Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2018 г. N 09АП-67665/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2018 г. N Ф05-8347/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 января 2018 г.

Дело N А40-204433/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-204433/16, принятое судьей И.Н. Уточкиным (92-1778),

по заявлению Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области

к ФАС России

третьи лица: 1) Астраханский филиал ПАО "РОСТЕЛЕКОМ", 2) ООО "Научно-производственное предприятие "МВС"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Коршунов К.О. по дов. от 12.09.2017;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, изевещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения, в части пунктов 2, 3, и предписания от 27.09.16 N Т-56/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017 судебные акты по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на необходимость исследования всех имеющих значение для дела обстоятельств и оценки доказательств, имеющихся в деле.

Решением от 25.10.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме. Суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами заинтересованного лица не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители Астраханского филиала ПАО "РОСТЕЛЕКОМ", ООО "Научно-производственное предприятие "МВС" в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 14.07.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru) Министерством строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (Организатор торгов) размещено сообщение N 110716/11042565/02 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию элемента обустройства автомобильных дорог - автоматизированной системы видеоконтроля дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения, контроля за движением тяжеловесных и (или) крупногабаритных транспортных средств, на территории Астраханской области (Конкурс).

ООО "Научно-производственное предприятие "МВС" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Организатора торгов, указав, что Организатором торгов неправомерно отказано в допуске ООО "НПП "МВС" к участию в Конкурсе.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 27.09.2016 принято решение N Т-56/16, которым установлена правомерность отказа в допуске ООО "НПП "МВС" к участию в Конкурсе, а жалоба указанного общества признана необоснованной.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа установила иные нарушения в действиях (бездействии) Организатора торгов.

Согласно п. 2 резолютивной части решения ФАС России от 27.09.2016 Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области признано нарушившим требования ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Согласно п. 3 резолютивной части решения ФАС России от 27.09.2016 - выдать Организатору торгов - Министерству строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обязательное для исполнения предписание.

Согласно предписанию от 27.09.2016 N Т-56/16 Организатору торгов необходимо:

1. Отменить протокол N 1 заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в Конкурсе; протокол N 2 заседания конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников Конкурса;

2. Привести конкурсную документацию Конкурса в соответствие с требованиями Закона о концессиях с учетом оспариваемого решения, в том числе: исключить из конкурсной документации требование предварительного отбора об отсутствии у претендентов на участие в Конкурсе негативных изменений финансового положения за последние 3 (три) финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе; исключить из конкурсной документации квалификационное требование предварительного отбора о подтверждении опыта финансирования создания комплексных систем, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства видеоконтроля за дорожной ситуацией и аналогичные объекты на основе государственно-частого партнерства или аналогичных соглашений; установить в конкурсной документации дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса.

Также Организатору торгов предписано продлить срок подачи заявок на участие в Конкурсе не менее чем на тридцать рабочих дней со дня размещения информации о внесении изменений в конкурсную документацию.

Полагая п. 2 и 3 решения и предписание от 27.09.2016 недействительными, Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок на подачу заявления, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

В соответствии с п. 6.1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О концессионных соглашениях" существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

В силу ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

Согласно ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О концессионных соглашениях" концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В соответствии с ч. 3 ст. 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Как следует из представленных доказательств, Организатором торгов в п. 3.6.2 Конкурсной документации установлено, что заявитель должен подтвердить, что обладает опытом финансирования (за счет собственных или привлеченных средств) создания комплексных систем, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства видеофиксации за дорожной ситуацией или аналогичные объекты на основе концессионных соглашений, соглашений о государственно-частном партнерстве и (или) муниципально-частном партнерстве, инвестиционных соглашений или иных аналогичных соглашений (Опыт финансирования).

Как указывает заявитель, такое требование к претендентам на участие в Конкурсе обусловлено имеющейся негативной практикой неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителей конкурсов обеспечить финансирование реализации таких проектов.

Организатор торгов стремится заключить концессионное соглашение по итогам проведения Конкурса с тем хозяйствующим субъектов, который имеет реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить принятые на себя обязательства и подтвердивший данную способность на практике.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов для реализации инвестиционного проекта по концессионному соглашению, поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для строительства объекта, и данное требование является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства.

Вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, согласно которой условие торгов может быть признано незаконным только тогда, когда будет установлено, что данное условие включено специально для обеспечения победы конкретному участнику конкурса, а именно: "требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур".

При таких обстоятельствах вопреки доводам апелляционной жалобы вывод антимонопольного органа, что установленное в Конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования, может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в Конкурсе, является несостоятельным.

Согласно пп. 4 п. 3.5.1 Конкурсной документации к претендентам на участие в Конкурсе предъявляется требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов на участие в Конкурсе за последние 3 финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе (на момент со дня подачи последних финансовых отчетов, представленных в составе заявки).

Включение в Конкурсную документацию указанного требования к участникам конкурса правомерно, так как, во-первых, перечень требований, установленный п. 3 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" является открытым, во-вторых, характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, в-третьих, указанное требование способно подтвердить фактическое финансовое положение претендента.

Организатор торгов указал, что подтверждение соответствия данному требованию декларируется претендентом на участие в Конкурсе в составе заявки на участие в Конкурсе.

В соответствии с п. 17 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" конкурсная документация должна содержать дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в Конкурсной документации не установлена дата подписания протокола о проведении предварительного отбора участников Конкурса, однако, это не повлияло на результаты конкурса и не повлекло нарушение прав и законных интересов участников конкурса, а также третьих лиц.

Протокол предварительного отбора подписывается после подачи заявок на участие в конкурсе, при этом дата окончания подачи заявок в конкурсной документации установлена, поэтому на определение победителя конкурса дата подписания заявки не влияет.

Изложенное указывает на необоснованность принятого антимонопольным органом решения в части п. 2 и 3, а также выданного на основании указанного решения предписания и, как следствие нарушение законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы на существенное условие концессионного соглашения о способе обеспечения - банковской гарантии, поскольку исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, реализация банковской гарантии не может заменить по своему результату надлежащего и своевременного исполнения обязательств концессионера.

Апелляционная жалоба не содержит указания на новые, не исследованные судом обстоятельства. Податель жалобы не согласен с оценкой судом представленных доказательств, исходя из собственного толкования правовых норм.

Вместе с тем, доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-204433/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова