Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 09АП-63601/17

г. Москва

01 февраля 2018 г.

Дело N А40-188848/16-159-1605

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалем А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Альянс Бизнес Центр"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2017 года

о приостановлении производства по делу N А40-188848/16-159-1605,

принятое судьей Константиновской Н.А.,

по иску Буравлева Глеба Дмитровича (в лице законного представителя Буравлевой О.В.), ООО "Чикаго" (ОГРН 1167746315945, ИНН 7722359401, 111250, г. Москва, ул. Лефортовский вал, д. 24, пом. VI, комн. 3)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Альянс Бизнес Центр" (ОГРН 1037743049233, ИНН 7718256837, 107076, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 33, стр. 4)

о взыскании 180 271 378 руб. 08 коп.

при участии в судебном заседании:

от истцов: от Буравлева Г.Д. - Ягельницкий А.А. по доверенности от 29.07.16,

от ООО "Чикаго" - Ягельницкий А.А. по доверенности от 20.03.17,

от ответчика - Касьянов А.В. по доверенности от 01.09.17

УСТАНОВИЛ:

Буравлев Глеб Дмитрович (в лице законного представителя Буравлевой О.В.), ООО "Чикаго" (далее - истцы) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Альянс Бизнес Центр" (далее - ответчик) о взыскании 180 271 378 руб. 08 коп. действительной стоимости доли в уставном капитале и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2016 г. по делу N А40-188848/16-159-1605 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы.

Через канцелярию Арбитражного суда г. Москвы поступило заключение эксперта по данному делу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2017 г. производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2017 г в судебное заседание вызван эксперт АНО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки" Стрекин Павел Валентинович для дачи пояснения по проведенной судебной экспертизе.

Представитель истцов заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, представил платежное поручение N 10108 от 18.09.2017 г., подтверждающее внесение денежные средств в размере 100 000 руб. на депозитный счет Арбитражного суда г.Москвы, просил поручить проведение экспертизы ООО "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы".

Арбитражный суд города Москвы определением от 12 октября 2017 года ходатайство истцов о назначении повторной экспертизы удовлетворил,

Поручил проведение экспертизы Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (по адресу: 109028, г. Москва, Хохловский пер., д. 13, стр. 2), эксперту Борисову И.В.

Поставил перед экспертом следующие вопросы:

1.Какова действительная стоимость 1/3 (Одной третьей) доли от доли участия в уставном капитале ООО "Альянс Бизнес Центр", размер которой равен 25 % (Двадцати пяти процентам), с учетом рыночной стоимости движимого и недвижимого имущества по состоянию на 31.07.2014 г.?

2.Какова действительная стоимость 2/3 (Двух третей) доли от доли участия в уставном капитале ООО "Альянс Бизнес Центр", размер которой равен 25 % (Двадцати пяти процентам), с учетом рыночной стоимости движимого и недвижимого имущества по состоянию на 31.07.2014 г.?

Установил срок для проведения экспертизы до 24.11.2017 г.

Предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Руководителю экспертного учреждения при назначении конкретных исполнителей-экспертов обеспечить предупреждение последних об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Сведения о таком предупреждении и подписи предупрежденных экспертов должны содержаться в экспертном заключении. При направлении в суд экспертного заключения представить также документы о стоимости произведенной экспертизы и платежные реквизиты для ее оплаты с депозита суда.

Приостановил производство по делу до окончания экспертизы и поступления в суд экспертного заключения.

Не согласившись с принятым определением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017 г. по делу N А40-189292/2016 отменить,

Разрешить ходатайство истцов о назначении экспертизы по существу,

В удовлетворении ходатайства истцов о назначении повторной экспертизы отказать.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что в обжалуемом определении суд декларирует выявление противоречий в выводах эксперта. Содержание противоречий в определении не раскрывается.

Предусмотренные АПК РФ мотивы назначения повторной экспертизы в обжалуемом определении не приведены. В заключении и опросе эксперта наличие противоречивых выводов не усматривается.

Суд обязан обосновать необходимость проведения повторной экспертизы путем указания на основания, предусмотренные ч. 2 ст. 87 АПК РФ, и обстоятельства их подтверждающие. В данном случае следует указать конкретные выводы эксперта, противоречащие друг другу. В отсутствие такого указания обжалуемое определение нельзя признать обоснованным.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истцов возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истцов и ответчика, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 87 АПК РФ, назначение повторной экспертизы возможно при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд первой инстанции указывает, что при заслушивании эксперта в судебном заседании были выявлены противоречия в выводах эксперта, в связи с чем суд пришел к выводу об удовлетворении ходатайства истцов о назначении повторной экспертизы.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда о необходимости провести повторную экспертизу, сделанных им в соответствии со ст. 71 АПК РФ, и для отмены определения как незаконного по доводам апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что определение подлежит отмене, поскольку немотивировано.

Вместе с тем, суд первой инстанции указывает, что пришел к выводу о назначении повторной экспертизы, выслушав доводы сторон, вызвав и опросив эксперта по поставленным ему вопросам. При этом представитель ответчика присутствовал в заседании суда.

Суд первой инстанции имел право сомневаться (не сомневаться) в обоснованности заключения эксперта, прийти к выводу о наличии противоречий в Заключении, назначить повторную экспертизу.

Истцами представлены в материалы дела Рецензия Г.А. Комиссарова от 08.09.2017 г., а также письменные пояснения (т, 8 л. д. 144), с которыми ответчик не лишен был права знакомиться.

Суд первой инстанции признал заслуживающими внимание возражения истцов, которые указали следующее.

В Заключении имеется противоречие между представленной Экспертом информацией о стоимости офисов класса В, расположенных в городе Москве, и стоимостью оцениваемых офисов, определенной Экспертом.

На стр. 43 Заключения эксперт указал, что "цены продаж на офисные площади класс В выросли на 7% и составит 6 080 долларов США за кв.м. В тоже же время запрашиваемые цены продажи офисных помещений класса В- увеличились почти на четверть по сравнению с предыдущим периодом. По итогам года они составили 4 900 долларов США за кв.м.".

Эксперт отнес оцениваемые объекты к офисам класса В. При этом на стр. 147 Заключения определена стоимость оцениваемых объектов доходным подходом: офисы класса В оценены от 2 379 до 2 827 долларов США за 1 кв. м.

В судебном заседании 06 октября 2017 года представитель Истцов просил Эксперта объяснить, чем вызвано то, что итоговая стоимость, определенная Экспертом, отличается в два раза от стоимости, которая приведена на стр. 43 Заключения.

Эксперт не смог объяснить указанное противоречие. Он указал, что оцениваемые объекты относятся к офисам класса В, пояснил, что стоимость оцениваемых объектов определена верно.

Между тем, даже если при расчете стоимости оцениваемых объектов учесть среднюю стоимость офисов Класса В - которую приводит Эксперт на стр. 43 Заключения, то общая стоимость недвижимого имущества (12 234 кв.м.), принадлежащего ответчику, составит 2 141 292 552 рубля, вместо 844 450 339 рублей, определенных Экспертом.

Эксперт неправильно определил ставку капитализации (стр. 142 Заключения), что вызвано неверным расчетом ставки риска на вложение капитала, который является составной частью ставки капитализации (стр. 140-142 Заключения),

Основная ошибка Эксперта состоит в том, что он оценивал значение риска на вложение капитала по критериям, характерным не для оценки риска вложения капитала в недвижимое имущество, а для ведения предпринимательской деятельности в целом.

Рассчитывая поправку на риск вложения капитала в объект недвижимости, эксперт использовал, в частности, следующие риски: рост производства промышленной продукции, доступ к зарубежному финансированию, наличие/стоимость рабочей силы, квалификация, качество рабочей силы, рост потребительского спроса. При этом на стр. 139-140 Эксперт указывает, какие риски относятся к рискам вложения в объект недвижимости. Ни один из вышеперечисленных рисков, по которым определялась поправка на риск вложения капитала, экспертом не отнесен к рискам вложения капитала в объект недвижимости. Из анализа таблицы N 3-74 (стр. 140 Заключения) очевидно, что Эксперт использовал при определении риска вложения капитала в объект недвижимости риски, не соответствующие недвижимым объектам.

Г.А. Комиссаров на стр. 21 Рецензии от 08 сентября 2017 года приводит правильную модель расчета риска вложения капитала в объекты недвижимости. Рецензент также указывает, что в практике оценки данный риск для объектов недвижимости редко превышает 2 %. При этом эксперт Стрекин П.В., используя неправильную методику определения соответствующего риска, пришел к выводу, что риск для оцениваемых объектов составляет 3,5 %, что влечет значительное искажение итоговой стоимости оцениваемых объектов, определенной доходным методом.

В судебном заседании Эксперт не смог объяснить, почему он оценивал значение риска на вложение капитала по критериям, характерным не для оценки риска вложения капитала в недвижимое имущество, а для ведения предпринимательской деятельности в целом. Не дал пояснения, в связи с чем ставка капитализации, определенная в Экспертном заключении, превышает среднерыночную ставку капитализации, определенную в справочных источниках, в том числе в Сборнике "Оценка недвижимости" под редакцией Лейфера Л.А.

Между тем, как отмечено в рецензии Г.А. Комиссарова, изменение ставки капитализации даже на 1 % будет существенным для итоговой стоимости объектов, определенной доходным подходом (т.8л.д. 128-129).

Эксперт необоснованно включил расходы на коммунальные услуги и эксплуатационные расходы в арендные ставки объектов-аналогов, что привело к некорректному определению ставки аренды.

При определении стоимости объектов недвижимости доходным подходом, необходимо учитывать в потенциальном валовом доходе эксплуатационные расходы, уплачиваемые арендодателями. В противном случае, размер доходы будет некорректным, поскольку из арендных ставок будут вычтены эксплуатационные расходы, при этом доход в виде оплаты эксплуатационных расходов арендаторами не будет учтен.

Эксперт на стр. 134 Заключения (таблица N 3-69) указывает, что в арендные ставки объектов-аналогов NN 2, 3, 4, 5 включены коммунальные услуги и эксплуатационные расходы. При этом из объявлений об аренде объектов-аналогов (стр. 187-195 Заключения) следует, что арендные ставки объектов-аналогов NN 1, 2, 4 не содержат в себе эксплуатационных расходов, а арендная ставка объекта-аналога N 5 включает в себя коммунальные платежи, объект-аналог N 3 сдается в аренду по ставке, включающей в себя эксплуатационные расходы.

Следовательно, Эксперт произвольно определил размер дохода от сдачи в аренды объектов-аналогов. Эксперт на основе имеющихся данных должен был прийти к выводу о необходимости корректировки арендной ставки объектов-аналогов N 1, 2, 4 в сторону увеличения на размер платежей за коммунальные услуги и эксплуатационные расходы.

Таким образом, размер потенциального валового дохода значительно занижен за счет неприменения корректировки на размер эксплуатационных расходов к арендным ставкам объектов-аналогов.

В судебном заседании 06 октября 2017 года Эксперт указал, что коммунальные услуги и эксплуатационные расходы входят в арендные ставки объектов-аналогов, однако не смог сослаться на сведения в Заключении, которые дали возможность сделать такой вывод. Однако в объявлениях об аренде объектов-аналогов, приведенных в Заключении, указанной информации не содержится. Проверить указанное предположение Эксперта не представляется возможным.

Отказ эксперта от сравнительного метода оценки в пользу доходного противоречит экспертной практике и свидетельствует о намерении занизить стоимость оцениваемых объектов

Определив рыночную стоимость оцениваемых объектов недвижимого имущества сравнительным методом, эксперт пришел к выводу, что стоимость объектов составляет 1 163 414 000 рублей.

Рыночная стоимость объектов, определенная доходным методом, составила 844 450 339 рублей (таблица N 3-80 на стр. 147 Заключения).

При согласовании результатов оценки Эксперт, несмотря на то, что в рамках доходного подхода им неправильно определена ставка капитализации, доля аренднопригодных площадей, а также занижен размер доходов путем невключения в ставку аренды эксплуатационных платежей, пришел к выводу, что "информация, используемая в доходном подходе, является более полной и наиболее достоверной, по сравнению со сравнительным подходом". Также Эксперт пришел к выводу, что доходный подход по факторам достоверности, объему используемой информации, а также возможности учесть намерения типичного потенциального инвестора и продавца и специфические особенности объекта оценки, влияющих на его стоимость, является наиболее достоверным.

При этом Эксперт не указал на конкретные обстоятельства, повлиявшие на отказ от использования сравнительного подхода при определении итоговой стоимости доли. Кроме того, значительный разброс корректировок при использовании сравнительного подхода, а также использование большого размера скидок на торг, высокий коэффициент вариации данных вызваны исключительно ошибочными действиями Эксперта: к примеру, эксперт использовал значения для неактивного рынка недвижимости (стр. 117 Заключения), произвольно определил уровень износа объектов-аналогов (стр. 119, 125 Заключения), необоснованно использовал максимальные значения иных корректировок (стр. 118, 100-105 Заключения).

В Рецензии от 08 сентября 2017 года указано, что "в практике оценки сравнительный подход является основополагающим, поскольку в отличие от доходного подхода не обладает таким количеством допущений и приблизительных расчетов. Доходный же подход основывается на гипотетическом предположении о доходах, которые могут принести объекты, т.е. это предположения и допущения, что в целом всегда снижает уровень доверия к нему".

Также Рецензент указывает, что "эксперт же, отказавшись от сравнительного подхода, с более высоким результатом, лишний раз подтверждает логику своих расчетов, выражающуюся в занижении итогового результата оценки объектов исследования" (т. 8 л. д. 132),

В судебном заседании Эксперт дал пояснения по данному вопросу. Однако также не сообщил о каких-либо конкретных обстоятельствах, которые явились причиной отказа от учета стоимости, определенной доходным методом.

Эксперт необоснованно применил скидку на уровень контроля при определении действительной стоимости доли.

Эксперт, считая, что производит расчет рыночной стоимости доли для целей отчуждения долей в уставном капитале общества на открытом рынке, ошибочно определяет скидки на уровень контроля (стр. 157 Заключения). По мнению эксперта, скидка на уровень контроля 1/3 доли от доли участия 25% в уставном капитале ООО "Альянс Бизнес Центр" составляет - 25%, скидка на уровень контроля 2/3 доли от доли участия в уставном капитале ООО "Альянс Бизнес Центр" составляет - 22%.

Между тем, Экспертом не учтено, что вопрос контроля для оцениваемых долей не имеет значения, поскольку доли перешли к обществу. Вопрос контроля является актуальным при реализации долей в обществе сторонним инвесторам, желающим войти в состав участников, поскольку от размера доли участия зависит размер прав и обязанностей участника.

В судебной практике сложился консенсус по вопросу о том, что при расчете действительной стоимости доли не подлежат применению повышающие и понижающие коэффициенты, в том числе скидки на контроль. Так, из постановления Президиума (высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8115/08 от 14 октября 2008 г. следует, что при определении действительной стоимости долей вышедших участников не допускается использование повышающих и понижающих коэффициентов к стоимости долей участников общества, поскольку применение повышающих и/или понижающих коэффициентов влечет необоснованное увеличение/уменьшение стоимости долей участников общества, оставшихся в обществе после выхода из него другого участника. Указанной позиции также придерживаются арбитражные суды Московского округа, которые указывают, что не подлежат применению скидки на неконтрольный характер оцениваемых долей {см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2016 N 005-18100/2016 по делу N А41-42991/15; постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.07.2016N Ф05-9208/2015 по делу NА40-133454/13).

Таким образом, Эксперт ошибочно применил скидки на контроль к объектам оценки, что повлекло значительное снижение стоимости объектов оценки.

Экспертом Стрекиным П.В. также допущен ряд методологических ошибок, детально описанных в Рецензии от 08 сентября 2017 года (т. 8 л. д. 110).

При изложенных обстоятельствах и доводах истцов суд первой инстанции вправе был прийти к выводу о необходимости их проверки.

Вопрос о целесообразности назначения экспертизы относится к вопросу оценки доказательств по делу и не влияет на правомерность назначения судом экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, 271, п. 1 ч. 4 ст. 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2017 года по делу N А40-188848/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева О.О. Петрова