Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 13АП-34164/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 мая 2018 г. N Ф07-4915/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

01 февраля 2018 г.

Дело N А42-7173/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Сивцевой П.С.

при участии:

от истца (заявителя): Смирницкая Т.В. - доверенность от 04.10.2017

от ответчика (должника): 1) Торопо А.О. - доверенность от 05.10.2017 Гук Р.Г. - доверенность от 15.06.2017 Хохлов С.А. - доверенность от 18.12.2017 2) Хохлов С.А. - доверенность от 25.12.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-34164/2017, 13АП-34006/2017) МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области, ЗАО "Торговая компания КТК" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 09.11.2017 по делу N А42-7173/2016 (судья Муратшаев Д.В.), принятое

по заявлению ЗАО "Торговая компания КТК"

к 1) МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области, 2)ИФНС по городу Мурманску

о признании недействительным в части решения от 23.03.2016 N 1

установил:

закрытое акционерное общество "Торговая компания КТК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Ставрополя, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области о признании недействительным решения N 1 от 23.03.2016 в части доначисления НДС в размере 24 492 612 и налога на прибыль в размере 20 444 856 руб. соответствующих сумм пени, и привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, а также обязании инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Ставрополя устранить нарушения прав и законных интересов Общества.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.08.2016, оставленного без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016, дело по заявлению закрытого акционерного общества "Торговая компания КТК" о признании недействительным в части решения от 23.03.2016 N 1 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области передано в Арбитражный суд Мурманской области по подсудности, материалы дела поступили в Арбитражный суд Мурманской области 19.10.2016.

Определением Арбитражного суда Мурманской области от 10.04.2017 производство по делу в части требований закрытого акционерного общества "Торговая компания КТК" к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Ставрополя прекращено.

Указанным определением к участию в деле в качестве соответчика привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Мурманску.

Решением суда первой инстанции от 09.11.2017 требования Общества удовлетворены в части признания недействительным, как не соответствующие положениям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 23.03.2016 N 1 в части: привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС и привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела в части отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований, просит решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме. По мнению подателя жалобы, Обществом выполнены все условия для предъявления НДС к налоговому вычету и включения затрат на оплату услуг и работ в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, в связи с чем суд необоснованно оставил без удовлетворения его требование о признании частично недействительным решения Инспекции. Кроме того, судом не учтено что размер сумм налогов доначисленных по результатам выездной налоговой проверке не соответствует фактической обязанности Общества в виду не исключения НДС с реализации. Также Общество указывает на то, что налоговым органом фактически не рассмотрен судом вопрос о правомерности начисления налога на прибыль по эпизоду связанному с хозяйственными операциями с ООО "Мульти-Вайн", ООО "Теорема".

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела в части удовлетворенных требований Общества, просит обжалуемое решение в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Налоговый орган также считает обоснованным привлечение Общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с доказанностью наличия в действиях налогоплательщика умысла.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения жалоб друг друга.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам акционерного общества "Торговая компания КТК" за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой вынесено решение от 23.03.2016 N 1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании данного Решения общество привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату НДС в результате занижения налоговой базы в сумме 6 679 102 руб., по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в сумме 7 751 664 руб., по статье 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и иных сведений в сумме 15 400 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу начислен налог на добавленную стоимость в сумме 24 492 612 руб., налог на прибыль в сумме 20 444 856 руб., транспортный налог в сумме 178 руб., начислены пени в сумме 24 648 431 руб. 59 коп.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества Управлением Федеральной налоговой службы по Мурманской области вынесено решение от 25.05.2016 года N 166, которым решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 23.03.2016 года N 1 в части привлечения к ответственности предусмотренной статьей 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 15 400 руб., в остальной части решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции в части начисления по эпизодам хозяйственных взаимоотношений с контрагентами ООО "Теорема", ООО "Мульти Вайн", ООО "Балтийский берег", ООО "Гранд Плюс", ООО "НСВМ" и ООО "Мастер-Консалтинг" налога на добавленную стоимость в сумме 24 492 612 руб., пеней по НДС в сумме 8 080 325 руб. 83 коп, налоговых санкций в сумме 6 679 102 руб., а также налога на прибыль в сумме 20 444 856 руб., пеней по налогу в сумме 6 834 506 руб. 93 коп., налоговых санкций в сумме 7 751 664 руб. Общество обратилось с соответствующим заявлением в суд.

Суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции по эпизодам хозяйственных взаимоотношений с контрагентами ООО "Теорема", ООО "Мульти Вайн", ООО "Балтийский берег", ООО "Гранд Плюс", ООО "НСВМ" и ООО "Мастер-Консалтинг", указав на доказанность Инспекцией того, что представленные Обществом в обоснование понесенных расходов и применения права на налоговые вычеты по НДС документы содержат недостоверные, противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций. При этом суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции в части привлечения заявителя к ответственности предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК Российской Федерации в виду не доказанности налоговым органом наличия в действиях налогоплательщика умысла.

Апелляционный суд, изучив материалы дела оценив доводы жалоб, не находит оснований для их удовлетворения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров, приобретаемых для перепродажи.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В пунктах 1 и 2 статьи 169 НК РФ определено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для применения вычетов по НДС и отнесения соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы сделки носили реальный характер; документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, содержали достоверную информацию; затраты налогоплательщика были документально подтверждены.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 9 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, делая вывод об обоснованности заявленных расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, необходимо исходить не из формального представления налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы, но также устанавливать связь понесенных расходов с реальной финансово-хозяйственной деятельностью налогоплательщика и его контрагента.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом положения части 5 статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от обязанности, предусмотренной частью 1 статьи 65 АПК РФ в части предоставления доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, на которых заявитель основывает свои требования и возражения.

Таким образом, обязанность подтвердить правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О).

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 указано, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми действующее законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10).

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа основанием для доначисления сумм налога на прибыль и НДС, а также привлечения в указанной части к ответственности по статье 122 НК Российской Федерации послужил вывод Инспекции о неправомерном отнесении на расходы и принятии к вычету Обществом сумм налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентами ООО "Теорема", ООО "Мульти Вайн", ООО "Балтийский берег", ООО "Гранд Плюс", ООО "НСВМ" и ООО "Мастер-Консалтинг" в связи с отсутствием реальных взаимоотношений с указанными контрагентами и создания формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

1. По эпизоду взаимоотношений с ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема".

В подтверждение обоснованности вычетов по сделкам с ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" заявителем представлены: договоры поставок товаров от 24.10.2012 N ТР24/10-12 и от 28.05.2012 N МВ 28/05, счета-фактуры, выставленные ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" в рамках указанных договоров, товарные накладные (форма NТОРГ 12); уведомления ООО "Мульти Вайн" об оплате задолженности ЗАО "ТК КТК" на счета ООО "ЕвроШанс" и ООО "Фактор".

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что представленные Обществом в обоснование понесенных расходов и применения права на налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" документы содержат недостоверные, противоречивые сведения и не подтверждают поставку товаров заявленными контрагентами.

Так в ходе проверки было установлено, что ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" в проверяемом периоде арендовали складские помещения у ЗАО "Курьяновское":

ООО "Мульти Вайн" арендует помещение общей площадью 76,3 кв.м. для офиса, а также складское помещение под закупку хранение и реализацию плодоовощной продукции и других продовольственных товаров, а также с целью хранения и оптовой реализации алкогольной продукции общей площадью 421,6 кв.м. по адресу 109235, г. Москва, пр. Проектируемый 4386, д. 1, стр. 1;

ООО "Теорема" арендует помещение общей площадью 15,3 кв.м. для офиса, а также складское помещение с целью хранения и оптовой реализации алкогольной продукции общей площадью 649,3 кв.м. по адресу 109235, г. Москва, пр. Проектируемый 4386, д. 1, стр. 1.).

Из условий договора аренды, заключенного между ООО "Теорема" и ЗАО "Курьяновское" следует, что в проверяемом периоде ООО "Теорема" арендовало складское помещение с целью хранения и оптовой реализации только алкогольной продукции, однако, как следует из документов ООО "Теорема" в адрес ЗАО "Торговая компания КТК" реализовывало продукты питания.

К договорам аренды помещений представлен прейскурант на въезд транспорта на территорию арендодателя.

Проезд автотранспорта и проход физических лиц на территорию ЗАО "Курьяновское" осуществлялся по выписываемым ЗАО "Курьяновское" пропускам.

ООО "Теорема" и ООО "Мульти Вайн" постоянных пропусков на въезд автотранспорта на склад не оформляли. Во 2 и 3 кварталах 2012 года пропуска на въезд автотранспортных средств и проход лиц не оформлялись, а в 4 квартале оформлялись пропуска на проезд автотранспортных средств категорий, которые не предназначены для перевозки рассматриваемого товара.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено:

ООО "Теорема" за 2012 год представило справки по форме 2-НДФЛ, в том числе с указанием сумм доходов за 1 квартал 2012 года - 21 справка, с указанием сумм доходов за 2 квартал 2012 года - 2 справки, с указанием сумм доходов за 3 квартал 2012 года - 2 справки о доходах Хомко Алексея Владимировича и Крыловой Ольги Владимировны, с указанием сумм доходов за 4 квартал 2012 года - 1 справка о доходах Хомко Алексея Владимировича.

ООО "Мульти Вайн" представило 2 справки по форме 2-НДФЛ о доходах Саркисяна Девона Амиковича за 2012 год и Карпова Сергея Андреевича с июня по декабрь 2012 года.

Следовательно, в периоды поставок продуктов ООО "Теорема", ООО "Мульти Вайн" в адрес ЗАО "Торговая компания КТК" численность сотрудников указанных контрагентов составляла 1-2 человека.

Таким образом, указанные контрагенты не имели персонала для отгрузки товаров в заявленных объемах.

Согласно выпискам банков по операциям по расчетным счетам ООО "Теорема", ООО "Мульти Вайн" (за период с 01.01.2012 по 06.05.2015), ЗАО "Торговая компания КТК" (за период с 01.01.2012 по 31.12.2014) установлено, что налогоплательщик не производил расчеты с указанными контрагентами за продукты питания, в период поставок указанными контрагентами не приобретались услуги по погрузочно-разгрузочным работам.

ЗАО "Торговая компания КТК" представило уведомления от 22.07.2012, от 21.10.2012, от 22.10.2012, от 28.10.2012, от 28.10.2012, от 26.07.2012 от ООО "Мульти Вайн", содержащие просьбы оплатить задолженность ЗАО "Торговая компания КТК" на расчетные счета ООО "ЕвроШанс" в общей сумме 16 519 819 рублей и ООО "Фактор" в сумме 3 839 500 руб.

В результате проведенного анализа выписок банка ЗАО "Торговая компания КТК" следует, что указанные суммы ЗАО "Торговая компания КТК" перечислены ООО "ЕвроШанс" и ООО "Фактор". Однако в назначении платежа не указано, что это суммы перечислены в счет задолженности перед ООО "Мульти Вайн", отсутствуют ссылки на финансовые распоряжения и письма. Кроме того, в назначении платежа ООО "ЕвроШанс" указано "Оплата по договору б/н от 01.04.2012 за продукты питания", однако, между ЗАО "Торговая компания КТК" и ООО "Мульти Вайн" заключен договор поставки товаров от 28.05.2012 N MB 28/05. Также в назначении платежа не указаны дата и номер договора и соответствующая товарная (товарно-транспортная накладная), как предусмотрено п.4.5. Договора поставки от 28.05.2012 N MB 28/05, заключенного с ООО "Мульти Вайн".

В назначении платежа ООО "Фактор" указано следующее: "Оплата по счетам 49, 50, 51, 52 от 26.07.2012 за продукты питания". В назначении платежа не указаны дата и номер договора и соответствующая товарная (товарно-транспортная накладная), как предусмотрено согласно п.4.5. Договора поставки от 28.05.2012 N MB 28/05, заключенного с ООО "Мульти Вайн".

Таким образом, из содержания представленных платежных поручений следует вывод о том, что денежные средства перечислены ООО "ЕвроШанс" и ООО "Фактор" за продукты питания, а не в счет выполнения обязательств перед рассматриваемыми контрагентами.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие принятие товаров приобретенных у спорных контрагентов к учету.

В ходе рассмотрения дела судом в качестве свидетелей были допрошены Мордик Анатолий Васильевич, Митенев Александр Михайлович, Тихонов Борис Маратович, Тихонов Александр Борисович и Пыж Игорь Иосифович, являющихся водителями, осуществлявшими доставку товаров от спорных контрагентов в адрес Общества.

Анализ сведений сообщенных свидетелями и документов представленных налоговым органом, в том числе в отношении ТС, не позволяют прийти к выводу о достоверности сведений указанных в ТТН представленных заявителем в подтверждение факта доставки товара.

Оценив представленные налогоплательщиком и собранные инспекцией в ходе проверки доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" не могли осуществлять деятельность по поставке продовольственных товаров в заявленных по условиям договоров объемах, в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов.

Указанные обстоятельства в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема".

Доказательств, опровергающих выявленные инспекцией обстоятельства, налогоплательщиком не представлено, следовательно, факт создания обществом формального документооборота для видимости осуществления хозяйственных операций в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль подтвержден.

Таким образом, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сведения, содержащиеся в представленных обществом по операциям с ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" документах, не могут быть признаны достоверными. Заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных операций с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного уменьшения налогового бремени по НДС.

Поскольку налоговым органом установлено отсутствие хозяйственных операций с указанными контрагентами, вывод налогового органа о не правомерном уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на затраты по операциям с ООО "Мульти Вайн" и ООО "Теорема" является обоснованным.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы не содержат указания на доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции в указанной части, выражая несогласие с оценкой доказательств произведенной судом, Общество не представляет доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность его требований.

2. Возмещение НДС по взаимоотношениям с ООО "НСВМ" и ООО "Мастер-Консалтинг".

Согласно представленным налогоплательщиком к проверке документам, 15.01.2011 между ООО "НСВМ" (Заказчик) и ЗАО "Торговая компания КТК" (Исполнитель) заключен договор на оказание транспортных услуг от б/н.

В соответствии с п. 1.1. Договора от 15.01.2011 б/н Исполнитель обязуется представить для Заказчика автотранспорт с водителем, а Заказчик обязуется оплатить услуги Исполнителя.

В 2011 году ООО "НСВМ" в рамках исполнения указанного договора оказало ЗАО "Торговая компания КТК" транспортные услуги на сумму 5 993 578 руб., в том числе НДС -908 427 руб., в 1 квартале 2012 года - 1 287 469 руб., в том числе НДС - 185 688 руб., общая стоимость транспортных услуг за 2011-2012 годы составила 7 281 047 руб., в том числе - 1 094 115 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "НСВМ" не имеет имущества в том числе ТС, по юридическому адресу не находится, последняя налоговая декларация по налогу на прибыль в Инспекцию представлена за 1 полугодие 2013 года, последняя налоговая декларация по НДС представлена за 2 квартал 2013 года, с минимальными показателями, руководитель и учредитель ООО "НСВМ" - Никифоров Сергей Владимирович отрицает свою причастность к деятельности организации, с 22 июня 2011 по 21 июня 2012 года находился в ФКУ ИК-23 п. Ревда., с 11 сентября 2012 года по настоящее время находится в ФКУ ИК-16 п. Мурмаши, отсутствуют расходы, присущие реальной хозяйственной деятельности (выплаты заработной платы, отчисления в социальные фонды), выписки банков в отношении ООО "НСВМ" финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Техресурс" и ООО "ММБ" ИНН 5190410682 не содержат.

Таким образом, указанные обстоятельства в совокупности свидетельствует об отсутствии у ООО "НСВМ" возможности оказания услуг транспортные услуги на сумму 5 993 578 руб., в том числе НДС -908 427 руб., в 1 квартале 2012 года - 1 287 469 руб., в том числе НДС - 185 688 руб., общая стоимость транспортных услуг за 2011-2012 годы составила 7 281 047 руб., в том числе - 1 094 115 руб., а представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения.

Так же согласно представленным налогоплательщиком к проверке документам, 01.04.2012 между ООО "Мастер-Консалтинг" и ЗАО "ТК КТК" заключен договор об оказании транспортных услуг.

В проверяемом периоде руководителем ООО "Мастер-Консалтинг" являлся Португальский Виктор Тимофеевич.

Из объяснений от 26.06.2015 Португальского В.Т. следует, что он в 2011-2012 годах был руководителем и учредителем ООО "Мастер-Консалтинг". Общество фактически осуществляло оптовую торговлю продуктами питания, в штате организации он был один, основные средства арендовал, ООО "Мастер-Консалтинг" заключало с ЗАО "Торговая компания КТК" договор на оптовые поставки продуктов питания., инициатором являлся Португальский В.Т., ассортимент, который поставлял конкретно ЗАО "Торговая компания КТК" не помнит, поставщиков товара, в дальнейшем реализованного в адрес ЗАО "Торговая компания КТК" также не помнит.

ООО "Мастер-Консалтинг" 06.12.2012 снято с учета в связи с прекращением деятельности путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Вертикаль" ИНН 7720755270 / КПП 77200100! (далее - ООО "Вертикаль"), последняя декларация по налогу на прибыль организации за 9 месяцев 2012 г., последняя бухгалтерская отчетность за 9 месяцев 2012 года. Среднесписочная численность работников по состоянию на 01.01.2012 составляет 1 человек. За 2011 - 2012 представлены справки по форме 2 - НДФЛ только на Португальского В.Т. Зарегистрированные права на транспортные средства, земельные участки, недвижимое имущество отсутствуют.

В отношении ООО "Вертикаль" Инспекцией установлено, что по юридическому адресу организация не располагается и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, имущество организации не выявлено, местонахождение руководства организации установить не представилось возможным, организация не представляет отчетность с момента постановки на учет, данных о банковских счетах организации в информационной базе инспекции нет, руководителем и учредителем является Жорокулова Гулнара Исмаиловна.

Жорокулова Г.И. является учредителем и руководителем более двадцати организаций.

Допрошенные в качестве свидетелей водители и владельцы транспортных средств Щербаченко Николай Владимирович, Аверченкова Александра Михайловича, Фролова Геннадия Ефремовича, указанных в представленных товарно-транспортных накладных, перевозку груза от ООО "Мастер-Консалтинг" в адрес ЗАО "Торговая компания КТК" отрицают и показали, что каких-либо взаимоотношений с указанными предприятиями не имели. Отдельные транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных на момент оказания транспортных услуг были сняты с учета.

В результате проведенного анализа выписок банка установлено, что ООО "Мастер-Консалтинг" не приобретало нефтепродукты, запасные части для автомобилей, услуги по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств, не осуществляло расходы по аренде транспортных средств, в проверяемом периоде ООО "Мастер-Консалтинг" приобретало транспортные услуги у ООО "Салют" и ООО "Корсика".

Таким образом, заявителем во втором квартале 2012 года неправомерно включены в состав налоговых вычетов суммы расходов за оказание транспортных услуг ООО "Мастер-Консалтинг" в размере 40 320 руб.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу, изложенному в Постановлении от 20.04.2010 г. N 18162/09, наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов по НДС связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Именно Заявитель должен подтвердить реальное оказание транспортных услуг конкретными контрагентами, по взаимоотношениям с которыми заявлена налоговая выгода и с представлением доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ.

При этом, у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически осуществлялось оказание соответствующих услуг, налоговому органу необходимо доказать факт невозможности оказания услуг, выполнения работ заявленными контрагентами.

Поскольку в данном случае совокупность представленных налоговым органом доказательств однозначно позволяет прийти к выводу о невозможности оказания транспортных услуг спорными контрагентами в виду отсутствия необходимых ресурсов а также их правоспособности, платежеспособности и не возможности исполнения обязательств, выводы суда первой инстанции о правомерности решения налогового органа в указанной части обоснованы.

3.Возмещение НДС по взаимоотношениям с ООО "Балтийский берег" и ООО "Гранд Плюс".

ЗАО "ТК КТК" в налоговых декларациях по НДС и книгах покупок за 1, 2 кварталы 2011 года отражены в составе вычетов суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Балтийский берег" и ООО "Гранд Плюс" за продукты питания и иные товары.

В подтверждение заявленных вычетов заявителем представлены: договора купли-продажи, счета - фактуры, товарные накладные (форма N ТОРГ 12), платежные поручения об оплате по договору поставки.

Вместе с тем, в ходе проверки установлено, что ООО "Балтийский берег" не обладает движимым и недвижимым имуществом, в том числе транспортом, сведения по форме 2-НДФЛ не представлены, среднесписочная численность работников в проверяемом периоде составляет 1 человек. Организация по юридическому адресу не располагается, данный адрес: 191040, Россия, г. Санкт- Петербург, ул. Коломенская, д. 11, лит. Г, пом. 10-Н, является адресом массовой регистрации, руководитель и учредитель ООО "Балтийский берег" отрицает причастность к деятельности общества, опросы сотрудников заявителя (кладовщики) не подтвердили факт поставок от указанного контрагента.

В отношении контрагента ООО "Гранд Плюс" Инспекцией в ходе проверки установлено, что последняя отчетность представлена Обществом 02.08.2012 за 2 квартал 2012 года, среднесписочная численность работников в 2011 году составляла 1 человек, Общество прекратило деятельность 01.09.2014 в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующих органов на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Со стороны ООО "Гранд Плюс" все документы подписаны генеральным директором Михеенко Д.В., однако, согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ и учредительных документах, руководителем и учредителем ООО "Гранд Плюс" с 09.06.2011 по 13.05.2013 являлся Медведев Николай Николаевич, Михеенко Д.В. вступил в должность генерального директора ООО "Гранд Плюс" лишь 14.05.2013.

Заявителем не представлены доказательства оприходования полученного от ООО "Гранд Плюс" товара к учету.

В ходе проверки Инспекцией проведены допросы бывших работников ЗАО "Торговая компания КТК" Вишневского В.Г. (генеральный директор в 2011- 2012 годах), Степановского А.А. (старший кладовщик) и Логиновой М.К. (начальник отдела закупок), которые показали, что ООО "Гранд Плюс" им не знакомо.

Вышеизложенные факты свидетельствуют об отражении недостоверных данных в представленных документах и об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между ООО "Гранд Плюс" и ЗАО "ТК КТК".

Анализ выписок банка контрагента не подтверждает взаиморасчеты между заявителем, а также приобретение продуктов питания в объемах согласованных в договорах, в то же время свидетельствует о перечислении денежных средств физическим лицам не являющихся сотрудниками предприятия.

Установленная по делу совокупность признаков, характеризует спорных контрагентов как номинальных субъектов, не обладающих признаками имущественной и организационной самостоятельности.

В силу пункта 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательства проверки налогоплательщиком наличия у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала, технических средств), а также его правоспособности, платежеспособности и возможности исполнения обязательств в материалах дела отсутствуют.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС (возмещения сумм косвенного налога) правомерны при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Инспекцией совокупностью доказательств опровергнуты доводы Общества о реальности операций с рассматриваемыми контрагентами.

Кроме того, апелляционная жалоба не содержит доводов в отношении выводов суда первой инстанции о правомерности выводов Инспекции о неправомерном отнесении на расходы и принятии к вычету Обществом сумм налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентами ООО "Балтийский берег", ООО "Гранд Плюс", ООО "НСВМ" и ООО "Мастер-Консалтинг" в связи с отсутствием реальных взаимоотношений с указанными контрагентами и создания формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Общество фактически уклонилось от раскрытия своей позиции и от доказывания доводов при апелляционном рассмотрении дела.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться процессуальными правами и исполнять процессуальные обязанности, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что участвующие в деле лица несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что собранные инспекцией доказательства в своей совокупности подтверждают направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды.

Вывод суда о недостоверности представленных Обществом документов основан на исследовании и оценке всех имеющихся в материалах дела доказательств, представленных сторонами, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о представлении заявителем недостоверных доказательств - первичных документов, подписанных от имени контрагентов заявителя неуполномоченными лицами и отсутствии реальности операций со спорными контрагентами, в связи с чем, выводы Инспекции об отсутствии у налогоплательщика правовых оснований для применения налоговых вычетов по спорным операциям, а также неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по операциям со спорными контрагентами, признаны судом обоснованными.

Учитывая, что Обществом не приведено доводов и доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ и подтверждающих несоответствие выводов судов, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, относительно нарушения либо неправильного применения норм материального права или норм процессуального права, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Оспариваемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 6 679 102 рублей за неуплату или неполную уплату НДС, в сумме 7 751 664 руб. за неуплату или неполную уплату налога на прибыль.

Признавая недействительным решение инспекции в части привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, суд первой инстанции указал на недоказанность налоговым органом наличия в действиях Общества умысла в совершении налогового правонарушения.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.1999 г. N 11-П, санкции должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен повышенный размер ответственности при неуплате налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, совершенных умышленно, в таких случаях размер штрафа составляет 40% от суммы неуплаченного налога.

Согласно пункту 2 статьи 110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов.

Умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий.

ФНС совместно со СК РФ разработаны Методические рекомендации по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов) (вместе с Методическими рекомендациями "Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)" (письма ФНС РФ от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@, СК РФ от 03.07.2017 N 242/3-32-2017).

В Методических рекомендациях также разработан алгоритм работы проверяющих должностных лиц налогового органа по закреплению в материалах проверки фактов наличия умысла по ст. 122 НК РФ. Алгоритм действий проверяющих лиц должен быть направлен на сбор сведений, описывающих какие именно действия (бездействие) должностных лиц организации либо ее представителей обусловили совершение налогового правонарушения. Эти сведения необходимы для включения в акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Учитывая норму пункта 4 статьи 110 Кодекса, в первую очередь в рамках проводимых мероприятий налогового контроля подлежит обязательному исследованию вопрос о конкретных должностных лицах организации, в результате действий которых совершено налоговое правонарушение. К ним могут быть отнесены руководитель организации-налогоплательщика, главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера), в обязанности которых входит подписание отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов, а равно иные лица, если они были специально уполномочены органом управления организации на совершение таких действий.

Умысел налогоплательщика на совершение деяния, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса, может быть установлен на основании внешнего источника - приговором суда как до принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, так и после принятия данного решения.

Изложение доказательств в акте налоговой проверки должно создавать устойчивое представление о том, что деяние налогоплательщика совершено не в результате тех или иных ошибок при ведении бухгалтерского или налогового учета, а в результате целенаправленных, осознанных действий налогоплательщика и его представителей.

Целесообразно сопоставить противоречащие друг другу показания разных лиц, провести повторные опросы и допросы (п. 9 Методических рекомендаций). Эти меры позволяют пресечь попытки виновных лиц уйти от ответственности или смягчить ее, ссылаясь на неосведомленность, добросовестное заблуждение, исполнение незаконных приказов вышестоящих должностных лиц и иные подобные обстоятельства.

В Методических рекомендациях перечислены обстоятельства, которые прямо указывают на то, что неуплата (неполная уплата) налога произошла по умыслу должностных лиц, а не по их неосторожности (п. 11 Методических рекомендаций). К ним относятся, например:

- согласованность действий группы лиц;

- факты подконтрольности фирмы -"однодневки", с которой заключена сделка;

- факты имитации хозяйственных связей с фирмами -"однодневками";

- сложность, запутанность повторяющихся (продолжающихся) действий налогоплательщика, свойственные налоговым схемам, а не обычной деятельности;

- наличие прямых улик (документы "черной" бухгалтерии, печати и документация фирм - "однодневок" на территории налогоплательщика и т.п.).

Учитывая необходимость уделять внимание целям и мотивам действий лиц, целесообразно стремиться к документальному выявлению и закреплению всей последовательности действий налогоплательщика и подконтрольных ему лиц, в том числе подставных.

К поведению, также имеющему доказательственное значение, нужно отнести такое поведение, которое направлено на уклонение от ответственности, а также поведение, свидетельствующее о "виновной осведомленности", об использовании "плодов" правонарушения и о косвенном признании своей вины.

Необходимо доказать, что контрагент налогоплательщика является фирмой-однодневкой или аффилированной организацией, что данный факт известен должностному лицу организации-налогоплательщика, а также опровергнуть сведения, указанные в оправдательных документах к фиктивному договору, тем самым подтвердить отсутствие финансово-хозяйственной операции, подтвердив, что предоставленные налогоплательщиками в налоговый орган сведения являются ложными.

Об умысле может свидетельствовать наличие в помещении организации-налогоплательщика печатей фирмы-однодневки, бланков аффилированных организаций и другие следы создания фиктивного документооборота, в связи с чем необходимо провести осмотр помещения с привлечением и специалистов в области IT-технологий (для исключения самоуничтожения либо блокировки цифровой информации).

Об умышленном приобретении налоговой выгоды могут свидетельствовать также и подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств, известных должностным лицам организации-налогоплательщика:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, место нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а также денежных ресурсов;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ на налоговый орган возложена обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия этого акта.

Вместе с тем в представленных в материалы дела результатах выездной налоговой проверки (акт, решение), иных документов, полученных налоговым органом в ходе проверки, отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел налогоплательщика.

Факт подконтрольности, взаимозависимости налогоплательщика и контрагентов представленными доказательствами не подтвержден, осведомленность налогоплательщика о деятельности контрагентов не доказана, печати, бланки, следы создания фиктивного документооборота на территории налогоплательщика не обнаружены, умысел уполномоченных лиц на совершение налогового правонарушения не доказан.

Ссылки инспекции на то обстоятельство, что налогоплательщик отразил операции, которых фактически совершено не было, не может свидетельствовать о наличии умысла, поскольку Общество, отражая операции с рассматриваемыми контрагентами и учитывая расходы и вычеты по НДС, отразило также реализацию приобретенных товаров в качестве доходов, исчислив к уплате налог на прибыль и НДС.

Учитывая, что Инспекцией в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих, что налогоплательщик осознавал противоправный характер своих действий по включению в вычеты спорного НДС и расходов по налогу на прибыль, желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий в виде непоступления в бюджет данных налогов, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что умышленный характер действия налогоплательщика не доказан, действия не подлежали квалификации налоговым органом по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения Общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 Кодекса.

Поскольку арбитражный суд не вправе переквалифицировать налоговое правонарушение с пунктом 3 статьи 122 Кодекса на пункт 1 статьи 122 НК РФ, решение налогового органа в этой части обоснованно признано недействительным.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 09.11.2017 по делу N А42-7173/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева