к изготовлению товаров, а именно препаратов "Здоровый сад" и "Экоберин", а не к буклетам, в подтверждение чему в материалы дела представлено письмо изготовителя препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" ООО "Предприятие "Гомеовенче" исх. N 232 от 01.11.2017.

- Вывод суда первой инстанции о том, что для потребителя, изучившего рекламные буклеты, лицом, определившим содержание буклетов, будет являться ООО "Aгpo ЭМ" является необоснованным, поскольку суд должен основывать свои выводы не на гипотетических мнениях потребителей.

- Из договора о сотрудничестве, заключенного между ООО "Агро ЭМ" и ООО "Предприятие "Гомеовенче" 25.01.2011 прямо следует, что разработкой буклетов, а, следовательно, определением содержания буклетов препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" занималось ООО "Предприятие "Гомеовенче".

- Суд необоснованно посчитал, что содержание буклетов подлежало утверждению. Договор о сотрудничестве не позволяет сделать такой вывод, потому что вопросы рекламы препаратов сторонами в договоре о сотрудничестве не урегулированы.

- Рекламодатель определяется не на момент изготовления буклетов (которые могут быть изготовлены и просто лежать на складе, и от этого они не станут рекламой), а на момент введения рекламных буклетов в хозяйственный оборот, то есть на момент доведения информации в рекламных буклетах до потребителей, в то время как к моменту передачи производителем ООО "Предприятие "Гомеовенче" буклетов к препаратам "Здоровый сад" и "Экоберин" розничным продавцам - рекламораспространителям, то есть к моменту введения буклетов в хозяйственный оборот, договор о сотрудничестве о 25.01.2017 между ООО "Агро ЭМ" и ООО "Предприятие "Гомеовенче" был прекращен и не исполнен в части поставки товаров ООО "Aгpo ЭМ".

- В отличие от буклетов, на вкладышах отсутствует надпись "Изготовлено по заказу ООО "Агро ЭМ". По условиям договора о сотрудничестве от 25.01.2011 к обязанностям ООО "Предприятие "Гомеовенче" не относилось изготовление вкладышей о лечебных свойствах препаратов.

- В самих буклетах без вкладышей отсутствует какая-либо информация о лечебных свойствах указанных препаратов. Такая информация изложена только во вкладышах. Таким образом, содержание самих буклетах, на которых имеется надпись "Изготовлено по заказу ООО "Агро ЭМ", и содержание вкладышей вопреки выводу суда существенно отличается.

- В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, кто принял решение о рекламировании товаров "Экоберин" и "Здоровый сад" посредством вкладышей о "лечебных" свойствах.

- В отношении объектов, не являющихся лекарственными средствами, Закон о рекламе содержит запрет на указание в рекламе лечебных свойств в буквальном значении данного понятия - способность устранять или облегчать проявление конкретных заболеваний. Запрета на указания на профилактические свойства объекта рекламирования, не являющегося лекарственным средством, Закон о рекламе не содержит. Процитированная судом в решении информация во вкладышах к буклетам к препаратам "Здоровый сад" и "Экоберин" сводится именно к указанию на способность предупреждения заболеваний.

- На сайте www.agro-m.ru никогда не существовало технических или дизайнерских средств, которые позволяли бы выделить на сайте товары "Экоберин" или "Здоровый сад" среди однородных товаров других производителей, представленных в каталоге, с целью привлечения особого внимания посетителей сайта к данным товарам.

- Лозунг "Здоровый сад. Оздоравливай сад - получай результат!" характеризует общее содержание контента всего сайта, целью которого является информирование потребителей о продукции по уходу за садом на дачном участке и выращивание в саду здорового урожая с применением современных органических и экологически чистых технологий. Именно в выращивании здорового сада и заключается основная идея сайта, помещенная в его заголовок.

- Исследованный судом лозунг на сайте, а также сопровождающая его графическим изображением листа дерева полностью отличается от вида товарного знака средства "Здоровый сад", который представляет собой изображение яблока.

- Вывод суда о том, что лозунг на главной странице сайта www.agro-m.ru "Здоровый сад. Оздоравливай сад - получай результат!" способен привлекать внимание потребителей к товару "Экоберин", выделяя его среди других однородных товаров на сайте, не верен и не обоснован.

- Не соответствует действительности вывод суда о том, что при открытии страницы "Биокомлексы" на сайте www.agro-m.ru картинка с изображением препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" с сопровождающим ее рекламным текстом выделена с помощью размера (как картинки, так и шрифта) относительно других товаров, информация о которых размещена на данной странице. На закладке "Биокомплексы" отсутствует информация о каких-либо иных препаратах, кроме препарата "Здоровый сад". Кроме того, фотография препарата "Здоровый сад" не выделяется по размерам от фотографий других товаров, размещенных на сайте. В действительности сайт снабжен функцией на закладке "Биокомплекс" возможности увеличения фотографий любого препарата, а не только препарата "Здоровый сад" и "Экоберин" для более детального просмотра пользователем надписи на этикетке.

- Вывод суда о том, что информация о средствах "Экоберин" и "Здоровый сад", содержащаяся на Интернет-сайте www.agro-m.ru, нарушает требовании пункта 6 части 5 статьи 5 (указание на лечебные свойства) Закона о рекламе сделан на основании неверного толкования закона. Законодательство о рекламе не содержит запрета на указание в рекламе товаров, не являющихся лекарственными средствами, на профилактические свойства данного товара. Информация на сайте www.agro-m.ru о якобы "лечебных" свойствах препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" в существенной мере разнится с информацией о "лечебных" свойствах во вкладышах к буклетам этих препаратов, как по объему, так и по содержанию.

- Часть перечисленных на сайте www.agro-m.ru свойств препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" относится к косметическим свойствам.

Третьи лица в судебное заседание не явились и не направили своих представителей, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации на общедоступном сайте в Картотеке арбитражных дел: http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части. Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой антимонопольным органом части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части. Доводы апелляционной жалобы заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Заявитель просит отменить решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований, антимонопольный орган просит отменить решение в части удовлетворения заявленных обществом требований. Соответственно, решение проверяется в полном объеме.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

В Хакасское УФАС России 09 января 2017 года поступило заявление физического лица о размещении ненадлежащей рекламы в газете "Сияние земли. Вестник Абаканского центра Союза природного земледелия", на Интернет-сайтах по адресам: http://orgzemledelie.ru; http://prirodnoezemledelie.ru, а также в рекламных буклетах препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад". К заявлению физическим лицом приложены подтверждающие сведения документы.

В решении Хакасского УФАС России от 09 июня 2017 года по делу N 11 -Р-17 (том 1 л.д. 40-92) приведены тексты информации, признанной антимонопольным органом ненадлежащей (далее - спорная реклама), размещённой:

- в газете "Сияние земли. Вестник Абаканского центра Союза природного земледелия" (номер 13, август 2016 года), статья "Защита от вредителей" - страницы 2-3 решения;

- в рекламном буклете препарата "Здоровый сад" - страницы 3-6 решения, а также сам буклет (том 1, л. д. 121);

- в рекламном буклете "Экоберин" - страницы 6-12 решения, а также сам буклет (том 1, л. д. 119);

- на Интернет-сайте http://orgzemledelie.ru - страницы 15-16 решения, а также акт осмотра N 1 (том 3 л. д. 67-68);

- на Интернет-сайте http://prirodnoezemledelie.ru - страницы 16-19 решения, а также акт осмотра N 2 (том 3 л. д. 75-79);

- на Интернет-сайте http://agro-m.ru - страницы 19-32 решения, а также акт осмотра N 3 (том 3 л. д. 102-110).

При рассмотрении заявления физического лица Хакасским УФАС направлены запросы в адрес соответствующих контрольных (надзорных) органов, учреждений науки и образования, хозяйствующим субъектам, проведены осмотры сайтов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с составлением актов осмотра по адресам: http://orgzemledelie.ru (акт осмотра N 1), http://prirodnoezemledelie.ru (акт осмотра N 2), http://agro-m.ru (акт осмотра N 3).

На основании полученной информации определением от 09 марта 2017 года антимонопольным органом в отношении ООО "Агро-ЭМ", Худяковой Л.А., Защитиной В.В. возбуждено дело N 11 -Р-17 по признакам нарушения пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в рекламе, размещённой в газете "Сияние земли. Вестник Абаканского центра Союза природного земледелия", на Интернет-сайтах по адресам: http://orgzemledelie.ru; http://prirodnoezemledelie.ru; признаки нарушения пункта 11 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе в рекламе, размещённой на сайте по адресу: http://agro-m.ru, в рекламных буклетах препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад".

Дело N 11-Р-17 рассмотрено комиссией Хакасского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе на основании письма ФАС России о наделении Хакасского УФАС России по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" на Интернет-сайтах и в рекламных буклетах.

Управлением в решении от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17:

- признана ненадлежащей реклама препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", распространённая в рекламных буклетах, на Интернет-сайте http://agro-m.ru, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 5 статьи 5, пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 1);

- признана ненадлежащей реклама препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", распространённая на странице 8 в газете "Сияние земли. Вестник Абаканского центра Союза природного земледелия" (N 13, август 2016 года), на Интернет-сайтах http://orgzemledelie.ru; http://prirodnoezemledelie.ru, поскольку в ней нарушены требования пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 2);

- производство по признакам нарушения пункта 11 части 3 статьи 5 Закона о рекламе прекращено (пункт 3);

- в пунктах 4, 5, 6 отражено решение выдать ООО "Агро ЭМ", Худяковой Л.А., Защитиной В.В. предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (соответственно);

- в пункте 7 принято решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Хакасского УФАС России для возбуждения в отношении названных лиц дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с пунктами 1, 4, 7 решения и предписанием от 09 июня 2017 года по делу N 11 -Р-17 в отношении ООО "Агро ЭМ", общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Согласно статьям 33, 36 Закона о рекламе, пунктам 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункту 37 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Положению о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, антимонопольным органом решение от 09 июня 2017 года N 11 -Р-17 принято в пределах предоставленных полномочий.

Процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, полномочия комиссии управления заявителем не оспариваются.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Изучив спорное рекламное объявление, арбитражный суд пришёл к выводу, что данный продукт содержит объект рекламирования, на привлечение внимания к которому направлена информация, а именно препараты "Экоберин" и "Здоровый сад".

Размещённая на Интернет-сайте http://agro-m.ru информация о названных препаратах, адресована неопределённому кругу лиц и направлена на поддержание интереса к объекту рекламирования (препараты "Экоберин" и "Здоровый сад"). Информация, размещённая в прилагаемых к препаратам буклетах, также адресована неопределённому кругу лиц и направлена на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Оспаривая решение управления, общество полагает, что содержащаяся в буклетах и Интернет-сайте информация не является рекламой. По мнению заявителя, спорные буклеты являются информационными, поскольку адресованы конкретному покупателю с целью его информирования о свойствах, назначении и способах применения в силу статьи 10 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей". Относительно спорной рекламы на Интернет-сайте http://agro-m.ru заявитель, ссылаясь на письмо ФАС России от 13 сентября 2012 года N АК/29977, указал, что сайт общества содержит информацию о более 150 товаров для уходя за садом или приусадебным участком, ранее им реализуемых или планируемых к реализации, в том числе о препаратах "Экоберин" и "Здоровый сад". Данные сведения направлены на информирование посетителей сайта или соответствующей страницы об ассортименте товаров, правилах пользования. Для данных препаратов не использовались средства для их выделения на сайте среди однородных товаров других производителей.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет указанные доводы заявителя, исходя из следующего.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Следовательно, реклама обладает рядом признаков, а именно: оформление рекламной информации на соответствующих носителях, публичное распространение, направленность на привлечение интереса неопределенного круга лиц - потребителей рекламы, наличие определенных целей (формирование или поддержание интереса к объекту рекламы).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 1, 2 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" дал следующие разъяснения:

- не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота (в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации"); то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой;

- не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой;

- размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Информация признается рекламной независимо от ее размещения в месте нахождения рекламодателя, если направлена на привлечение интереса неопределенного круга лиц на формирование или поддержание интереса к объекту рекламы.

Под неопределённым кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Предназначенность информации для неопределённого круга лиц (неперсонифицированность), означает отсутствие в рекламе указания о конкретных лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в спорных буклетах отсутствует признак персонифицированности по кругу лиц. Текст спорной рекламы препарата "Здоровый сад" свидетельствует о неопределённости таких лиц ("для детей", "для беременных женщин, а также людей, склонных к пищевой аллергии, или имеющих нарушения микрофлоры кишечника", "для садоводов", "для всех, кто заботится о своём здоровье"), текст буклета препарата "Экобери" не содержит никаких указаний относительно того, кем может использоваться данный препарат. Данные буклеты могут быть распространены как совместно с приобретённым товаром, так и самостоятельно.

Анализ текстов спорных буклетов препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" не подтверждает довод заявителя о том, что они являются исключительно инструкциями к применению названных препаратов.

Об этом свидетельствуют использование таких фраз как "Аналогов в мире нет!", ссылки на мнение о влиянии препаратов ведущих научных и исследовательских учреждений, известных садоводов, формирование представления потребителя о необходимости регулярного использования препаратов, а также приведение примеров использования спорных препаратов в сочетании с другими препаратами этого же производителя.

Доводы заявителя о том, что буклеты к средствам "Экоберин" и "Здоровый сад" не находятся в свободном доступе и не распространяются среди потенциальных покупателей в качестве рекламы, а являются инструкцией по применению указанных товаров, находятся внутри упаковочной коробки товара и предоставляются покупателям только при совершении покупки данных средств, что подтверждается приобщенными к материалам дела товарным чеком от 04.05.2017 о приобретении у ИП Защитиной В.В. средства "Экоберин", товарным чеком от 04.05.2017 о приобретении у ИП Защитиной В.В. средства "Здоровый сад", буклетами средств "Экоберин" и Здоровый сад", которые были выданы Ананьеву В.В. только при покупке указанных средств отклоняются апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, Ананьев В.В. в своем заявлении о приобщении к делу вещественных доказательств (вх. N 3033 от 12.05.2017) и на заседании комиссии 22.05.2017 пояснил, что ездил в г. Саяногорск специально, чтобы приобрести данные препараты у ИП Защитиной В.В., препараты и товарные чеки ему выдал продавец магазина, а сами буклеты ему выдала непосредственно сама ИП Защитина В.В.

Также в своем заявлении о нарушении законодательства о рекламе (вх. N 25 от 09.01.2017) Ананьев В.В. и на заседании комиссии 21.04.2017 пояснил, что после того, как прочитал в газете "Сияние земли. Вестник Абаканского центра Союза природного земледелия", он пришел в магазин "Сияние" на ул. Чкалова, 24, где работает Худякова Л.А., где ему были выданы бесплатно буклеты, которые он забрал.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что размещённая на Интернет-сайте http://agro-m.ru информация также носит рекламный характер.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в приведённом заявителем письме от 13 сентября 2012 года N АК/29977, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещённая на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, а также на страницах производителя или продавца данных товаров в социальных сетях в Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п., следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

В пункте 1 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что при применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

В силу части 1 статьи 495 ГК РФ продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже, соответствующую установленным законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам предоставления такой информации.

Согласно части 1 статье 10 Закона "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона "О защите прав потребителей" информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать:

наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение;

сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), в отношении продуктов питания сведения о составе (в том числе наименование использованных в процессе изготовления продуктов питания пищевых добавок, биологически активных добавок, информация о наличии в продуктах питания компонентов, полученных с применением генно-инженерно-модифицированных организмов, в случае, если содержание указанных организмов в таком компоненте составляет более девяти десятых процента), пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях. Перечень товаров (работ, услуг), информация о которых должна содержать противопоказания для их применения при отдельных заболеваниях, утверждается Правительством Российской Федерации;

цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг), в том числе при оплате товаров (работ, услуг) через определенное время после их передачи (выполнения, оказания) потребителю, полную сумму, подлежащую выплате потребителем, и график погашения этой суммы;

гарантийный срок, если он установлен;

правила и условия эффективного и безопасного использования товаров (работ, услуг)

информацию об энергетической эффективности товаров, в отношении которых требование о наличии такой информации определено в соответствии с законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности;

срок службы или срок годности товаров (работ), установленный в соответствии с настоящим Законом, а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению;

адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца), уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера;

информацию об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг), указанных в пункте 4 статьи 7 настоящего Закона;

информацию о правилах продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг);

указание на конкретное лицо, которое будет выполнять работу (оказывать услугу), и информацию о нем, если это имеет значение, исходя из характера работы (услуги);

указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений.

Если приобретаемый потребителем товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки), потребителю должна быть предоставлена информация об этом.

Из анализа указанных норм вместе с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, следует, что для разграничений понятий информации и рекламы необходимо обратиться непосредственно к содержанию размещенного текста.

Исходя их характера предоставляемой на официальном интернет-сайте http://www.agro-m.ru/ информации, следует, что данная информация в своей совокупности направлена не столько на информирование потребителей о товарах - препаратах "Экоберин" и "Здоровый сад", а непосредственно на привлечение внимания к данному объекту рекламирования и его продвижению на рынке сельхозудобрений; - о чем свидетельствует размещенный на сайте текст следующего содержания:

"Без биокомплексов "Здоровый сад" и "Экоберин" не вырастить экологически-чистый урожай в 40-50 км от городов и в 2-х км от крупных автодорог, нитраты и токсины будут выше допустимых норм! За счет применения биокомплексов "Здоровый сад" и "Экоберин" увеличивается урожайность и улучшается лежкость при хранении. Плоды экологически чистые. Обеспечивается надежная защита растений от различных вредных факторов", "биокомплекс "Экоберин" - единственно известный препарат для защиты хвойных растений и др. от весеннего ультрафиолетового излучения", "Здоровый сад" на сегодняшний день - самый экологически чистый... способ оздоровления растений", "если Вы действительно хотите иметь на своём участке экологически чистую продукцию, то сразу обрабатывайте свой сад и огород препаратом "Здоровый сад" и т.д.; приводятся ссылки на мнение о влиянии препаратов ведущих научных и исследовательских учреждений, известных садоводов; формируется представление потребителя о необходимости использования одновременного использования спорных препаратов.

Таким образом, на Интернет-сайте http://agro-m.ru размещено информации больше, чем об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования.

Из акта осмотра Интернет-сайта N 3 и приложенных к нему скриншотов исследуемых страниц следует, что на главной странице http://agro-m.ru (в верхней её части) размещён баннер следующего содержания: "Здоровый сад. Оздоравливай сад - получай результат!" (том 3, л.д. 113). При открытии страницы "Биокомплексы" (www.agro-m.ru/0.2/katalog-tovarov/biokompleks) картинка с препаратами "Экоберин" и "Здоровый сад" и сопровождающим её рекламным текстом выделена с помощью размера (как картинки, так и шрифта) относительно других товаров, информация о которых размещена на данной странице (том 3, л. д. 118-120).

Довод ООО "Агро ЭМ" о том, что на странице "Биокомплексы" (ссылка http://www.agro-m.ru/0,2/katalog-tovarov/biokompleksA отсутствуют изображения, о каких-либо иных препаратах, кроме препарата "Здоровый сад", в связи с чем, не использовались средства для выделения спорных товаров на сайте среди однородных товаров других производителей опровергается материалами дела, а именно актом осмотра интернет-сайта N 3 от 09.03.2017, а также приложением NN 2 и 2.1 к нему. Представленная ООО "Агро ЭМ" вместе с апелляционной жалобой распечатка страницы сайта http://archive.org/web/, в свою очередь является распечаткой совсем иной интернет-страницы сайта http://www.agro-m.ru/ (ссылка http://www.agro-m.ru/0,2/katalog-tovarov/biokompleks,0,0J/), являющейся приложением NN 3 и 3.1 к акту осмотра интернет-сайта, раскрывающей информацию непосредственно о препарате "Здоровый сад", а не распечаткой интернет-страницы с информацией о каталоге биокомплексов, где и были использованы картинки, для выделения спорных товаров на сайте среди однородных товаров других производителей.

На основании изложенного, довод заявителя о том, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что лозунг на главной странице сайта www.agro-m.ru "Здоровый сад. Оздоравливай сад - получай результат!" способен привлекать внимание потребителей к товару "Экоберин" не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Доводы заявителя о том, что лозунг "Здоровый сад. Оздоравливай сад - получай результат!" характеризует общее содержание контента всего сайта, а также о том, что сопровождающее его графическое изображение листа дерева полностью отличается от вида товарного знака средства "Здоровый сад" не умаляет вышеизложенных фактических обстоятельств, свидетельствующих о том, что спорная информация о препаратах "Экоберии" и "Здоровый сад", размещенная в буклетах и на интернет-сайте http://www.agro-rfl.ru/ соответствует понятию реклама.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что спорная информация о препаратах "Экоберии" и "Здоровый сад", размещенная в буклетах и на интернет-сайте http://www.agro-rfl.ru/ соответствует понятию реклама.

Оспаривая решение от 09 июня 2017 года, заявитель не согласился с выводами Хакасского УФАС России в части признания ООО "Агро ЭМ" рекламодателем (применительно к рекламе, размещённой в буклетах и на Интернет-сайте http://agro-m.ru) и рекламораспространителем (применительно к рекламе, размещённой в буклетах к спорным препаратам).

Согласно пунктам 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель -изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания текста буклета препарата "Здоровый сад", следует, что в нем содержится информация следующего содержания: "Изготовлено ООО Предприятие "Гомеовенче", Россия по Заказу ООО "Агро ЭМ", 194044, г. Санкт-Петербург, ул. Тобольская, д. 12, т.: (812) 333-03-25, e-mail: agro-m.spb@rambler.ru, madifico@rambler.ru", следует, что в буклете имеется прямая ссылка на то, что данные препараты и буклеты непосредственно были изготовлены ООО Предприятие "Гомеовенче" для реализации ООО "Агро ЭМ".

В буклете препарата "Экоберин", в свою очередь, размещена информация следующего содержания: "Разработчик ООО "Предприятие Гомеовенче" Россия. Изготовлено по заказу ООО "Агро ЭМ". 194044, г. Санкт-Петербург, ул. Тобольская, 12. Т. (812)333-03-25 сайт: www.agro-m.ru. E-mail: agro-m.spb@rambler.ru, madifico@rambler.ru". Из содержания данного буклета следует, что помимо прямого указания на непосредственного продавца данного товара ООО "Агро ЭМ" также указан адрес официального интернет-сайта общества, на котором, как было указано выше, предлагаются к продаже различные товары, а именно: свою продукцию и товары для сада или дачного участка.

Таким образом, в рассматриваемых буклетах прямо указано лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы, а вывод заявителя со ссылкой на письмо изготовителя препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" ООО "Предприятие "Гомеовенче" исх. N 232 от 01.11.2017, о том, что надпись на буклетах "Изготовлено по заказу ООО "Агро ЭМ" относится к изготовлению товаров, а не к буклетам отклоняется апелляционным судом, поскольку прямо противоречит содержанию буклетов.

Общество указывает на следующие обстоятельства: спорные буклеты были изготовлены ООО "Предприятие Гомеовенче" во исполнение договора о сотрудничестве, заключённого 25 января 2011 года между ООО "Агро ЭМ" и ООО "Предприятие Гомеовенче" и фактически не исполненного со стороны ООО "Агро ЭМ", поскольку в связи с прекращением в 2012 предпринимательской деятельности ООО "Агро ЭМ", общество не заказывало и не продавало ни спорный товар, ни спорные буклеты. Исполнение обязательств по договору о сотрудничестве от 25 января 2011 года со стороны ООО "Агро ЭМ" было прекращено, в связи с чем, заявитель не является рекламодателем применительно к спорным буклетам.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции отклоняет данный довод общества, поскольку факт неведения предпринимательской деятельности, как и всякий отрицательный факт, не может быть доказан, но при этом общество не было ликвидировано; последующее неисполнение обязательств одним из контрагентов не влияет на установление лица, определившего объект рекламирования и содержание рекламы до этого момента; поэтому приостановление либо не приостановление предпринимательской деятельности не имеет правового значения для рассмотрения спора о законности принятого антимонопольным органом решения по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Для потребителя рекламы о препаратах "Экоберин" и "Здоровый сад", распространенной в буклетах, лицом, определившим их содержание относительно препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", является ООО "Агро ЭМ", на сайте которого можно получить дополнительную информацию (а возможно и приобрести) данные препараты, где, как было установлено Арбитражным судом Республики Хакасия, также размещалась реклама данных препаратов.

Кроме того, доводы о том, что договор о сотрудничестве от 25.01.2011, между ООО "Агро ЭМ" и ООО Предприятие "Гомеовенче" был действительно расторгнут, либо его действие прекратилось в соответствии с положениями гражданского законодательства Российской Федерации являются несостоятельными и в силу того ни в ходе рассмотрения дела N 11-Р-17 о нарушении законодательства о рекламе, ни в Арбитражный суд Республики Хакасия доказательств этого представлено не было. Вместе с тем, в силу части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что для потребителя, изучившего рекламные буклеты, лицом, определившим их содержание относительно препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", является ООО "Агро ЭМ", на сайте которого можно получить дополнительную информацию (а возможно и приобрести) данные препараты.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Апелляционный суд полагает, что оценивая рекламные буклеты, как способ воздействия на мнение широкого круга граждан, такое воздействие должно подлежать оценке с позиции рядового потребителя (о возможности применения данного критерия при оценке информации, адресованной потребителям, не являющимся специалистами в каком либо вопросе, свидетельствует судебная практика, например, пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", пункт 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"). С позиции рядового потребителя спорные буклеты создают мнение о том, что лицом определившим их содержание относительно препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", является ООО "Агро ЭМ".

На сайте http://agro-m.ru, владельцем которого является ООО "Агро ЭМ", что установлено Хакасским УФАС России и не оспорено заявителем, также присутствует реклама препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад".

Заявитель считает, что суд необоснованно посчитал, что содержание буклетов подлежало утверждению, поскольку договор о сотрудничестве не позволяет сделать такой вывод, потому что вопросы рекламы препаратов сторонами в договоре о сотрудничестве не урегулированы.

Действительно, вопросы рекламы спорных препаратов в договоре о сотрудничестве от 25 января 2011 года сторонами не урегулированы.

Вместе с тем, в пункте 2.1 договора о сотрудничестве от 25 января 2011 года (т. 5, л.д. 91) указано, что ООО "Предприятие Гомеовенче" разрабатывает инструкции по использованию препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", информационные буклеты и новую упаковку товаров для целей их продажи в доработанном виде в качестве пищевых продуктов.

ООО "Агро ЭМ" при этом обязалось выполнять функции дистрибьютора, закупать продукцию и реализовывать ее на территории Российской Федерации.

То есть буклеты должны способствовать продаже, что является прямой целью деятельности ООО "Агро ЭМ" в рамках данного договора.

Доказательств того, что договор расторгнут либо его действие прекратилось в соответствии с положениями гражданского законодательства Российской Федерации суду не представлено.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, Хакасское УФАС России правомерно пришло к выводу о том, что ООО "Агро ЭМ" является рекламодателем в отношении спорных буклетов и информации, размещённой на Интернет-сайте http://agro-m.ru.

Довод заявителя о том, что рекламодатель определяется не на момент изготовления буклетов, а на момент введения рекламных буклетов в хозяйственный оборот, то есть на момент доведения информации в рекламных буклетах до потребителей, отклоняется апелляционным судом.

Согласно пунктам 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из буквального толкования вышеприведенных норм Закона о рекламе следует, что именно рекламодатель определяет объект рекламирования и (или) содержание рекламы, в то время как рекламораспространитель определяется не на момент изготовления буклетов, а на момент введения рекламных буклетов в хозяйственный оборот.

В то время суд первой инстанции не нашел доказанным вывод управления о том, что общество является рекламораспространителем в отношении спорных рекламных буклетов препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад".

Апелляционный суд согласен с данным выводом суда первой инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства изготовления ООО "Агро ЭМ" спорных рекламных буклетов, их распространения на территории Республики Хакасия, в том числе путём приложения к покупке препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", иным способом доведения до неопределённого круга лиц. В оспариваемом решении данный вывод управления не мотивирован.

Учитывая изложенное, оснований для признания ООО "Агро ЭМ" рекламораспространителем спорной рекламы посредством рекламных буклетов препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" не имеется.

Относительно доводов ООО "Агро ЭМ" о вкладышах в буклетах препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", а также об отсутствии нарушений требований пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

Решением от 09 июня 2017 года спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу названной нормы в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

Как следует из материалов дела, препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" не являются лекарственными средствами, отсутствует регистрация названных препаратов в государственном реестре лекарственных средств. В этой связи вышеуказанное требование распространяется на рекламу данных препаратов.

Пленум Высшего арбитражного суда РФ в пункте 23 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснил судам применение положений пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе, касающейся запрета в рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

В указанных разъяснениях Пленума Высшего арбитражного суда РФ отражено, что может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом (свойством), тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Как верно отметил суд первой инстанции Законом о рекламе под понятием "лечебной свойство" понимается положительное влияние на течение болезни. В данном понимании названный термин используется только для целей регулирования сферы действия Закона о рекламе. Законодательство Российской Федерации не содержит другого определения понятия "лечебное свойство".

Законодателем также не раскрываются понятия "болезнь", "течение болезни", "положительное влияние на течение болезни". В этой связи данные понятия должны рассматривается с позиции законодательства об охране здоровья граждан в Российской Федерации.

Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан в Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ).

В статье 2 Закона N 323-ФЗ раскрываются следующие понятия:

заболевание - возникающее в связи с воздействием патогенных факторов нарушение деятельности организма, работоспособности, способности адаптироваться к изменяющимся условиям внешней и внутренней среды при одновременном изменении защитно-компенсаторных и защитно-приспособительных реакций и механизмов организма;

состояние - изменения организма, возникающие в связи с воздействием патогенных и (или) физиологических факторов и требующие оказания медицинской помощи;

медицинская помощь - комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг;

медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение;

профилактика - комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания;

лечение - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни;

медицинское вмешательство - выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности.

Запрет на указание в рекламе на лечебные свойства объекта рекламирования поставлен в противовес лекарственных средств, на лечебные свойства которых может быть указано при их рекламировании.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федеральный закон от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

По смыслу указанных положений в их совокупности следует, что в понятие "лечебное свойство" объекта рекламирования включены непосредственно лечение заболевания, устранение или облегчение симптомов заболевания, профилактика, которые оказывают положительное влияние на течение заболевания.

Общество, оспаривая решение управления, указало на отсутствие в спорной рекламе сведений о лечебных свойствах препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", выпускаемых в настоящее время по новой технологии бесконтактного структурирования со ссылкой на то, что запрета на указания на профилактические свойства объекта рекламирования, не являющегося лекарственным средством, Закон о рекламе не содержит. Процитированная судом в решении информация во вкладышах к буклетам к препаратам "Здоровый сад" и "Экоберин" сводится именно к указанию на способность предупреждения заболеваний. На сайте ООО "Агро ЭМ" приведена история о создании 15 лет назад аналогичного гомеопатического лекарственного препарата, который оказывал положительное влияние на нервную систему плода у беременных женщин.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции не находит обоснованным доводы заявителя.

В рекламном буклете препарата "Экоберин" приведены примеры влияния средства на здоровье человека: "Экоберин" защищает печень, повышая в 2 раза уровень защитных ферментов печени. В результате она активно перерабатывает попавший в организм токсин, обезвреживая его. Таким образом, впервые в мире было найдено противоядие к этому экологическому супер яду 21 века - бензолу"; "Экоберин" предохраняет от повреждения свинцом чувствительные к нему ткани, не снижая содержания свинца в тканях организма";

"защита от жёсткого ультрафиолета - эффекта озоновой дыры, перегрева и солнечных ожогов" (женщина оздоровилась, принимая "Экоберин", путём избавления от кожного зуда, появлявшегося при нахождении на солнце; облив водой с раствором "Экоберин" и обтирание льдом из этого раствора помогло женщине напряжённо работать в жару; обливание водой с раствором "Экоберин" вернуло нормальный вид кожи артиста балета после солнечного ожога; "охрана от стресса" (с помощью средства "Экоберин" студенты в 2 раза реже стали болеть простудами, у них активизировались процессы переключения внимания, тем самым выросла сообразительность и скорость принятия решений в стрессовой обстановке во время сессии); "защита от гипоксии" (у беременных, принимавших "Экоберин" сохранился высокий уровень гемоглобина. У тех, кто не принимал "Экоберин", гемоглобин к концу беременности снизился до уровня анемии); "Экоберин" как средство природной косметики" (у студентов, ежедневно обтиравших лицо с помощью льда "Экоберин" повысились тонус и упругость кожи, возросла устойчивость кожи к обветриванию и воздействию климатических нагрузок, зажили трещины кожи пальцев, особенно выраженными изменения были у тех, кто имел проблемы с кожей, у родственников студентов, обливавшихся раствором "Экоберин", подтянулась даже обвисшая кожа тела, у женщины не только омолодилась кожа лица, но и исчезли приступы астмы, беспокоившие её в течении 15 лет); "рецепт лечения вен" (перед сном протирайте проблемные ноги (с расширенными венами) кубиками льда "Экоберин" от стоп к паху. Перед протиранием кубик обмакните в чашку с пищевым уксусом); "Экоберин" - как главный элемент Оздоровительной программы". В подтверждение действенности препарата указано на проведение "в течение 19 лет специалистами научных медицинских наблюдений".

В рекламном буклете препарата "Здоровый сад" приведены примеры использования средства в лечебных целях, дана рецептура для такого использования: "Более 18 лет садоводы используют "Здоровый сад" для своих растений. За это время многие из Вас открыли для себя совершенно новые его лечебные качества"; "... Это проявляется устранением симптомов болезни"; "водно-спиртовой раствор с использованием крупинок "Здоровый сад" "использовать для смазывания кожных воспалительных элементов - прыщи, герпетические высыпания ("простуда") на губах и в носу, порезы, ссадины; смазывания ногтей при их разрушении: слоящиеся ногти, грибковое поражение ногтей" (случаи из практик: мужчина глубоко порезал руку на садовом участке, приготовил водно-спиртовой раствор "Здоровый сад" и залил рану. Рана зажила очень быстро и очень качественно; у 60-летней женщины слоились ногти на руках. Она стала их ежедневно смазывать спиртовым раствором "Здоровый сад". Ногти перестали слоиться; группа студентов медицинского института, страдающие высыпанием герпеса на губах, смазывала водно-спиртовым раствором "Здоровый сад". Результат: на стадии появления зуда или красного пятна - полностью исчезали и более не появлялись, на стадии пузырей - воспаление уменьшалось, пузыри подсыхали и больше не увеличивались; группа садоводов, страдающих "грибковыми" поражениями ногтей, оздоровилась путём применения метода, включающего в себя использование водно-спиртового раствора "Здоровый сад"); "Крупинки (гранулы принимают под язык в день при аллергических реакциях - слезотечение, чихании, насморке в добавление к основной противоаллергической терапии; используют для приготовления лечебной клизмы при высокой температуре и для очистки организма"; "масляный раствор "Здорового сада" употреблять для смазывания кожи при массаже, для заживления трофических язв, при воспалении кожи (солнечные ожоги, косметические проблемы вместо крема, от угрей), для втирания в рефлекторные зоны Захарьина - Геда)".

На Интернет-сайте http://agro-m.ru также отражена реклама препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад", формирующая представление потребителя об обладании ими лечебными свойствами, что подтверждается следующим содержанием текстов: "биокомплекс "Здоровый сад" на кухне. При замачивании плодов в растворе от 40 мин. до 1 час. 30 мин.:... это важно для питания детей, беременным женщинам, лицам, склонным к пищевой аллергии, лицам, имеющим нарушения микрофлоры кишечника и тем, кто заботится о своём здоровье"; "биокомплекс "Экоберин" для человека:... улучшает функции работы печени, кишечника, лёгких, эндокринной системы - главных систем, обезвреживающих токсины в организме, повышает упругость кожи и оказывает омолаживающее действие при аппликациях льда на кожу, приготовленного из водного раствора "Экоберина"; "при обработке сада не требуется никаких защитных средств, поскольку чем больше "Здорового сада" и "Экоберина" попадает на вашу кожу, тем лучше для неё - значительно уменьшаются косметические дефекты, связанные с работой в саду, на земле (сухость, трещины, воспаления, ранки)"; и другие аналогичные рекламным буклетам тексты.

При этом и в рекламных буклетах, и на Интернет-сайте имеются ссылки на подтверждение влияния биокомплексов "Экоберин" и "Здоровый сад" ведущими учёными, в том числе Санкт-Петербургской Медицинской Академии последипломного образования.

Таким образом, в спорной рекламе имеется как прямое указание на лечебные свойства препаратов, так и направленность на формирование у потребителя на наличие таких свойств, в том числе приведения "случаев" из практики, в силу чего апелляционный суд отклоняет довод заявителя о том, что часть перечисленных на сайте www.agro-m.ru свойств препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" относится к косметическим свойствам.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что спорная реклама не соответствует требованиям пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Общество в заявлении и в жалобе указывало, что в отношении вкладыша выводы УФАС не верны - общество не согласовывало содержание вкладыша, вкладыш по внешним признакам отличается от буклета.

Апелляционный суд исходит из того, что всякое действие хозяйствующего субъекта имеет цель; цель распространения вкладышей не отличается от цели распространения буклетов и иной информации, обсуждаемой в данном деле (привлечение внимания к объектам рекламирования); информация, имеющаяся во вкладыше, не противоречила общему тексту рекламного буклета, а, напротив дополняло содержание текста буклета поскольку информация распространенная о препаратах "Экоберин" и "Здоровый сад", распространенная в буклетах и на интернет-сайте http://agro-m.ru помимо указания как на лечебные свойства, содержало текст о подтверждении влияния биокомплексов "Экоберин" и "Здоровый сад" ведущими учёными, в том числе Санкт-Петербургской Медицинской Академии последипломного образования.

То есть фактически вкладыш является частью буклета, его кратким изложением. Оснований для их раздельной оценки нет. Никаких противопоставляющих их признаков не имеется.

Суд первой инстанции обосновано отклонил данный довод ООО "Агро ЭМ" также указав, что обществом не было представлено каких-либо доказательств о том, что им был согласован буклет без вкладыша.

В решении от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17 спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе.

В силу названных положений Закона о рекламе не допускается реклама товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации, а также товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Антимонопольный орган, на основании рекламы препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" пришло к выводу, что поскольку они применяются в сельскохозяйственных целях (растениеводство), то, соответственно, являются агрохимикатами либо пестицидами.

В этой связи в силу положений Федерального закона от 19 июля 1997 года N 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами" (далее - Закон N 109-ФЗ) названные препараты подлежат государственной регистрации, в целях их производства и реализации должно быть получено разрешение уполномоченного федерального органа государственной власти. Спорные препараты не зарегистрированы в установленном порядке в Государственном каталоге пестицидов и агрохимикатов, разрешённых к применению на территории Российской Федерации, следовательно, их реклама не допустима.

В материалы дела представлены сертификаты соответствия, в том числе от 28 марта 2017 года N РОСС RU.АД44.Н00071, на продукцию: сырьё для пищевой промышленности торговой марки "Гомеовенче" - Сахар гранулированный: "Гомеовенче", "Живосок", "Око", "Здоровый сад", "Экоберин", "Лик", "Грибной", в упаковке из полимерных материалов, массой нетто от 5 грамм до 500 грамм (том 6, л.д. 3 ); протокол лабораторных испытаний от 24 марта 2017 года N 553123 на соответствие ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (том 2, л.д. 31 -32).

В соответствии с Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011) он устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента (пункт 1 статьи 1 ТР ТС 021/2011).

Согласно пункту 1 статьи 3 ТР ТС 021/2011 объектами технического регулирования настоящего технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Под пищевой продукцией понимаются продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в ёмкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырьё (статья 4 ТР ТС 021/2011)

То есть представленные обществом документы свидетельствуют, что препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" сертифицированы в качестве сырья для пищевой промышленности (пищевых продуктов).

Суд первой инстанции счел, что это исключает отнесение данных средств к пестицидам или агрохимикатам. Антимонопольный орган указывает, что законодательных оснований для такого противопоставления нет, а следовательно препараты могли использоваться и в данном качестве.

Апелляционный суд исходит из того, что вменяемый УФАС обществу состав предполагает обязательность доказывания того, что препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" являются пестицидами либо агрохимикатами, независимо от того, чем они являются еще. Обязанность по доказыванию этих обстоятельств возлагается при этом на УФАС.

Законом N 109-ФЗ раскрывается понятие "государственная регистрация пестицидов и агрохимикатов", под которым понимается регистрация пестицидов и агрохимикатов, на основании которой федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий организацию регистрационных испытаний и государственную регистрацию пестицидов и агрохимикатов, даёт разрешения на производство, применение, реализацию, транспортировку, хранение, уничтожение, рекламу, ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации пестицидов и агрохимикатов.

Статьёй 3 Закона N 109-ФЗ запрещён оборот пестицидов и агрохимикатов, которые не внесены в Государственный каталог пестицидов и агрохимикатов, разрешенных к применению на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 12 Закона N 109-ФЗ государственная регистрация пестицидов и агрохимикатов проводится специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим организацию регистрационных испытаний и государственную регистрацию пестицидов и агрохимикатов, на основе заключений экспертизы результатов регистрационных испытаний пестицидов и агрохимикатов на срок два года в случае необходимости проведения дополнительных исследований по оценке опасности негативного воздействия пестицидов и агрохимикатов на здоровье людей и окружающую среду. В остальных случаях государственная регистрация пестицидов и агрохимикатов осуществляется на срок десять лет.

Порядок государственной регистрации пестицидов и агрохимикатов устанавливается специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим организацию регистрационных испытаний и государственную регистрацию пестицидов и агрохимикатов.

Гражданину или юридическому лицу по решению специально уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего организацию регистрационных испытаний и государственную регистрацию пестицидов и агрохимикатов, выдается регистрационное свидетельство о государственной регистрации пестицида и (или) агрохимиката.

Пестицид или агрохимикат вносится в Государственный каталог пестицидов и агрохимикатов, разрешённых к применению на территории Российской Федерации.

Таким образом, именно исходя из факта государственной регистрации, Министерство сельского хозяйства Российской Федерации даёт разрешения на производство, применение, реализацию, транспортировку, хранение, уничтожение, рекламу, ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации пестицидов и агрохимикатов.

Согласно статье 1 Закона N 109-ФЗ под пестицидами понимаются химические или биологические препараты, используемые для борьбы с вредителями и болезнями растений, сорными растениями, вредителями хранящейся сельскохозяйственной продукции, бытовыми вредителями и внешними паразитами животных, а также для регулирования роста растений, предуборочного удаления листьев (дефолианты), предуборочного подсушивания растений (десиканты); агрохимикаты - удобрения химического или биологического происхождения, химические мелиоранты, кормовые добавки, предназначенные для питания растений, регулирования плодородия почв и подкормки животных. Данное понятие не применяется в отношении торфа.

Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 10 июля 2007 года N 357 утверждён Порядок государственной регистрации пестицидов и агрохимикатов (далее - Порядок N 357).

Согласно пункту 3 Порядка N 357 процедура государственной регистрации пестицидов и агрохимикатов включает в себя: а) организацию регистрационных испытаний пестицида или агрохимиката; б) организацию и проведение экспертизы регламентов применения пестицида или агрохимиката; в) организацию и проведение экспертизы результатов регистрационных испытаний пестицида или агрохимиката; г) государственную регистрацию пестицида или агрохимиката; д) выдачу свидетельства о государственной регистрации пестицида или агрохимиката заявителю; е) внесение пестицида или агрохимиката в Государственный каталог пестицидов и агрохимикатов, разрешенных к применению на территории Российской Федерации.

Приложениями N 1 и N 2 к Порядку N 357 утверждены формы "Сведения о пестициде" и "Сведения об агрохимикате". Названные формы включают в целом разную информацию о препаратах, сведения о которых подаются в уполномоченный орган.

Таким образом, пестициды и агрохимикаты имеют различный состав и различные цели их использования, следовательно, к ним предъявляются различные требования по изготовлению, транспортировке, хранению и т.д. Данные средства объединяет вопросы обеспечения безопасного обращения в целях охраны здоровья людей и окружающей среды.

В ходе рассмотрения дела Хакасским УФАС России экспертиза препаратов "Экоберин" и "Здоровый сад" не проводилась, отнесение данных средств к пестицидам или агрохимикатам сделано исключительно на основании определений, указанных в Законе N 357- ФЗ, описаниях препаратов и письмах.

В оспариваемом решении антимонопольный орган в подтверждение своей позиции сослался на письма, адресованные физическому лицу, обратившемуся в антимонопольный орган, государственного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт защиты растений" (ГНУ ВИЗР Россельхозакадемии) от 05 апреля 2013 года N К-011/58, Сельскохозяйственного института федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (ХГУ им. Н.Ф. Катанова) от 16 апреля 2014 года N 121.

Согласно названным письмам у спорных препаратов не выявлен отчётливый защитный эффект в отношении возбудителей болезней растений (вывод сделан старшим научным сотрудником на основании предварительного лабораторного исследования "Экоберина" в инициативном порядке), они могут оказывать положительное влияние на рост и развитие растения, благодаря наличия в них магния, который входит в состав хлорофилла (фотосинтетический пигмент), то есть по сути, являются микроудобрением (вывод сделан завкафедрой агрономии на основании описания в рекламных буклетах и информации из сети Интернет).

Вместе с тем, как обоснованно установлено судом первой инстанции, данные выводы носят предположительный характер, не подтверждены какими-либо результатами исследований, отражённых в соответствующих заключениях, сделаны вне рамок рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом управление критически отнеслось к письму общества с ограниченной ответственностью "Международный Центр Сертификации и Экспертизы" от 08 июня 2017 года N 03-10/57 как противоречащему вышеназванным письмам без обоснования принятия одних писем и отклонения другого.

В своём письме ООО "Международный Центр Сертификации и Экспертизы" указало, что продукция Сахара гранулированные "Здоровый сад" и "Экоберин" торговой марки "Гомеовенче", являющиеся продуктами переработки сахарной свеклы и предназначенные для улучшения качества растительной пищи. По своему составу не являются пестицидом и агрохимикатом. Основное используемое сырьё: сахарная крупка, экстракт барбариса, вода питьевая по ГОСТ Р 51232 и СанПиН 2.1.4.1074.

УФАС в апелляционной жалобе указывает, что:

- в пункте 5 технического регламента Евразийского экономического союза "О требованиях к минеральным удобрениям" (TP ЕАЭС 39/2016) дано понятие микроудобрение - минеральное удобрение, в котором питательными элементами являются микроэлементы;

- как следует из содержания рекламы, в своем составе препарат "Здоровый сад" имеет вспомогательные химические вещества, такие, как золото, соли калия, магния и натрия. Препарат "Экоберин", в свою очередь, дополнительно содержит вспомогательные биологические вещества: роза, барбарис, женьшень, золотая роза;

- из дополнительных письменных пояснений ООО "Агро ЭМ" от 31.05.2017 и статьи "Альтернативная защита растений - будущее гомеопатии" (Гусев С.П., Коваленко Т.В., Коваленко В.С.) следует, что новое средство "Здоровый сад" для защиты яблонь и повышения их жизнестойкости _ на основе сахарных гранул структурировано под действием сбалансированного набора микроэлементов (калий, магний, золото и т.д. в разведениях более 200С (100-200, т.е. 10-400)_";

- в своих пояснениях (вх. N 3138 от 17.05.2017) ООО "Предприятие "Гомеовенче" (разработчик данных препаратов) так же подтвердило наличие микроэлементов в указанных препаратах;

- сельскохозяйственный институт ФГБОУ ВПО "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" в своем ответе 16.04.2014 г. за исх. N . 121 заявителю по делу о нарушении законодательства о рекламе Ананьеву В.В. указал, что гомеопатические препараты "Экоберин" и "Здоровый сад" на основе сахарозы могут оказывать положительное влияние на рост и развитие растений, благодаря наличию в них магния, который входит в состав хлорофила (фотосинтетический пигмент), то есть по сути, являются микроудобрением.

В отсутствие проведенных антимонопольным органом исследований апелляционный суд критически относится к информации о наличии в спорных препаратах набора микроэлементов (калий, магний, золото и т.д. в разведениях более 200С (100-200, т.е. 10-400), так как согласно общепринятым в настоящее время научным данным, в видимой части Вселенной порядка 1080 атомов, что исключает возможность классификации спорных препаратов в качестве микроудобрений, агрохимикатов или пестицидов.

Апелляционный суд учитывает пояснения заявителя о том, что сахарные гранулы "Экоберин" и "Здоровый сад" не содержат в своем составе веществ, которыми они структурируется, то есть препарат "Экоберин" не содержит розу, барбарис, женьшень и золотую розу, а препарат "Здоровый сад" не содержит золото, соли калия, магния и натрий. Гранулированные сахара лишь структурируются бесконтактным методом под воздействием вышеуказанных веществ. Технология производства структурированных гранулированных Сахаров "Экоберин" и "Здоровый сад" запатентована в России и охраняется патентом па изобретение N 2 298 399 С2. Данная технология структурирования воды широко известна в научных кругах, что подтверждается представленными в материалы дела диссертацией на соискание учёной степени доктора биологических наук СВ. Зенина на тему: "Структурированное состояние воды как основа управления поведением и безопасностью живых систем", а также многочисленными научными публикациями.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности вывода управления о несоответствии спорной рекламы требованиям пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Таким образом, пункт 1 решения Хакасского УФАС России от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17 подлежит признанию незаконным в части признания спорной рекламы ненадлежащей ввиду нарушения требований пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе, как не соответствующего положениям названного Закона. В остальной части пункт 1 оспариваемого решения правомерно признан судом первой инстанции законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для вывода о нарушении прав и законных интересов общества не имеется.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдаёт предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаётся на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении её распространения.

В соответствии с пунктом 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508 (далее - Правила N 508), резолютивная часть решения должна содержать: сведения о выдаче предписания (предписаний) с указанием лица (лиц), которому оно выдаётся.

Пунктом 4 оспариваемого решения комиссия управления пришла к выводу о наличии оснований для выдачи ООО "Агро ЭМ" предписания от 09 июня 2017 года по делу N 11 -Р-17.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что поскольку на момент вынесения оспариваемого решения нарушение пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе не прекращено, у комиссии антимонопольного органа имелись основания для указания нём на выдачу соответствующего предписания.

На основании решения от 09 июня 2017 года по делу N 11-Р-17 обществу выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации, а именно: в срок до 10 июля 2017 года прекратить размещение ненадлежащей рекламы, не соответствующей требованиям пункта 6 части 5 статьи 5, пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Учитывая признание недоказанным вывод Хакасского УФАС России о наличии в спорной рекламе нарушений требований пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона о рекламе, предписание управления в указанной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным. В остальной части предписание антимонопольного органа является законным и обоснованным, отвечающим принципам конкретности и исполнимости.

Пунктом 7 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 42 Правил N 508, резолютивная часть решения должна содержать указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 7 оспариваемого решения от 09 июня 2017 года комиссией Хакасского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе принято решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения в отношении ООО "Агро ЭМ" и его должностных лиц дел об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая наличие в действиях общества нарушений пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что комиссией управления правомерно принято решение о направлении материалов дела N 11 -Р-17 в отношении ООО "Агро ЭМ" в целях применения мер ответственности в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Следовательно, требования заявителя о признании решения Хакасского УФАС России от 09 июня 2017 года по делу N 11 -Р-17 в оспариваемой части обоснованно не удовлетворены судом первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, уплаченных по чеку-ордеру от 11.12.2017 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что антимонопольный орган в силу пункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "15" ноября 2017 года по делу N А74-13437/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин