Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. N 18АП-16119/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 28 апреля 2018 г. N Ф09-1430/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

31 января 2018 г.

Дело N А07-5332/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Малышева М.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зыковой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГазСтройИнвест" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.10.2017 по делу N А07-5332/2017 (судья Пакутин А.В.),

В заседании приняли участие представители:

Общества с ограниченной ответственностью "ГазСтройИнвест" - Нигматзянова Екатерина Викторовна (паспорт, доверенность от 25.12.2017)

Министерства жилищно-коммунального хозяйства Республики Башкортостан - Бейда Зарема Ринатовна (паспорт, доверенность от 15.01.2016)

открытого акционерного общества "Башкоммунводоконал" - Багаутдинова Рузиля Хакимовна (паспорт, доверенность N 4 от 22.01.2018)

Общество с ограниченной ответственностью "ГазСтройИнвест" (далее - истец, ООО "ГазСтройИнвест") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к Министерству жилищно-коммунального хозяйства Республики Башкортостан (далее - ответчик, Министерство) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта N 4/16-С от 07.09.2016.

Определением суда первой инстанции от 14.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Башкоммунводоканал" (далее - третье лицо, АО "Башкоммунводоканал").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.10.2017 (резолютивная часть решения объявлена 09.10.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Истец не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы податель ссылается на отсутствие у ответчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Истец полагает, что не мог своевременно приступить к выполнению работ поскольку у него отсутствовало разрешение на строительство, строительная площадка не была передана.

Считает, что суд необоснованно отклонил довод о несоответствии проектно-сметной документации требованиям законодательства.

По мнению подателя жалобы отказ в назначении строительно-технической экспертизы необоснован.

До начала судебного заседания ответчик представил в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Истец со ссылкой на необоснованность отказа суда первой инстанции от назначения экспертизы заявил в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, на разрешение которой предложены следующие вопросы:

1) Имеются ли расхождения в объемах работ между проектной документацией, ведомостью объемов работ (приложение N 2 к разделу N 2 технического задания) и сметной документацией, 2) Соответствует ли техническое состояние всех существующих сооружений техническому отчету от 2005 года, проводимого организацией ПНИИ водоснабжения и водоотведения - структурное подразделение ЮРГТУ (НПИ) г. Новочеркасск и если не соответствует, возможно ли строительство объекта в соответствии с проектной и сметной документацией, ведомостью объема работ (приложение N 2 к разделу N 2 технического задания) и техническими условиями, 3) Является ли представленная проектно-сметная документация достаточной для производства работ, указанных в аукционной документации, ведомости объемов работ (приложение N 2 к разделу N 2 технического задания)?

С учетом мнения сторон, коллегия судей, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266 АПК РФ, пришла к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы, ввиду отсутствия правовых оснований предусмотренных ст. 82 АПК РФ. Нарушений ст. 82 АПК РФ судом не допущено.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Данная норма не носит императивного характера, и принятие решения о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Основания для обязательного назначения экспертизы, предусмотренные названной нормой процессуального закона, отсутствуют и не были приведены заявителем в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства о назначении экспертизы, заявленного при рассмотрении апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции также не имеется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Республики Башкортостан (далее ответчик, государственный заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Газстройинвест" (далее истец, генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт N 4/16-С (далее контракт), (т.1, л.д.14-25).

В силу пункта 1.1 контракта государственный заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя генеральный подряд и обязуется в установленный контрактом срок выполнить комплекс строительно-монтажных работ в соответствии с проектно-сметной документацией (с учетом положений, установленных в пунктах N 1, 2, 3 технического задания раздела 2 документации электронного аукциона по результатам которого заключен настоящий контракт), утвержденной приказом Минжилкомхоза Республики Башкортостан от 17.05.2016 N 11/06- 198 по объекту: "Очистные сооружения канализации г. Давлеканово, корректировка (II этап)", Давлекановский район Республики Башкортостан (т.1, л.д.14-25), в соответствии с нормативными требованиями, в состоянии, обеспечивающем его эксплуатацию (п. 1.1, п.6.1 Контракта), а государственный заказчик обязуется производить оплату за выполненные работы (п. 5.2 Контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена работ составляет 94 570 252 руб.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 контракта, начальный срок - не позднее 15 дней с момента передачи заказчиком-застройщиком генеральному подрядчику строительной площадки, конечный срок - 15 ноября 2018 года (п.3.2 контракта).

Сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиком выполнения работ содержащимся в Приложении N 4 к контракту, являющемся неотъемлемой частью контракта.

Согласно графику выполнения работ сторонами установлены следующие сроки выполнения работ: по первому этапу: "Приобретение оборудования", сроки выполнения работ, начало: согласно п.3.2 Контракта, окончание: 15 ноября 2016 года, цена работ по этапу 8 281 833, 05 руб. (без НДС), по второму этапу: сроки выполнения работ, начало: с момента заключения дополнительного соглашения к ГК на 2017 год, окончание: 15 ноября 2017 года, цена по этапу 42372881, 36 руб. (без НДС), сроки выполнения работ, начало: с момента заключения дополнительного соглашения к ГК на 2018 год, окончание: 15 ноября 2018 года, цена по этапу 29 489 566,95 руб. (без НДС).

На основании положений пунктов 3.1-3.3 контракта, последний вступает в силу с момента его подписания и действует до 15.11.2018 года, а в части исполнения обязательств до полного их исполнения. Начало работ не позднее 15 дней с момента передачи заказчиком - застройщиком генеральному подрядчику строительной площадки, окончание работ 15 ноября 2018 года и определяются графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью контракта (Приложение N 4). Заказчик - застройщик в течение пяти рабочих дней со дня подписания контракта предоставляет генеральному подрядчику по акту строительную площадку на период выполнения работ, проектно-сметную документацию.

Письмом от 07.12.2016 N 11-10/7642 ответчик сообщил об одностороннем отказе от исполнения контракта, на основании статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункта 16.1 контракта, в связи с невыполнением истцом строительно-монтажных работ на сумму 9 772 563 руб., с НДС (т.1, л.д. 36).

Полагая, что решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушает его права и законные интересы, является незаконным, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности отказа от исполнения контракта.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции при рассмотрении спора по существу, между сторонами сложились отношения, регулируемые положениями главой 37 ГК РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450 ГК РФ).

Пунктом 16.1 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, решению суда и в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в следующих случаях: - задержки генеральным подрядчиком начала выполнения работ более чем на 15 дней по причинам, не зависящим от заказчика-застройщика; - систематического нарушения генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной (подпункт 2 пункта 2 статьи 450).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450).

Пунктом 16.1 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, решению суда и в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в следующих случаях: - задержки генеральным подрядчиком начала выполнения работ более чем на 15 дней по причинам, не зависящим от заказчика-застройщика; - систематического нарушения генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ.

В рассматриваемом случае, вопреки доводам апелляционной жалобы отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

Указанная правовая позиция сформулирована в пункте 14 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В данном случае, односторонний отказ от исполнения договора мотивирован ненадлежащим исполнением муниципального контракта со стороны общества ООО "ГазСтройИнвест", выразившимся в невыполненении строительно-монтажных работ на сумму 9 772 563 руб. (т.1, л.д. 36).

Из материалов дела усматривается, что согласно Приложению N 5 "Ведомость объемов работ на 2016 по объекту" к контракту, в объем работ на 2016 год включен пункт "Приобретение оборудования" на сумму 9 772 563 руб. (т.1, л.д.127-128).

При этом доказательств приобретения оборудования на указанную сумму истец не представил, факт неисполнения работ, указанных согласно ведомости объемов работ на 2016 год и графику выполнения работ по первому этапу "Приобретение оборудования" на сумму 9 772 563 руб. истец не оспаривал.

В данном случае нарушение со стороны ООО "ГазСтройИнвест", является существенным, поскольку ответчик лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта.

На основании изложенного коллегия судей поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии у Министерства оснований для реализации права на односторонний отказ от исполнения спорного контракта.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Так, в частности судом первой инстанции было установлено, что истец не воспользовался предусмотренным п.1 ст. 719 ГК РФ правом не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

Ссылаясь на отсутствие разрешения на строительство, обновленных технических условий, а также наличие существенных недостатков в переданной проектно-сметной документации, истец не оспаривает факт выполнения им работ "Устройство ограждения. Площадка", "Внеплощадочные сети электроснабжения" на сумму 1543000,40 руб. (т.1, л.д. 93-106).

При этом, как было верно отмечено судом первой инстанции, указанные работы могли выполняться истцом только после фактической передачи строительной площадки, что противоречит доводам последнего о том, что передача строительной площадки не была осуществлена.

Ссылка истца на письмо N 200 от 15.09.2016, которым генеральный подрядчик уведомил государственного заказчика о приостановлении строительно-монтажных работ по причинам отсутствия обновленных технических условий, недостатков, переданной истцу проектно-сметной документации, неисполнения ответчиком обязательства по передаче строительной площадки, разрешения на строительство (т.1, л.д.31-33), подлежит отклонению, поскольку из содержания письма от 17.12.2016 N 337, актов о приемке выполненных работ (форма КС- 2) N 1-01, N 1-02, N 1-03, N 1-04 от 07.12.2016 за период с 07.09.2016 по 07.12.2016, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 07.12.2016 за период 07.09.2016 по 07.12.2016 на сумму 1543000,40 руб. (т.1, л.д. 93-106) усматривается, что строительно-монтажные работы были возобновлены.

Более того, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что проектно-сметная документация, вместе с техническими условиями, положительным заключением государственной экспертизы - прилагались к конкурсной документации N 0101200009516002871: "Электронный аукцион [g010147210/3526g] на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных работ в соответствии с проектно-сметной документацией по объекту "Очистные сооружения канализации г. Давлеканово. Корректировка (II этап)" находилась в открытом доступе по адресу: https://www.roseltorg.ru/trade/view/?id=0101200009516002871 (т.2, л.д. 26-47, л.д. 53-74).

То обстоятельство, что генеральный подрядчик получил всю проектно-сметную документацию без замечаний, подтверждается распиской от 22.09.2016 (т.2, л.д. 75-77, 86-88).

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. К созданию условий, необходимых для выполнения работ, относится обеспечение наличия у подрядчика разрешения на строительство.

В целях создания условий, необходимых для выполнения работ, в том числе по первому этапу контракта, до 15.11.2016, учитывая время необходимое для получения разрешения на строительство, по инициативе ответчика, стороны согласовали новую ведомость объемов работ (Приложение N 5 к контракту) отличную от проекта контракта, размещенного на сайте, стороны предусмотрели приобретение оборудования и исключили строительно-монтажные работы, поскольку для выполнения строительных работ необходимо разрешение на строительство, учитывая, что для покупки оборудования разрешение на строительство не требуется.

Указанная конкурсная документация была размещена в сети Интернет по адресу: https://www.roseltorg.ru/trade/view/?id=0101200009516002871.

Заключенный контракт размещен по адресу http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/documentinfo.html?reestrN umber=2027807661216000018). Проектно - сметная документация прошла обязательную государственную экспертизу, о чем выдано положительное заключение государственной экспертизы N 2-1-5-0194-13 от 21 мая 2013 г. (т.1, л.д. 216- 217)

Поскольку податель апелляционной жалобы не указал, каким именно действующим техническим регламентам не соответствует проектно-сметная документация, соответствующий довод жалобы во внимание не принимается.

Из материалов дела усматривается, что проектно-сметная документация была передана 22.09.2016. Для закупки оборудования у подрядчика в период с 22.09.2016 по 02.01.2017 имелся 71 рабочий день. С учетом даты выдачи разрешения на строительство - 21.10.2017, срок на выполнение первого этапа контракта составлял 50 рабочих дней.

Между тем, истцом не были выполнены действия, направленные на устранение нарушений условий контракта, послужившие основанием для принятия государственным заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 4/16-С от 07.09.2016, а именно, не выполнен 1 этап Контракта по закупке оборудования на сумму 9 772 563 руб., с НДС.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств того, что причиной просрочки исполнения контрактных обязательств истцом, послужило нарушение условий контракта ответчиком, что сделало невозможным выполнение работ по приобретению оборудования, согласно первого этапа контракта.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности отказа суда первой инстанции в удовлетворении его ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы судом отклоняется по следующим основаниям.

Назначение экспертизы (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) также относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Из материалов дела следует, что в ходе производства по делу в суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Из текста определения об отказе в назначении экспертизы от 01.08.2017 (л.д. 98-101, т.2) следует, что данное ходатайство судом было рассмотрено и в его удовлетворении отказано в связи с отсутствием на то правовых оснований.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является верным.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.10.2017 по делу N А07-5332/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГазСтройИнвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

М.Б. Малышев Н.Г. Плаксина