Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 09АП-65414/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 мая 2018 г. N Ф05-6871/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 февраля 2018 г.

Дело N А40-249339/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Трест Гидромонтаж" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2017 по делу N А40-249339/16, принятое судьей Стародуб А. П. (116-2319)

по иску ООО "Связьбурмонтаж" (ОГРН: 1026901728776) к АО "Трест Гидромонтаж" (ОГРН: 1027739318815) о взыскании долга, убытков, признании прекращенным права собственности. по встречному иску: АО "Трест Гидромонтаж" (ОГРН: 1027739318815) к ООО "Связьбурмонтаж" (ОГРН: 1026901728776) о взыскании неотработанного аванса, убытков, пени

при участии:

от истца: Екимова Е.Н. по доверенности от 22.12.2017, Шиц М.О. по доверенности от 03.07.2017,

от ответчика: Чихирев С.Б. по доверенности от 09.12.2016,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Связьбурмонтаж" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Трест Гидромонтаж" о взыскании по Договору от 23.04.15г. N У/539/ЗГР и от 13.05.15г. NУ/553/ЗГР задолженности в размере 18.555.703,83 руб., убытков в сумме 3.332.876,71 руб., признании прекращенным (отсутствующим) обременение права собственности ООО "Связьбурмонтаж" внесенное в единый государственный реестр прав на основании договора залога от 23.07.2015 г. в отношении квартиры N 96 расположенной по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 64, корпус 2.

Для рассмотрения с первоначальным принято встречное исковое заявление АО "Трест Гидромонтаж" к ООО "Связьбурмонтаж" о взыскании неотработанного аванса по договору N 539/ЗГР от 23.04.2015 г в размере 10 148 014, 70 руб., убытки по договору N 539/ЗГР от 23.04.2015 г. в размере 9 708 050, 93 руб., неустойку по договору N 539/ЗГР от 23.04.2015 г в размере 2 063 056, 78 руб., убытки по договору N 533/ЗГР от 13.05.2015 г в размере 16 850 988, 35 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 по делу N А40-249339/16, взыскано с АО "Трест Гидромонтаж" в пользу ООО "Связьбурмонтаж" сумму задолженности в размере 18.555.703,83 руб., убытки в размере 3.332.876,71 руб., расходы по госпошлине 132.443 руб. Признано прекращенным (отсутствующим) обременение права собственности ООО "Связьбурмонтаж" внесенное в единый государственный реестр прав на основании договора залога от 23.07.2015 г. в отношении квартиры N 96 расположенной по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 64, корпус 2. В удовлетворении встречного иска отказано.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу в которой просит, решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2017 г. по делу N А40-249339/16-116-2319 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме, а встречный иск АО "Трест Гидромонтаж" к ООО "Связьбурмонтаж" удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 18.10.2017 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 23.04.2015 г. и 13.05.2015 г. между Акционерным обществом "Трест Гидромонтаж" (далее - АО "Трест Гидромонтаж", Подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Связьбурмонтаж" (далее - ООО "СБМ", Субподрядчик") заключены договора субподряда N У/539/ЗГР и N У/553/ЗГР по которым Субподрядчик принял обязательство выполнить работы и сдать их результат, а Подрядчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

По условиям п. 1.4. Договора субподряда N У/539/ЗГР от 23.04.2015 г. (далее - Договор 1) виды, объёмы и стоимость работ, а также этапы работ определяются дополнительными соглашениями

Во исполнение Договора 1 в редакции Дополнительных соглашений N 2 от 10.07.2015 г., N 4 от 08.12.2015 г., N 5 от 25.12.2015 г., N 6 от 26.01.2016 г., N 7 от 11.03.2015 г. Субподрядчик выполнил комплекс работ по строительству объездной автодороги вокруг нижнего бассейна Загорской ГАЭС-2 до улицы 40 лет Победы г. Красноводска общей стоимостью 23 845 104,88 руб.

Факт выполнения работ и принятия их результата подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2015 г., N 2 от 31.07.2015 г., N 3 от 31.10.2015 г., N 4 от 30.11.2015 г., N 5 от 31.12.2015 г., N 6 от 29.02.2016 г., N 7 от

29.02.2016 г., N 8 от 29.02.2016 г. подписанными Подрядчиком без претензий и замечаний, а также односторонними актами N 9 от 30.06.2016 г., N 10 от 30.06.2016 г., N 11 от 30.06.2016 г., N 12 от 30.06.2016 г., N 13 от 30.06.2016 г., N 14 от 30.06.2016 г., N 15 от 31.08.2016 г.

Акты о приемке выполненных работ N 9 от 30.06.2016 г., N 10 от 30.06.2016 г., N 11 от 30.06.2016 г., N 12 от 30.06.2016 г., N 13 от 30.06.2016 г., N 14 от 30.06.2016 г. и иные документы являющиеся основанием для приемки направлены в адрес Подрядчика посредством почтового отправления N 17001799029012 и получены последним 21.07.2016 г. До настоящего времени мотивированного отказа от приемки работ и подписания указанных актов не заявлено.

Акт о приемке выполненных работ N 15 от 31.08.2016 г. и иные документы являющиеся основанием для приемки направлены в адрес Подрядчика посредством почтового отправления N 17001702013794 и получены последним 30.08.2016 г. Подрядчик письмом N 02-5183/16-ТГ направленным в адрес Субподрядчика 20.09.2016 г. отказался от подписания актов по мотиву не предоставления исполнительной документации и журнала учета выполненных работ.

Согласно п. 6.3. Договора 1 Подрядчик обязан не позднее 10 рабочих дней с момента предъявления к приемке работ с участием Субподрядчика осмотреть и принять выполненные работы, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работ или иных недостатков немедленно письменно заявить об этом Субподрядчику.

Между тем, Подрядчик от приемки работ поименованных в актах N 9 от 30.06.2016 г., N 10 от 30.06.2016 г., N 11 от 30.06.2016 г., N 12 от 30.06.2016 г., N 13 от 30.06.2016 г., N 14 от 30.06.2016 г. отказа не заявил, соответственно работы следует признать принятыми. От приемки работ поименованных в акте N 15 от 31.08.2016 г. Подрядчик отказался, мотивы отказа изложил в письме N 02-5183/16-ТГ.

При этом, мотивы отказа признать обоснованными нельзя, поскольку в силу действующего гражданского законодательства отказ в принятии работ допускается при наличии в его результате существенных или неустранимых недостатков, препятствующих его использованию по назначению. Однако, замечания Подрядчика сводятся лишь к отсутствию по его мнению надлежащим образом оформленной исполнительной документации, претензий относительно выполнения самих работ указанное письмо не содержит. Отказывая в принятии работ Подрядчик не предоставил доказательств и не сослался на обстоятельства препятствующие использованию результата работ по прямому назначению.

Более того, отказ направлен 20.09.2016 г. т.е. с нарушением срока установленного договором. Как указывалось ранее акт N 15 от 31.08.2016 г. получен Подрядчиком 30.08.2016 г., соответственно последний день приемки работ или направления отказа от их приемки 13.09.2016 г.

Таким образом, по состоянию на дату направления письма N 02-5183/16-ТГ работы, поименованные в акте N 15 от 31.08.2016 г. являлись принятыми.

Согласно п. 3.1. Договора 1 оплата работ производится в размере 95 % от их стоимости в течение 65 календарных дней с пятого числа месяца следующего за месяцем, в котором сторонами подписан акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат и представлена исполнительная документация.

Субподрядчик определяет дату исполнения обязательства по оплате в отношении двусторонних актов как период продолжительностью не более 65 календарный день с пятого числа месяца следующего за месяцем, в котором сторонами подписан акт, а в отношении односторонних актов N 9 от 30.06.2016 г., N 10 от 30.06.2016 г., N 11 от 30.06.2016 г., N 12 от 30.06.2016 г., N 13 от 30.06.2016 г., N 14 от 30.06.2016 г. по которым не заявлен отказ в приемке работ период продолжительностью не более 65 календарный день со дня следующего за последним днем принятия работ (акты вручены 21.07.2016 г., соответственно последний день их приемки 04.08.2016 г.). В отношении одностороннего акта N 15 от 31.08.2016 г. по которому Подрядчиком заявлен отказ от приемки работ обязательство по оплате считается наступившим с момента получения Субподрядчиком отказа в принятии работ. Оплате работ предшествует их приемка, соответственно если Подрядчик отказал в приемке работ, то обязательство по их оплате исполнено не будет.

Условие договора, связывающее возникновение обязательства по оплате с фактом предоставления исполнительной документации по мнению Субподрядчика противоречит положениям ст. 711, 746 ГК РФ, поскольку по смыслу указанных норм, а также исходя разъяснений содержащихся в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача их результата заказчику.

Работы, поименованные в двусторонних актах общей стоимостью 12 144 659,12 руб. приняты Подрядчиком без претензий и замечаний, работы, поименованные в односторонних актах общей стоимостью 11 700 445,76 руб. также считаются принятыми без замечаний.

Общая стоимость выполненных работ составляет 23 845 104,88 руб.

Между тем, обязательство по оплате исполнено Подрядчиком частично, в размере 22 292 673,82 руб., в том числе 18 000 000 руб. аванс, перечисленный по платежным поручениям N 464 от 27.05.2015 г., N 623 от 04.06.2015 г., N 284 от 29.07.2015 г., оплата выполненных работ в размере 2 886 447,01 руб. перечисленная по платежным поручениям N 43056 от 15.12.2015 г., N 43180 от 21.12.2015 г., N 1643 от 17.03.2016 г., N 9306 от 26.05.2016 г., а также зачет в счет прекращения обязательства по оплате на сумму 1 406 226,81 руб. по двустороннему акту от 25.01.2016 г.

Таким образом, в период сотрудничества стороны обуславливали возникновение обязательства по оплате лишь фактом выполнения Субподрядчиком работ и не ставили его возникновение в зависимость от представления исполнительной документации.

При указанных обстоятельствах задолженность Подрядчика по оплате выполненных работ по Договору 1 составляет 1 552 431,06 руб.

По условиям п. 3.3. Договора 1 Субподрядчик имеет право на получение аванса в размере, не превышающем 30% от стоимости работ при условии подписания соответствующего дополнительного соглашения и представления обеспечения в виде банковской гарантии или залога банковских векселей.

23.07.2015 г. между сторонами заключен Договор залога недвижимого имущества по которому Субподрядчик в обеспечение исполнения обязательства по возврату авансового платежа полученного по Договору 1 предоставил Подрядчику в залог недвижимое имущество, а именно квартиру номер 96 расположенную по адресу: г.

Москва, ул. Профсоюзная, д. 64, корп. 2, что подтверждается соответствующей отметкой регистрирующего органа на договоре залога. Право собственности на объект недвижимости подтверждается свидетельством от 22.06.2015 г.

Соглашение о выплате аванса достигнуто сторонами в п. 2 Договора залога в соответствии с которым Подрядчик обязался уплатить Субподрядчику аванс в размере, не превышающем 30% от стоимости работ по Договору 1, что составляет 122 400 000 руб.

Между тем, обязательство по уплате аванса исполнено частично, в размере 18 000 000 руб., что следует из платежных поручений N 464 от 27.05.2015 г., N 623 от 04.06.2015 г., N 284 от 29.07.2015 г.

Впоследствии, Субподрядчик представил, а Подрядчик по акту приема - передачи от 05.10.2015 г. принял банковскую гарантию N 40/8607/0000/684 от 30.09.2015 г. на общую сумму 50 000 000 руб. и в дальнейшем письмом N 02-4443/15 от 06.10.2015 г. дополнительно подтвердил факт её получения.

В соответствии с п. 1.1. Договора 1 Подрядчик обязался создать Субподрядчику необходимые для выполнения работ условия, в том числе передать по акту приема - передачи строительную площадку и техническую документацию (п. 4.3.1.).

Согласно п. 1.4. Договора 1 в целях определения видов, объемов и стоимости работ на соответствующий этап стороны заключают дополнительное соглашение.

Между тем, по состоянию на дату составления иска этапы работ в полном объёме не определены. Исходя из подписанных сторонами Дополнительных соглашений N 2 от 10.07.2015 г., N 4 от 08.12.2015 г., N 5 от 25.12.2015 г., N 6 от 26.01.2016 г. Подрядчик определил лишь существенные условия выполнения работ по 1, 2 и 6 этапу, по данным работам Подрядчиком передана полностью или частично рабочая документация, утвержденная должным образом, произведен расчет стоимости работ на основе согласованных с Субподрядчиком смет. Совокупная стоимость работ по вышеуказанным дополнительным соглашениям составляет 66 201 050,02 руб., а общая стоимость работ по Договора 1 составляет 408 000 000 руб.

Таким образом, Подрядчик не исполнил принятые на себя обязательства, в частности не определил этапность выполнения в отношении значительной части работ, не передал в отношении неопределенных этапов необходимую рабочую документацию и соответствующие части строительной площадки. В отношении работ определенных дополнительными соглашениями Подрядчик также не исполнил надлежащим образом принятые обязательства, не передав в полном объёме необходимую рабочую документацию.

Субподрядчик при заключении Договора 1 и получении банковской гарантии под согласованный аванс рассчитывал на надлежащее исполнение Подрядчиком принятых обязательств. Однако вследствие бездействия Подрядчика Субподрядчик лишился как фактической, так и правовой возможности дальнейшего выполнения работ и не получил прибыль за счет которой рассчитывал покрыть расходы по получению банковской гарантии.

После согласования условия о выплате аванса Подрядчиком принята по акту приема - передачи от 05.10.2015 г. банковская гарантия N 40/8607/0000/684 от 30.09.2015 г. расходы на получение которой согласно представленных в материалы дела платежных поручений N 455 от 30.09.2015 г., N 456 от 01.10.2015 г. составили 3 332 876,71 руб. Каких-либо претензий относительно формы и содержания банковской гарантии Подрядчиком не заявлено, гарантия выдана ведущим банком страны - ПАО "Сбербанк России".

Судом установлено, что Подрядчик не исполнил принятое обязательство по уплате аванса, а также не исполнил встречные обязательства, которые фактически лишили Субподрядчика возможности осуществлять производство работ и тем самым покрыть расходы на получение гарантии. Неисполнение Подрядчиком встречных обязательств оценивается Субподрядчиком как односторонний и ни чем немотивированный отказ от исполнения Договора 1. При этом причинно-следственная связь между понесенными убытками и бездействием Подрядчика имеется и подтверждена документально, размер убытков обоснован.

При указанных обстоятельствах Подрядчик обязан возместить убытки Субподрядчика в размере 3 332 876,71 руб.

Обязательство по оплате исполнено Подрядчиком частично, в размере

16 850 988,59 руб., в том числе 5 782 000 руб. аванс, перечисленный по платежным поручениям N 463 от 27.05.2015 г., N 622 от 04.06.2015 г., оплата выполненных работ в размере 11 068 988,59 руб. перечисленная по платежным поручениям N 43048 от 15.12.2015 г., N 43051 от 15.12.2015 г., N 43184 от 21.12.2015 г., N 860 от 12.02.2016 г., N 1203 от 01.03.2016 г.

При указанных обстоятельствах задолженность Подрядчика по оплате выполненных работ по Договору 2 составляет 17 003 272,77 руб.

Претензия N б/н от 01.11.2016 г. содержащая требование о погашении долга несмотря на истечение срока её рассмотрения оставлена Подрядчиком без удовлетворения.

С учётом изложенного задолженность Подрядчика по Договору N У/539/ЗГР от 23.04.2015 г., N У/553/ЗГР от 13.05.2015 г. составляет 18 555 703,83 руб. (1 552 431,06 +17 003 272,77), убытки по Договору N У/539/ЗГР от 23.04.2015 г составляют 3 332 876,71 руб. в связи с чем, первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Доводы ответчика по первоначальному иску судом отклоняются.

В обоснование наличия убытков АО "Трест Гидромонтаж" указывает на ненадлежащее исполнение ООО "СБМ" обязательства по представлению исполнительной документации по Договору N У/553/ЗГР в отношении работ поименованных в двусторонних актах N 1 от 30.06.2015 г., N 2 от 31.07.2015 г., N 3 от 31.07.2015 г., N 4 от 31.07.2015 г., N 5 от 30.08.2015 г., N 6 от 31.08.2015 г., N 7 от 31.08.2015 г., N 8 от 31.08.2015 г., N 9 от 31.10.2015 г., N 10 от 31.10.2015 г., N 11 от 31.10.2015 г., N 12 от 30.11.2015 г., N 13 от 30.11.2015 г., N 14 от 30.11.2015 г., N 15 от 30.11.2015 г., N 16 от 31.12.2015 г., N 17 от 31.12.2015 г., N 18 от 31.12.2015 г., N 19 от 31.12.2015 г., N 20 от 31.03.2016 г. АО "Трест Гидромонтаж" полагает, что в отсутствие исполнительной документации работы по устройству откосов не могут считаться выполненными и использование результата работ по прямому назначению не возможно.

Указанные обстоятельства, являются основанием для возмещения убытков, в размере сумм перечисленных в оплату указанных работ.

Между тем, исполнительная документация представлена, не доказана невозможность в отсутствие исполнительной документации использования результат работ по назначению, не представлено доказательств несения расходов на изготовление исполнительной документации.

Учитывая изложенное, в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Судом первой инстанции установлено, что акты о приемке выполненных работ N 9 от 30.06.2016 г., N 10 от 30.06.2016 г., N 11 от 30.06.2016 г., N 12 от 30.06.2016 г., N 13 от 30.06.2016 г., N 14 от 30.06.2016 г. по Договору N 1 и иные документы являющиеся основанием для приемки направлены в адрес АО "Трест Гидромонтаж" посредством почтового отправления N 17001799029012 и получены последним 21.07.2016 г.

Акт о приемке выполненных работ N 21 от 30.06.2016 г. по Договору 2 и иные документы являющиеся основанием для приемки направлены в адрес АО "Трест Гидромонтаж" посредством почтового отправления N 17001799029029 и получены последним 21.07.2016 г.

В соответствии с п. 1, 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными

Согласно п. б.З. Договора 1, п. 7.3. Договора 2 Подрядчик обязан не позднее 10 рабочих дней с момента предъявления к приемке работ с участием Субподрядчика осмотреть и принять выполненные работы, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работ или иных недостатков немедленно письменно заявить об этом Субподрядчику.

Между тем, АО "Трест Гидромонтаж" в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представило доказательств направления отказа в приемке работ, поименованных в вышеуказанных актах. Так ссылки АО "Трест Гидромонтаж" на письма N 02-4858/16-ТГ, N 02-4859/1б-ТГ не были приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку описей почтовых отправлений представлено не было, а ООО "Связьбурмонтаж" получение указанных документов отрицало. Также судом первой инстанции было учтено, что последний день направления мотивированного отказа по вышеуказанным актам приходится на 04.08.2016 г., соответственно почтовые документы, представленные АО "Трест Гидромонтаж" свидетельствующие якобы о направлении мотивированных отказов 30.08.2016 г. не имеют правового значения. Работы к указанной дате являлись принятыми.

Судом первой инстанции установлено, что акт о приемке выполненных работ N 15 от 31.08.2016 г. по Договору 1 и иные документы являющиеся основанием для приемки направлены в адрес Подрядчика посредством почтового отправления N 17001702013794 и получены последним 30.08.2016 г.

Акт о приемке выполненных работ N 22 от 31.08.2016 г. по Договору 2 и иные документы являющиеся основанием для приемки направлены в адрес АО "Трест Гидромонтаж" посредством почтового отправления N 17001702013800 и получены последним 30.08.2016 г.

АО "Трест Гидромонтаж" от приемки работ поименованных в вышеуказанных актах отказалось, мотивы отказа изложило в письмах N 02-5183/16-ТГ, N 02-5402/16-ТГ соответственно.

В этой связи суд первой инстанции в целях решения вопроса о принятии спорных работ подрядчиком, оценил мотивы отказа, изложенные в письмах N 02-5183/16-ТГ, N 02-5402/16-ТГ и пришел к выводу об их необоснованности. Так судом первой инстанции было установлено, что замечания Подрядчика сводятся лишь к отсутствию по его мнению надлежащим образом оформленной исполнительной документации, претензий относительно выполнения самих работ указанные письма не содержат. Отсутствие каких - либо претензий относительно надлежащего выполнения работ свидетельствует о правовой необоснованности отказа, поскольку в силу ст. 720, 753 ГК РФ отказ в приемке работ допускается при наличии в его результате существенных или неустранимых недостатков, препятствующих его использованию по назначению. Также суд первой инстанции принял во внимание отсутствие в материалах дела доказательств свидетельствующих о наличии обстоятельств препятствующих использованию результата работ по прямому назначению.

Кроме того, суд первой инстанции, непосредственно исследовав почтовые документы о направлении писем N 02-5183/16-ТГ, N 02-5402/1б-ТГ пришел к выводу, что к моменту их направления работы являлись принятыми. Так акты о приемке выполненных работ получены АО "Трест Гидромонтаж" 30.08.2016 г., соответственно последний день приемки работ по условиям заключенных договоров приходится на 13.09.2016 г., в то время как отказы направлены 20.09.2016 г. К моменту направления отказов работы являлись принятыми.

По условиям п. 3.3. Договора 1 Субподрядчик имеет право на получение аванса в размере, не превышающем 30% от стоимости работ при условии подписания соответствующего дополнительного соглашения и представления обеспечения в виде банковской гарантии или залога банковских векселей.

23.07.2015 г. между сторонами заключен Договор залога недвижимого имущества по которому Субподрядчик в обеспечение исполнения обязательства по возврату авансового платежа полученного по Договору 1 предоставил Подрядчику в залог недвижимое имущество.

Соглашение о выплате аванса достигнуто сторонами в п. 2 Договора залога в соответствии с которым Подрядчик обязался уплатить Субподрядчику аванс в размере, не превышающем 30% от стоимости работ по Договору 1, что составляет 122 400 000 руб.

В обеспечение исполнения обязательства по возврату авансового платежа в части 24 000 000,00 руб. Субподрядчиком передано в залог недвижимое имущество Право собственности на объект недвижимости подтверждается свидетельством от 22.06.2015 г.

Между тем, обязательство по уплате аванса исполнено частично, в размере 18 000 000 руб., что следует из платежных поручений N 464 от 27.05.2015 г., N 623 от 04.06.2015 г., N 284 от 29.07.2015 г.

Таким образом, АО "Трест Гидромонтаж" приняв банковскую гарантию по акту приема - передачи и впоследствии дополнительно подтвердив ее получение письмом совершило действия свидетельствующие о признании наличия обязательства по уплате аванса.

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что на дату обращения в суд Подрядчик не исполнил ряд существенных обязательств, в частности не определил этапность выполнения в отношении значительной части работ (п. 1.4. Договора 1), не передал в отношении неопределенных этапов необходимую рабочую, проектную документацию (п. 4.3.1. Договора 1) и соответствующие части строительной площадки(п. 4.3.1. Договора 1). В отношении работ определенных дополнительными соглашениями Подрядчик также не исполнил надлежащим образом принятые обязательства, не передав в полном объёме необходимую рабочую и проектную документацию (п. 4.3.1. Договора 1).

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ,

При указанных обстоятельствах исполнение договора оказалось невозможным именно вследствие неисполнения Подрядчиком обязательств, возложенных договором.

С учётом того, что OOО "Связьбурмонтаж" не ссылалось и судом первой инстанции не установлены обстоятельства, поименованные в ст. 716 ГК РФ о которых Субподрядчик должен предупредить Подрядчика ссылки последнего на ст. 716 ГК РФ и отсутствие соответствующего уведомления необоснованны.

Субподрядчик не должен был уведомлять Подрядчика о ненадлежащем исполнении обязательств поименованных в договоре.

Также Субподрядчик не должен был уведомлять Подрядчика о неисполнении последним встречных обязательств, поскольку такое неисполнение очевидно для последнего и ст. 719 ГК РФ такой обязанности на Субподрядчика не возлагает.

Кроме того, основной обязанностью подрядчика по договору подряда является приемка выполненных работ и их оплата. Судом первой инстанции было установлено, что фактически подрядчик прекратил приемку работ с 21.07.2016 г. (с даты получения актов (N 9 от 30.06.2016 г., N 10 от 30.06.2016 г., N 11 от 30.06.2016 г., N 12 от 30.06.2016 г., N 13 от 30.06.2016 г., N 14 от 30.06.2016 г. по Договору N 1), а оплата прекращена с 26.05.2016 г. (платежное поручение N 9306 от 26.05.2016 г.). Также судом первой инстанции был установлен факт злоупотребления АО "Трест Гидромонтаж" своими правами.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 по делу N А40-249339/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова