Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 21АП-2685/17

02 февраля 2018 г.

Дело N А84-3859/2017

Резолютивная часть постановления оглашена: 29.01.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено: 02.02.2018.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гонтаря В. И.,

судей Котляровой Е. Л.,

Калашниковой К.Г.,

при ведении протокола секретарем Дьяченко М.С.

при участии представителей лиц, участвующих в деле:

от общества с ограниченной ответственностью "Зинаида" - Терехова Зинаида Васильевна, директор на основании приказа N 1 от 20.10.2014, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя -Ксенз Алексей Николаевич, доверенность от 27.12.2017, N 8857/25-16/17, личность удостоверена по паспорту гражданина Российской Федерации.

рассмотрев апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Зинаида" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 13 ноября 2017 года по делу N А84-3859/2017 (судья Колупаева Ю.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Зинаида"

к Главному управлению потребительского рынка и лицензирования Севастополя

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении

установил:

В Арбитражный суд города Севастополя поступило заявление Общества с ограниченной ответственностью "Зинаида" (Далее - ООО "Зинаида") к Главному управлению потребительского рынка и лицензирования Севастополя о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 02-01-17/257-2017 от 27.09.2017, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 300 000 руб., изменив административное наказание на штраф в размере 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2017 заявленные требования ООО "Зинаида" удовлетворено частично. Судом первой инстанции изменено назначенное ООО "Зинаида" постановлением Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя о назначении административного наказания N 02-01-17/257-2017 от 27.09.2017 административное наказание по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ об административных правонарушениях, заменив административный штраф в размере 300 000 руб. на административный штраф в размере 150 000 руб.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Зинаида" обратилась в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заменив административный штраф в размере 150 000 руб. на административный штраф в размере 50 000 руб.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что совершенное административное правонарушение в виде продажи работником предприятия 1 бутылки вина игристого белого полусладкого "Золотая Балка" в не раскупоренном виде, с учетом его характера, отсутствия вреда и тяжести наступивших последствий, не представляет существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений и относится к малозначительному административному правонарушению.

Определением от 27.11.2017 года принято апелляционную жалобу к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда и назначено к рассмотрению на 18 декабря 2017 года на 10 час. 35 мин.

Судебное заседание откладывалось неоднократно.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018, в связи с нахождением в командировке судьи Вахитова Р.С. произведена его замена на судью Калашникову К.Г.

В судебном заседании 29.01.2018 представитель Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в отзыве основаниям, просил суд отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Директор общества с ограниченной ответственностью "Зинаида" Терехова Зинаида Васильевна поддержала апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просила суд апелляционную жалобу удовлетворить.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение участников процесса, находит основания для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО "Зинаида" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Севастополя 30 октября 2014 года, свидетельство серии 34 N 004245884, ОГРН: 1149204029710, юридический адрес: ул. Морской Пехоты дом 1-А, г. Севастополь,290043.

На основании распоряжения Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя от 31.08.2017 N 712-Р "О проведении информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенных товаров (алкогольной продукции) на территории города Севастополя в сентябре 2017 года", в соответствии с постановлением Правительства Севастополя от 20.10.2016 N 995-ПП "Об утверждении Положения о порядке проведения информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенных товаров, осуществлением торговой деятельности, в том числе на рынках и ярмарках на территории города Севастополя" с изменениями, 18.09.2017 проведено информационно-аналитическое наблюдение определенного товара (алкогольной продукции) в объекте общественного питания: баре "Альтаир", расположенном по адресу: г. Севастополь, ул. Морской Пехоты, д. 1-А.

В ходе проведения проверки информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенных товаров (алкогольной продукции) 18.09.2017 в 16 час. 01 мин. в объекте общественного питания - баре "Альтаир" расположенном по адресу: г. Севастополь, ул. Морской Пехоты, д. 1-А, должностными лицами Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя обнаружено признаки правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 14.16 КоАП РФ, деятельность в котором осуществляет ООО "Зинаида".

Как установлено главным специалистом отдела лицензирования розничной продажи алкогольной продукцией Гринь Ольгой Ивановной, продавцом-барменом Первак Викторией Сергеевной осуществлена розничная продажа алкогольной продукции в закрытом виде (без вскрытия непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом) потребительской тары), а именно 1 бутылки вина игристого белого полусладкого "Золотая Балка" (объемом 0,75 л., спирт 11,0-13,0% об.; изготовитель: ООО "Агрофирма "Золотая Балка") по цене 370 руб. 00 коп.

Факт продажи невскрытой бутылки алкогольной продукции главный специалист отдела лицензирования розничной продажи алкогольной продукцией Гринь Ольга Ивановна подтверждает опросным листом от 18.09.2017 с фотографиями и объяснительной бармена Первак В.С., кассовым чеком от 18.09.2017 N 15.

Определением от 18.09.2017 N 002-01-17/257-2017 Главным управлением потребительского рынка и лицензирования Севастополя возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Данным определением руководителю ООО "Зинаида" (под роспись) установлена явка 27.09.2017 в 11 час. 00 мин., для составления протокола об административном правонарушении.

По результатам проверки объекта общественного питания - бара "Альтаир" Главным управлением потребительского рынка и лицензирования Севастополя 27.09.2017 составлен протокол об административном правонарушении N 02-01-17/257-2017 (л.д. 62 - 64).

Постановлением начальника Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя Кирпичникова В.М. от 27.09.2017 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде административного взыскания в размере 300 000,00 руб. (л.д. 65-68).

Считая Постановление Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об изменении постановления о назначении административного наказания от 27.09.2017 N 02-01-17/257-2017, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 50 000,00 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, при этом снизил размере административного штрафа до 150 000,00 руб. в соответствии с части 1, части 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку не соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 3 ст. 14.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение иных (кроме поименованных в ч. 1 и 2 названной статьи) правил розничной торговли алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Правовые основы оборота алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон). Согласно статье 2 Закона под оборотом понимается, в том числе розничная продажа алкогольной продукции.

Порядок осуществления розничной торговли спорной продукцией в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2006 N 80 регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55.

Из Постановления по делу об административном правонарушении видно, что в вину общества вменяется нарушение правил продажи одной бутылки вина игристого белого полусладкого "Золотая Балка". Данный факт установлен в результате контрольной закупки, проведенной главным специалистом отдела лицензирования розничной продажи алкогольной продукции.

Согласно статье 2 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Статьей 5 названного Федерального закона установлено, что не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных этим Федеральным законом. Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается, в частности, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционном принципе законности (статья 3 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

- поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

- запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в данной статье.

В соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности полномочным органом.

Административным органом не представлено каких-либо допустимых доказательств, подтверждающих наличие законных оснований для проведения в отношении Общества такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

Участие сотрудника отдела лицензирования розничной продажи алкогольной продукцией Управления лицензирования Главного управления потребительского рынка и лицензирования г. Севастополя в проверке само по себе не наделяет такого сотрудника полномочиями на проведение проверочной закупки. Распоряжение Главного управления потребительского рынка и лицензирования г. Севастополя от 18.09.2017 N 712-Р не является законным основанием для осуществления рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия.

Более того, из материалов дела следует, что закупка бутылки вина игристого белого полусладкого "Золотая Балка" была произведена специалистом отдела лицензирования розничной продажи алкогольной продукцией Управления лицензирования Главного управления потребительского рынка и лицензирования г. Севастополя, то есть проверочная закупка инициирована именно сотрудником Главного управления потребительского рынка и лицензирования г. Севастополя.

Между тем, проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона Главного управления потребительского рынка и лицензирования г. Севастополя не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В материалах дела также имеется письменное объяснение бармена Первак В.С. (л.д. 28), из которого следует, что при продаже вина, она вскрыла фольгу и открутила мерзли на бутылке шампанского "Золотая Балка", а пробку не стала открывать, поскольку покупатель ее уговорила не открывать, так как поставит бутылку в пакет.

Также, в материалы дела представлены пояснения посторонних лиц - Чевюк Т.А. и Сидорук Т.А., которые находились в баре "Альтаир" вовремя произведения контрольной закупки.

В своих пояснениях данные лица подтвердили обстоятельства, изложенные в пояснениях бармена Первак В.С., а также из указанных пояснений апелляционный суд усматривает тот факт, что после приобретения товара, представитель Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя отошла к столику и закрутила мерзли обратно на бутылку шампанского "Золотая Балка".

Данное обстоятельство административным органом какими-либо доказательствами не опровергнуто.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается именно на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ в отношении ООО "Зинаида" административным органом не доказана.

Исследовав в совокупности имеющиеся в деле доказательства и дав им надлежащую оценку, апелляционный суд приходит к обоснованному выводу о том, что допущенные административным органом нарушения при сборе доказательств являются неустранимыми и носят существенный характер, так как не позволили достоверно установить событие административного правонарушения, всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в связи с чем в материалах дела отсутствуют надлежащие и допустимые доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Более того, на основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом не доказана вина заявителя в административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.16 КоАП.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 13 ноября 2017 года по делу N А84-3859/2017 отменить.

Признать незаконным и отменить постановления Главного управления потребительского рынка и лицензирования Севастополя по делу об административном правонарушении N 02-01-17/257-2017 от 27.09.2017, которым Общество с ограниченной ответственностью "Зинаида" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В. И. Гонтарь

Судьи

Е. Л. Котлярова К. Г. Калашникова