Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 05АП-8669/17

г. Владивосток

01 февраля 2018 г.

Дело N А59-2110/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 25 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Глебова,

судей С.Б. Култышева, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ",

апелляционное производство N 05АП-8669/2017

на решение от 04.10.2017

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу N А59-2110/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Агентства по труду и занятости населения Сахалинской области

(ИНН 6501177480, ОГРН 1066501076070)

к обществу с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ"

(ИНН 6672338480, ОГРН 1116672009519)

о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту,

при участии: извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

УСТАНОВИЛ:

Агентство по труду и занятости населения Сахалинской области (далее - Агентство, истец) обратилось в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ" (далее - ООО "Уралорг-ОПТ") о взыскании неустойки в размере 169 268 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 29.08.2016 N 31 на поставку компьютерной техники и офисного оборудования.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2017 иск Агентства по труду и занятости населения Сахалинской области удовлетворен. С Общества с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ" в пользу Агентства по труду и занятости населения Сахалинской области взыскано 169 268 рублей неустойки.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт изменить в части и принять новое решение о взыскании 930,75 рублей неустойки. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что просрочка имеется по поставке не всего товара, а только части на сумму 54 750 рублей, в связи с чем неустойка должна исчисляться пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком. Считает, что судом необоснованно не применена ст. 333 ГК РФ.

Через канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

В заседание суда представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились, что по смыслу статьи 156 АПК РФ и пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 29 августа 2016 года межу Агентством по труду и занятости населения Сахалинской области (Заказчик) и ООО "Уралорг-опт" (Поставщик) на основании извещения о проведении электронного аукциона N 0361200015016002373 и протокола подведения итогов электронного аукциона от 17.08.2016 N 0361200015016002373 заключен государственный контракт N 31 на поставку компьютерной техники и офисного оборудования.

По условиям контракта Поставщик обязуется передать Заказчику в срок, установленный настоящим контрактом, компьютерную технику и офисное оборудование (товар), наименование, ассортимент и количество которого определяются в соответствии с Техническим Заданием (Приложение N 1) и со Спецификацией (Приложение N 2), а Заказчик обязуется оплатить поставленный товар (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 Контракта, поставка товара осуществляется в течение 45 дней со дня заключения Контракта.

Согласно пункту 2.4 Контракта одновременно с товаром Поставщик обязан передать Заказчику подписанные Поставщиком товарную накладную (универсальный передаточный акт), а также акт приема - передачи товара, счет (счет-фактуру) на оплату товара.

Приемка товара на соответствие количеству и ассортименту осуществляется Заказчиком в момент поставки товара путем подписания товарной накладной (универсального передаточного акта). Приемка товара на соответствие качеству Заказчик производит в месте доставки в течение 3 (трех) рабочих дней с момента доставки товара (пункт 2.6 контракта).

В случае приемки товара без претензий Заказчик подписывает акт приема-передачи товара (пункт 2.7 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта цена последнего составляет 2 301 209,32 рублей, в том числе НДС 18% 351 031,93 рубль. Цена контракта включает в себя стоимость всех затрат на страхование, пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, издержек и иных расходов исполнителя, необходимых для оказания услуг по контракту. Цена Контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

С учетом пункта 2.3 Контракта, срок поставки товара истек 12 октября 2016 года.

Из материалов дела следует, что обязательства по поставке ответчик исполнил с просрочкой.

Так, 02.11.2016 обществом поставлены мониторы, клавиатуры, мыши оптические, МФУ монохромное, лазерные принтеры, всего 191 единиц товара на общую сумму 808 090,77 рублей.

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела актом приема услуги (экспертное заключение) от 07.11.2016, актом приема-передачи товара от 07.11.2016, товарной накладной N 585 от 19.09.2016.

09.11.2016 ответчиком в адрес истца поставлены: системный блок NORBEL с программным обеспечением в количестве 55 штук. При этом в нарушение требований Контракта в комплекте поставки отсутствовали: устройство чтения-записи компакт- дисков DVD в количестве 55 штук, диски восстановления системы, что подтверждается актом (экспертное заключение) от 11.11.2016.

В связи с нарушением сроков поставки товара Агентством в адрес ООО "Уралторг-опт" направлено уведомление о просрочке исполнения обязательств по Контракту от 11.11.2016 N 3.17-4219.

Согласно письму N 649 от 14.11.2016 ООО "Уралорг-опт" факт просрочки двух партий товаров в количестве 21 и 28 дней соответственно признало, частично согласившись с расчетом неустойки. Также гарантировал в срок до 25.11.2016 поставить недостающие устройства чтения-записи компакт-дисков DVD-RV в количестве 55 штук.

Согласно акту (экспертное заключение) от 05.12.2016, а также товарной накладной N 585 от 19.09.2016 ответчиком 02.12.2016 осуществлена поставка недостающей части товара: устройство чтения- записи компакт-дисков DVD в количестве 55 штук, диски восстановления системы в количестве 55 штук. Общая сумма поставленного 09.11.2016 и 02.12.2016 товара составила 1 493 118,55 рублей.

Таким образом, обязательство по поставке товара в соответствии с условиями Контракта о его количестве и ассортименте, ООО "Уралорг- опт" исполнено 02.12.2016.

Просрочка составила 51 календарный день.

07.12.2016 истцом в адрес ответчика направлено требование N 3.17- 4675 об оплате неустойки в сумме 169 268 рублей.

Учитывая, что ответчик требование истца о добровольной уплате неустойки не исполнил, последний обратился с настоящим иском в суд.

Согласно ст. 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В пункте 1 ст. 329 ГК РФ определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии со ст. 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 ст. 34 ФЗ N 44 предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 4.1.1 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком, и определяется по формуле П = (Ц - В) х С (где Ц - цена Контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по Контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, в том числе отдельных этапов исполнения Контракта; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле С = Сцб х ДП (где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле К = ДП / ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по Контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 5 0 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. Суд первой инстанции, установив, что факт поставки товара с нарушением срока подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается, пришел к верному выводу о том, что требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по контракту заявлено правомерно. При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что возможность при расчете пени уменьшения истцом цены контракта на стоимость обязательства, исполненного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) по истечении установленного контрактом срока, а также возможность определения показателя ДП не как общего количества дней просрочки, а как количества дней между датами предоставления очередных частей исполнения обязательства по истечении установленного срока не предусмотрена и не следует из смысла и содержания Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом_", применимым к спорным правоотношениям сторон. В этой связи при нарушении срока исполнения обязательства должник вправе претендовать на уменьшение цены контракта для целей расчета пени только на стоимость той части исполнения, которая произведена в установленный срок, так как только эта часть исполнения может быть признана надлежащей. Произведя собственный расчет неустойки, суд пришел к выводу, что истец имеет право на взыскание неустойки в размере 234 723,35 рублей. Судом первой инстанции указано на то обстоятельство, что расчет пени, произведенный истцом с использованием в качестве базы для ее начисления на протяжении периода просрочки стоимость исполнения, произведенного ответчиком за пределами установленного контрактом срока поставки, привел к снижению неустойки до 169 268 рублей. Вместе с тем, учитывая, что неустойка, начисленная за период просрочки в соответствии с условиями Контракта, превышает сумму неустойки, рассчитанной истцом, принимая во внимание баланс интересов сторон, суд первой инстанции принял расчет истца и удовлетворил исковые требования в полном объеме в сумме 169 268 рублей.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами и расчетом неустойки, произведенным как истцом, так и судом первой инстанции по следующим основаниям.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 38 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. В связи с этим не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в течение просрочки. В рассматриваемом случае, как истцом, так судом первой инстанции расчет неустойки произведен, учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 10%, действовавшей в соответствующий период в течение просрочки исполнения обязательства по поставке товара (с 13.10.2016 по 02.11.2016). Вместе с тем резолютивная часть решения по настоящему делу была объявлена судом 27.09.2017. С 15.09.2017 по 30.10.2017 размер ставки рефинансирования составлял 8,5 % годовых. В связи с чем, при расчете неустойки в рассматриваемом случае, применению подлежит ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,5 % годовых. По этой причине ни расчет неустойки истца, ни расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, не могут быть приняты для принятия решения по настоящему спору.

Кроме того, апелляционная коллегия считает вывод суда первой инстанции об отсутствии при расчете неустойки оснований для уменьшения общей цены поставленного товара на цену товара, поставленного за пределами срока исполнения контракта, необоснованным и противоречащим пункту 7 ст. 34 ФЗ N 44, материалам дела, а также правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 31.01.2017 N 304-ЭС16-14715.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного ч.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика поставленной части предмета поставки, для чего необходимо установить возможность использования отдельных предметов поставки по отдельности с учетом цели закупки.

В рассматриваемом случае поставка товара осуществлена тремя партиями: 02.11.2016, 09.11.2016, 02.12.2016.

02.11.2016 поставщик поставил: мониторы в количестве 55 шт., клавиатуры - 55 шт., мышь оптическая - 55 шт., МФУ монохромное - 20 шт., принтер лазерный - 6 шт. на сумму 808 090,77 руб., что подтверждается актом приема услуги (экспертное заключение) от 07.11.2016, актом приема-передачи товара от 07.11.2016. Просрочка составила 21 день - за период с 13.10.2016 по 02.11.2016.

В отношении поставленного товара 02.11.2016 заказчик (истец) утверждает, что мог использовать данную партию товара в соответствии с целями закупки независимо от наличия недопоставленной части товаров, в связи с чем, исключение по данной партии цены (808 090,77 руб.) непоставленного в срок товара является допустимым.

Таким образом, сумма неустойки за период просрочки с 13.10.2016 по 02.11.2016 рассчитывается следующим образом:

П=(Ц-В) х С

С= Сцб х ДП

Сцб= 8,5% х К = 8,5% х 0,01 = 0,00085

С= 0,00085 х 21 = 0,01785

П = 808 090,77 х 0,01785 = 14 424,42 рубля.

Неустойка за период с 13.10.2016 по 02.11.2016 составляет 14 424 рубля 42 копейки.

09.11.2016 поставщик поставил: системный блок - 55 шт, программное обеспечение - 55 шт. В комплекте поставки отсутствовали устройства чтения-записи компакт-дисков DVD - 55 штук, диски восстановления системы, что подтверждается актом (экспертное заключение) от 11.11.2016.

Устройства чтения-записи компакт дисков, диски восстановления системы поставлены 02.12.2016, что подтверждается актом (экспертное заключение) от 05.12.2017, актом приема-передачи товара от 05.12.2016. Общая стоимость товаров, поставленных 09.11.2016 и 02.12.2016, составила 1 493 118,55 рублей.

По утверждениям заказчика неполная комплектность системных блоков (без устройств чтения-записи компакт-дисков) не позволила ему использовать их по назначению, поскольку программное обеспечение представляет собой информацию на компакт-дисках, а ее установка технически возможна только с применением устройств чтения-записи компакт-дисков. С данным доводом соглашается суд апелляционной инстанции, в связи с чем, обязательства по поставке системных блоков, программного обеспечения, устройств чтения-записи компакт-дисков DVD, дисков восстановления системы необходимо считать исполненными 02.12.2016. Доказательств возможности использования системных блоков в соответствии с целями закупки отдельно от устройств чтения-записи компакт-дисков, поставленных только 02.12.2016 ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не предоставлено.

В данном случае использование товара, поставленного 09.11.2016, было невозможно, для заказчика отсутствовала потребительская ценность поставленной части товара, в связи с чем, не имеется оснований для уменьшения суммы контракта на цену товара, поставленного 09.11.2016.

С учетом изложенного, сумма неустойки за период с 13.10.2016 по 02.12.2016 (количество дней просрочки - 51) в отношении несвоевременно поставленной партии товара на общую сумму 1 493 118,55 рублей рассчитывается следующим образом:

П=(Ц-В) х С

С= Сцб х ДП

Сцб= 8,5% х К = 8,5% х 0,02 = 0,0017

С= 0,0017 х 51 = 0,0867

П = 1 493 118,55 х 0,00867 = 129 453,38 рубля.

Неустойка за период с 13.10.2016 по 02.12.2016 составляет 129 453 рубля 38 копеек.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)", применимым в сложившимся правоотношениям сторон, оснований для отсрочки уплаты неустойки и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек у заказчика не имелось. Так, на основании пункта 3 Постановления N 190 предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик:

предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

В рассматриваемом случае общая сумма неустойки составляет 6,25 % от цены контракта, между тем, сумма неустойки поставщиком добровольно не погашалась.

Посчитав расчет суда первой инстанции необоснованным, апелляционный суд произвел собственный расчет неустойки, исходя из ставки рефинансирования в размере 8,5%, с учетом периодов просрочки. За период с 13.10.2016 по 02.12.2016 неустойка составила 143 877,80 рублей (14 424,42 + 129 453,38 рублей).

При этом ответчиком не обоснован, приведенный в апелляционной жалобе размер неустойки исход из общей суммы недопоставленного товара в размере 54 750 рублей. В связи с чем, указанный расчет подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Таким образом, с общества с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ" в пользу Агентства по труду и занятости населения Сахалинской области подлежит взысканию 143 877 рублей 80 копеек неустойки, при удовлетворенных судом первой инстанции исковых требованиях в размере 169 268 рублей.

Изложенные обстоятельства являются основанием для изменения решения суда первой инстанции, поскольку сумма неустойки, подлежащая взысканию, меньше заявленного и удовлетворенного судом размера исковых требований.

Несостоятелен довод ответчика о наличии оснований для снижения неустойки, предъявленной ко взысканию.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 72 Постановления Пленума ВС РФ N 7, заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). Таким образом, ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ может быть заявлено ответчиком только в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции, если он рассматривает дело по правилам суда первой инстанции. В рассматриваемом случае ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял о применении статьи 333 ГК РФ и снижении неустойки. Поскольку ответчиком ходатайство о снижении неустойки не заявлялось, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для снижения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ по собственному усмотрению. При изложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявления ответчика о применения статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки.

Довод апеллянта неправомерном включении истцом НДС в расчет пени, был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен, учитывая исчисление пени от цены контракта, которая согласована сторонами с учетом НДС, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2017 по делу N А59-2110/2017 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ" в пользу Агентства по труду и занятости населения Сахалинской области 143 877 (сто сорок три тысячи восемьсот семьдесят семь) рублей 80 копеек неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ" в доход федерального бюджета 5 316 (пять тысяч триста шестнадцать) рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с Агентства по труду и занятости населения Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралорг-ОПТ" 450 (четыреста пятьдесят) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Глебов

Судьи

С.Б. Култышев С.М. Синицына