Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 г. N 19АП-8477/10

г. Воронеж

10 февраля 2011 г.

Дело N А08-4142/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.02.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Сергуткиной В.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.,

при участии:

от ОАО "ЦентрТелеком": Максимчук Ю.А., представителя по доверенности N 7-3451/10 от 21.12.2010, Дудниковой Н.Н., представителя по доверенности N 602 от 13.12.2010, Куценко С.А., представителя по доверенности N 10 от 11.01.2011,

от УФАС по Белгородской области: представители не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания" (ОАО "ЦентрТелеком", ОГРН 1025006174710), на решение Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2010 по делу N А08-4142/2010-27 (судья Л.В.Головина) по заявлению открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания" (ОАО "ЦентрТелеком") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области о признании частично недействительным решения.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ЦентрТелеком" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС по Белгородской области, Управление) о признании недействительным в части пункта 1 и пункта 3 решения от 25.06.2010 (резолютивная часть объявлена 16.06.2010.).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2010 по делу N А08-4142/2010-27 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "ЦентрТелеком" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Общества, Управлением не доказано наличие доминирующего положения ОАО "ЦентрТелеком" на рынке предоставления услуг доступа в сеть Интернет. Заявитель жалобы считает, что включение ОАО "ЦентрТелеком" в реестр субъектов естественной монополии по услугам общедоступной электросвязи не подтверждает доминирующего положения Общества. Кроме того, полагает, что нарушение части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" отсутствует, а размер тарифов на услуги является экономически обоснованным и технологически обусловленным.

Представители ОАО "ЦентрТелеком" в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители УФАС по Белгородской области в судебное заседание не явились, представив суду отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения.

В указанном отзыве на апелляционную жалобу Управление ссылается на полное установление судом обстоятельств дела, правильное применение норм материального и процессуального права и просит оставить решение суда от 07.10.2010 без изменения.

На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС по Белгородской области, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании 27.01.2011 объявлялся перерыв до 03.02.2011.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав мнение представителей Общества, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 24.02.2010 в УФАС по Белгородской области поступило заявление от физического лица - Федорова А., о неправомерных действиях ОАО "ЦентрТелеком" с приложением дополнительного соглашения на оказание телематических услуг к договору на оказание услуг телефонной связи от 04.08.2009, заключенного между Федоровой Н.А. и ОАО "ЦентрТелеком".

По мнению Федорова А., Обществом для жителей п. Чернянка необоснованно установлены завышенные тарифы на услуги высокоскоростного доступа в Интернет.

При этом заявитель сослался на размещенную на официальном сайте (www.domolink.ru/ctc belgorod) информацию, согласно которой размер абонентской платы за скорость доступа 3072 Кб/с для жителей г. Белгорода, Белгородского района, г. Старый Оскол и Старооскольского района, г. Строитель составляет 850 руб. в месяц. Размер абонентской платы за аналогичную 3072 Кб/с скорость доступа для жителей Белгородской области, за исключением вышеуказанных муниципальных образований составляет 2 400 руб. в месяц.

В соответствии с Дополнительным соглашением от 04.08.2009 оператор связи (ОАО "ЦентрТелеком") предоставляет абоненту (Федоровой Н.А.) доступ к услугам хDSL, включая телематические услуги Интернет, услуги передачи данных, электронной почты. Тарифный план абонента "Классный", скорость доступа 400 кбит/с, абонентская плата - 550 руб. в месяц.

По признакам нарушения ОАО "ЦентрТелеком" части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" приказом руководителя УФАС по Белгородской области N 206 от 21.05.2010 возбуждено дело N 197-10-А3 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N 197-10-А3 Комиссией УФАС по Белгородской области 25.06.2010 принято решение, резолютивная часть которого была оглашена 16.06.2010.

Пунктом 1 данного решения ОАО "ЦентрТелеком", занимающее доминирующее положение на рынке проводного широкополосного доступа в сеть Интернет в географических границах Чернянского района Белгородской области, признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 решения производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства прекращено на основании части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ ввиду добровольного устранения ОАО "ЦентрТелеком" нарушений антимонопольного законодательства.

Пунктом 3 решения по выявленному факту осуществления ОАО "ЦентрТелеком" действий, приведших к нарушению антимонопольного законодательства, должностному лицу Белгородского УФАС России, уполномоченному составлять протоколы об административном правонарушении, поручено возбудить производство по статье 14.31 КоАП РФ.

ОАО "ЦентрТелеком", считая что пунктами 1 и 3 решения УФАС по Белгородской области нарушаются его права и законные интересы обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушены и оснований для удовлетворения заявленных требовании не имеется.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона N 135-ФЗ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 30 от 30.06.2008 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела ОАО "ЦентрТелеком" является оператором связи, оказывающим услуги связи, в том числе общедоступной телефонной связи на территории пролегания принадлежащей ему телефонной сети и услуги доступа к сети Интернет, в частности по технологии хDSL.

Услуга по организации хDSL-соединения представляется абоненту (в том числе юридическому лицу) только при наличии у него телефонной линии.

Приказом ФАС России от 09.03.2006 N 50, ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, по видам услуг - услуги местной телефонной связи, услуги внутризоновой телефонной связи, в географических границах ряда субъектов Российской Федерации (в том числе Белгородской области) с долей более 65 процентов.

Решением Правления МАП России от 18.12.2002 N 21/11-6-Р ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Лидирующие позиции ОАО "ЦентрТелеком" на телекоммуникационном рынке центрального Федерального округа РФ подтверждаются и годовым отчетом Общества, из которого следует, что доля ОАО "ЦентрТелеком" на рынке услуг электросвязи, по итогам 2009 года на телекоммуникационном рынке составила 64%, доля на рынке услуг доступа в Интернет и передачи данных - 60%, доля на рынке услуг местной телефонной связи - 80%.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" общество является субъектом естественной монополии, если его положение на рынке дает возможность в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции рассматривать его как субъект, занимающий доминирующее положение на рынке общедоступной связи, и специального анализа его положения на данном рынке не требуется.

Суд первой инстанции, установив, что Общество является субъектом естественной монополии, пришел к обоснованному выводу о том, что данный хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке общедоступной связи.

При этом, занимая такое положение на рынке общедоступной электрической (телефонной) связи в районе пролегания сети, Общество может ограничивать доступ на рынок оказания услуг по организации хDSL-соединения, исходя из того, что данная технология связана с наличием телефонной линии.

В связи с рассмотрением заявления Федорова А. Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), проведено исследование рынка доступа к сети Интернет.

В целях определения перечня хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по доступу к Интернет по различным технологиям в географических границах конкретных муниципальных образований Белгородской области, в том числе и Чернянского района, Белгородским УФАС России были направлены запросы в адрес Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области (далее - Управление Роскомнадзора по Белгородской области): N 779/3 от 09.03.2010, N 1254/3 от 12.04.2010, N 1413/3 от 21.04.2010.

Ответы Управления Роскомнадзора на соответствующие запросы содержаться в письмах N 01-06/326 от 11.03.2010 и N 01-06/575 от 23.04.2010, имеющихся в материалах дела.

Исходя из сведений, полученных от Управления Роскомнадзора по Белгородской области, УФАС по Белгородской области предварительно был определен перечень хозяйствующих субъектов, имеющих соответствующие лицензии на оказание услуг по доступу в сеть Интернет в географических границах Чернянского района Белгородской области.

В целях предоставления информации, необходимой для анализа рынка Управление направило каждому вошедшему в указанный перечень субъекту запрос.

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела запросами, направленными организациям, осуществляющим услуги доступа в сеть Интернет по технологии с использованием радиотелефонной (мобильной) связи: ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (запрос от 09.04.2010 N 1242/3), ЗАО "Белгородская Сотовая Связь" (запрос от 09.04.2010 N 1239/3), ОАО "Вымпел-Коммуникации" (запрос от 09.04.2010 N 1240/3), ОАО "МегаФон" (запрос от 09.04.2010 N 1241/3); запросами, направленными организациям, осуществляющим услуги доступа в Интернет по проводным технологиям: ОАО "ЦентрТелеком" (запросы от 21.04.2010 N 1415/3, от 09.04.2010 N 1238/3); запросами, направленными организациям, осуществляющим услуги доступа в Интернет по технологии с использованием спутникового канала связи: ЗАО "Айпинэт" (запрос от 28.04.2010 N 2016/3), ООО "Эквант" (запрос от 28.04.2010 N 2017/3), ООО "Спутник Телекоммуньюникейшен Энтетейнмент Компани" (запрос от 28.04.2010 N 2019/3), ЗАО "АгроТел" (запрос от 28.04.2010 N 2018/3).

Кроме сведений, полученных от соответствующих организации, Управление при проведении исследования рынка услуг доступа в Интернет использовало разъяснения ФАС России об установлении различных тарифов на один и тот же товар на рынках связи (N ИА/10167 от 09.04.2010), Обзор рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, выполненным Федеральной антимонопольной службой России, анализ рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет в географических границах Белгородской области.

Так, согласно аналитической записке Управления от 28.03.2008, составленной по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет, ОАО "ЦетрТелеком" в 2006 - 2007 годах занимало наибольшую долю, со значительным отрывом от других хозяйствующих субъектов, на рынке услуг доступа к сети Интернет в пределах территориальных границ Белгородской области.

По коммутируемому способу соединения, в зависимости от временного интервала - от 45,4 % до 79,9 %, по широкополосному способу соединения - от 30,8 - до 46,4 %.

По итогам проведенного исследования антимонопольным органом положение ОАО "ЦентрТелеком" на рынке услуг доступа в сеть Интернет по проводной технологии хDSL было определено как доминирующее, доля хозяйствующего субъекта на таком рынке составила 100%.

Указанный вывод был сделан, исходя из отсутствия взаимозаменяемости услуг по широкополосному доступу в сеть Интернет по технологии хDSL c услугами по иным технологиям, а также с учетом географических и продуктовых границ исследуемого рынка.

Согласно письму Управления Роскомнадзора по Белгородской области от 11.03.2010 N 01-06/326 хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги жителям Чернянского района Белгородской области по широкополосному доступу в сеть Интернет по проводной технологии хDSL, предусматривающей обязательное наличие телефонной линии, является исключительно ОАО "ЦентрТелеком".

Таким образом, у абонентов, проживающих на территории Чернянского района отсутствует какая-либо техническая возможность получить услугу по доступу в сеть Интернет по проводной технологии xDSL у Интернет-провайдеров, оказывающих данные услуги в иных муниципальных образованиях Белгородской области, то есть за пределами географических границ Чернянского района.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона N 159-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу пункта 17 Порядка определение товарных границ основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В соответствии с пунктом 27 Порядка определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами, то есть определение географических границ рынка неразрывно связано с продуктовыми границами выявленного сегмента.

С учетом положений названных норм географические границы товарного рынка были определены антимонопольным органом пределами муниципального образования Белгородской области - Чернянский район, исходя из фактических районов продаж услуги по доступу в сеть Интернет по проводной технологии xDSL, исходя из местоположения потребителя услуги по доступу в сеть Интернет по проводной технологии xDSL, исходя из фактического перечня хозяйствующих субъектов - продавцов услуги по широкополосному доступу в сеть Интернет по проводной технологии xDSL.

Таким образом, довод подателя жалобы о том, что Управлением не доказано доминирующее положение Общества на рынке услуг доступа к сети Интернет, опровергается материалами дела.

Судом первой инстанции сделан также вывод о нарушении Обществом статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, с которым суд апелляционной инстанции соглашается.

Из материалов дела усматривается, что основанием для признания ОАО "ЦетрТелеком" нарушившим нормы Закона N 135-ФЗ послужил в частности факт установления Обществом экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана "Классный".

Указанный тарифный план действовал на территории Белгородской области за исключением г. Белгорода, Белгородского района, г. Старого Оскола, Старооскольского района до 10.02.2010. Абонентская плата составляла 550 руб. в месяц (512 кбит/сек), в то время как для абонентов г. Белгорода, Белгородского района, г. Старого Оскола, Старооскольского района - 400 руб. в месяц (512 кбит/сек).

Установление различных тарифов для населенных пунктов области ОАО "ЦентрТелеком" обосновывает тем, что не имеет монопольного положения на рынке, а потребитель имеет альтернативу выбора поставщика услуг доступа в Интернет (письмо N 11-03/208 от 29.03.2010 л.д. 181-182).

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления, применяются в установленных законом случаях.

Согласно пункту 1 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено названным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Вместе с тем в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Исходя из изложенного, и судом первой инстанции и Управлением сделан правильный вывод об экономически необоснованном формировании Обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, в связи с чем, отказал ОАО "ЦентрТелеком" в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания недействительным ненормативного правового акта является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Доказательств наличия совокупности двух названных оснований Обществом ни суду первой инстанции, ни апелляционной инстанции не представлено.

Доводы заявителя жалобы о несоблюдении антимонопольным органом требований Приказа N 108, которым утвержден порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, отклоняются, как неподтвержденные.

Убедительных доводов, свидетельствующих о незаконности принятого судебного акта, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция находит, что представленные доказательства судом оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

С учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы расходы по государственной пошлине относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2010 по делу N А08-4142/2010-27 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева