Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 03АП-7372/17

г. Красноярск

05 февраля 2018 г.

Дело N А33-26895/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "22" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" февраля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от истца (акционерного общества "Разрез Сереульский"): Лазаренко Ю.В., представителя по доверенности от 19.01.2018 N 9,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "А1-ТрансКомплект"): Николаевой Л.А., представителя по доверенности от 17.10.2017 N 680,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Разрез Сереульский"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" октября 2017 года по делу N А33-26895/2016, принятое судьёй Качур Ю.И.,

установил:

акционерное общество "Разрез Сереульский" (ИНН 2456011098, ОГРН 1062456004940, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "А1-ТрансКомплект" (ИНН 2464217078, ОГРН 1092468020358, далее - ответчик) о взыскании 2 691 984 рубля 28 копеек, уплаченных за поставку товара ненадлежащего качества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Белшина", акционерное общество "Агентство специального снабжения".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "25" октября 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, акционерное общество "Разрез Сереульский" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что "товар, указанный в спецификации к договору поставки, соответствует всем необходимым и предъявляемым к нему истцом характеристикам", поскольку заключением эксперта установлено несоответствие шин модели 315/80R22.5 Бел-128 в количестве 24 штук техническим характеристикам, указанным в документации о закупке и техническом задании (несоответствие по применяемости (назначению) автошин).

При этом, как указывает истец, в выводах суда первой инстанции отмечается противоречие, с одной стороны суд отвергает характеристику "применяемость шин" как не нормативно не закрепленной, с другой - соглашается с выводами эксперта о несоответствии шин по применяемости, то есть условиям эксплуатации.

Также истец в апелляционной жалобе ссылается на неприменение судом первой инстанции подлежащей применению в рассматриваемом споре статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 апелляционная жалоба акционерного общества "Разрез Сереульский" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 22.01.2018.

Определение изготовлено в форме электронного документа, подписано судьей усиленной квалифицированной электронной подписью и размещено в сети Интернет (www.arbitr.ru) в разделе "Картотека арбитражных дел"19.12.2018.

ООО "А1-ТрансКомплект", третьи лица мотивированные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебное заседание представители ОАО "Белшина", АО "Агентство специального снабжения" не прибыли.

Принимая во внимание то обстоятельство, что материалами дела подтверждается надлежащее извещение названных лиц о рассмотрении дела судом первой инстанции, а также положения частей 1, 6 статьи 121, части 1 статьи 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признает ОАО "Белшина", АО "Агентство специального снабжения" надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30.12.2014 между АО "Агентство специального снабжения" (агент) и АО "Разрез Сереульский" (принципал) заключен агентский договор N 73 (далее - агентский договор), по условиям пункта 1.1 которого агент обязуется в соответствии с поручениями принципала, от своего имени, но за счет принципала, осуществлять юридические и фактические действия (далее - услуги агента) по организации и проведению конкурентных процедур (далее - КП) по выбору поставщиков товаров, работ, услуг (далее - поставщиков), а принципал обязуется принимать и оплачивать услуги агента в порядке, в сроки и на условиях, определенных договором.

На основании пункта 2.1 договора агент по каждому принятому поручению проводит конкурентную процедуру на электронной торговой площадке (далее - ЭТП) "Фабрикант".

Как установлено пунктом 2.2 договора, агент обязуется применительно к каждой отдельной конкурентной процедуре:

- подготовить извещение о проведении КП;

- подготовить иную документацию, необходимую для проведения КП;

- персонально уведомить о проведении процедуры рекомендованных участников в соответствии с перечнем, предоставленным принципалом, который является неотъемлемой частью поручения;

- предоставить документацию о закупке участникам КП;

- предоставить разъяснения документации о закупке участникам КП;

- организовать проверку поступивших заявок на участие (далее по тексту под заявкой на участие стороны понимают предложение участника) на соответствие требованиям документации о закупке (кроме сведений технического характера);

- критериям (приложение N 5) или иным, предусмотренным поручением;

- оформить документ (протокол), подводящий итоги конкурентной процедуры;

- соблюдать при проведении конкурентной процедуры положение о закупке товаров, работ, услуг принципала, размещенное на сайте принципала в сети "Интернет". Внесенные изменения в положение обязательны для агента после получения письменного уведомления от принципала;

- размещать на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети

"Интернет" www.zakupki.gov.ru в установленные законом сроки следующую информацию о закупках, за исключением закупок стоимостью меньше 84 700 рублей без НДС: извещение о закупке, документацию о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение, документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки.

12.01.2016 исполнительным директором по управлению АО "Разрез Сереульский" Калининым И.В. утверждено техническое задание на поставку автошин для автосамосвалов Volvo FM и прицепов БЦМ, согласно которому к поставке планируются два вида шин: автошина для 315/80 R22.5 (рулевая ось) в количестве 36 штук и 315/80 R22.5 (ведущая ось) в количестве 24 штук.

По итогам запроса предложений, с учетом коммерческого предложения АО "Разрез Сереульский" от 28.01.2016 и протокола открытого запроса предложений АО "АСС" от 05.02.2016 N 178 между АО "Разрез Сереульский" (покупатель) и ООО "А1-ТрансКомплект" (поставщик) заключен договор поставки от 12.02.2016 N 49 (далее - договор), по условиям пункта 1.1 которого поставщик обязуется поставить в адрес покупателя автошину для самосвалов Volvo и прицепов БЦМ (далее - товар), согласно спецификации N 1, являющейся приложением к договору.

Согласно пункту 1.4 договора риск случайной гибели товара несет собственник товара в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из пункта 1.5 договора, одновременно с поставкой товара поставщик передает покупателю документы на товар, в том числе, документы, подтверждающие качество товара, а также иные документы, определенные требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Сроки поставки товара: март 2016 года (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора способ доставки товара: осуществляется транспортом поставщика, до склада покупателя, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Назарово, мкр. 22, влад. 2, зд. 6.

Пунктом 3.3 договора установлено, что в момент передачи товара поставщик обязан передать покупателю накладную ТОРГ-12, счет-фактуру или УПД (универсальный передаточный документ), транспортные документы, оформленные в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 4.3 договора гарантийный срок, установленный поставщиком, составляет 12 месяцев со дня поставки товара, если иной срок не указан в технической документации к товару.

По условиям пункта 4.4 договора при обнаружении недостатков в товаре покупатель должен направить в адрес поставщика следующие документы:

- письменную претензию;

- копию документа, подтверждающего приобретение товара (товарная накладная);

- рекламационный акт, составленный лицом, обнаружившим недостаток в товаре, с описанием обнаруженной неисправности, рекламационный акт должен быть подписан и скреплен печатью.

Договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2016, а в части финансовых обязательств до полного их исполнения (пункт 8.2 договора).

АО "Разрез Сереульский" (покупатель) и ООО "А1-ТрансКомплект" (поставщик) подписана спецификация N 1 к договору поставки от 12.02.2016 N 49, в которой определен поставляемый товар.

Согласно указанной спецификации ответчик поставляет истцу товар на сумму 807 999 рублей 90 копеек:

- автошины Бел-158 315/80R22,5 TL - автошина (рулевая ось) для автосамосвалов VOLVO в количестве 36 штук стоимостью 471 600 рублей 22 копейки;

- автошины Бел-128 315/80R22,5 TL - автошина (ведущая ось) для автосамосвалов VOLVO в количестве 24 штук стоимостью 336 399 рублей 69 копеек.

Во исполнение условий договора поставки ответчиком поставлен истцу товар по договору поставки от 12.02.2016 N 49 на сумму 807 999 рублей 90 копеек по товарной накладной от 26.02.2016 N 378.

На оплату товара выставлен счет-фактура от 26.02.2016 N 378 на сумму 807 999 рублей 90 копеек.

АО "Разрез Сереульский" произвело оплату поставленного товара в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 21.03.2016 N 481 на сумму 807 999 рублей 90 копеек.

Обнаружив в процессе эксплуатации недостатки в поставленном товаре (отслаивание протектора от корда с образованием вздутия и т.п.), истец обратился к ответчику с претензией от 01.08.2016 N 455 о замене некачественного товара или возврате денежных средств. Указанная претензия получена ответчиком 01.08.2016.

В ответе от 04.08.2016 исх. N 1 на претензию истца ООО "А1-ТрансКомплект" указало на то, что ответчиком будет проведена проверка качества поставленных шин путем направления рекламации. Ответ получен истцом 05.08.2016 (вх. N 609).

05.08.2016 истцом проведен осмотр автомобильных шин, о чем составлен акт, согласно которому при осмотре выявлено, что множество шин с пробегом от 10 000 до 50 000 км имеют многочисленные повреждения в виде отслаивания протектора от корда колеса, радиальных вздутий и преждевременного износа протектора. Демонтированные шины к дальнейшей эксплуатации не пригодны. На выбракованные шины составлены рекламационные акты.

В соответствии с решением от 28.09.2016 исх. N б/н ООО "А1-ТрансКомплект" указало, что специалистами ОАО "Белшина" проведено обследование условий эксплуатации шин, оформленное протоколом от 13.092016 - 15.09.2016, и установлено, что повреждения носят эксплуатационный, а не производственный характер, о чем составлен акт от 12.09.- 15.09.2016.

При рассмотрении дела судом первой инстанции назначалась судебная товароведческая экспертиза, на разрешение эксперту ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний" поставлены вопросы:

- соответствует ли поставленный по договору поставки от 12.02.2016 N 49 товар (автошины для автосамосвалов Volvo и прицепов БЦМ - 60 шт.), техническим характеристикам, указанным в документации о закупке N 5001305 и техническом задании лот N 99?

- имеет ли поставленный по договору поставки от 12.02.2016 N 49 товар (автошины для автосамосвалов Volvo и прицепов БЦМ - 60 штук) недостатки? Определить причины их возникновения (производственный брак, неправильная эксплуатация, нарушение условий хранения и другое)?

- в случае обнаружения недостатков товара (автошины для автосамосвалов Volvo и прицепов БЦМ, поставленные по договору поставки от 12.02.2016 N 49 - 60 штук), определить, являются ли выявленные недостатки неустранимыми недостатками, которые выявляются неоднократно, либо могут проявляться после их устранения?

Согласно заключению эксперта от 06.10.2017 N 517/07 в представленных для экспертизы автошинах для самославов Volvo и прицепов БЦМ - 60 штук (315/80R22, Бел -185 - 36 штук и 315/80R22.5 Бел-128 - 24 штуки) были выявлены недостатки эксплуатационного характера, причина возникновения - неправильная эксплуатация; выявленные недостатки являются неустранимыми; автошины с такого рода недостатками и эксплуатации не допускаются, согласно ГОСТ 5513-97 и Правил эксплуатации автомобильных шин АЭ 001-04, данные шины подлежат списанию в утиль (пункт 11 статьи 105 АЭ 001-04) (т. 6 л.д. 1-175).

В связи с тем, что ответчиком не возвращена стоимость некачественного товара, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований в полном объеме пришел к выводу о том, что истец не доказал факт поставки ненадлежащего товара.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

На основании статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель обязуется оплатить полученный товар.

Проанализировав отношения сторон, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами параграфа 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Пунктом 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе и автономными учреждениями.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке.

Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Согласно части 8 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

В силу условий части 9 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения: 1) способ закупки (открытый конкурс, открытый аукцион или иной предусмотренный положением о закупке способ); 2) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика; 3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг; 4) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); 6) срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев предоставления документации в форме электронного документа; 7) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: 1) установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; 2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; 3) требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; 4) место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги; 5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); 6) форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги; 7) порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей); 8) порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке; 9) требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; 10) формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке; 11) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки; 12) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; 13) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Изменения, вносимые в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснения положений такой документации, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае, если закупка осуществляется путем проведения торгов и изменения в извещение о закупке, документацию о закупке внесены заказчиком позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в единой информационной системе внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней (части 11 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ).

Из материалов дела следует, что решением от 14.08.2015 N 79 единственного акционера АО "Разрез Сереульский" утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг АО "Разрез Сереульский" (далее - Положение).

В пункте 4.1 Положения разъяснено, что закупки в обществе осуществляются на основании комплексной программы закупок (КПЗ) общества и оперативного плана закупок общества.

На основании пункта 4.4 Положения определен порядок определения способа проведения закупочной процедуры.

В целях Положения под запросом предложений понимается конкурентная процедура формализованного запроса технико-коммерческих предложений (оферт) с выбором лучшего предложения и определением победителя по совокупности критериев оценки и без обязанности общества заключить договор по результатам такой процедуры (подпункт 3 пункта 4.4.1 Положения).

Как следует из пункта 6.1.4 Положения, заключение договора по итогам иных процедур, нежели конкурс или аукцион, является правом общества.

По условиям пункта 6.1.6 Положения в рамках подготовки к заключению договора между обществом и контрагентом, предложение которого признано лучшим по результатам проведения конкурентной процедуры, могут проводиться преддоговорные переговоры, направленные на уточнение несущественных условий договора, а также с целью улучшения технико-коммерческого предложения.

В соответствии с пунктом 6.1.7 Положения при исполнении договора допускается изменение его условий по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупочной процедуры в порядке, предусмотренном Положением о закупке.

В силу пункта 6.2 Положения общество вправе отказаться от заключения договора с победителем закупочной процедуры и заключить договор с участником, заявке на участие в закупочной процедуре которого присвоен следующий порядковый номер, либо отказаться от заключения договора по итогам проведенной процедуры, в том числе, в случае изменения потребности в закупках товаров или возникновения иных обоснованных причин отказа или проведении запросов предложений, запросов цен, простой закупки.

Согласно пункту 4.1 Порядка проведения запроса предложений (запроса цен) (приложение N 7 к Положению) (далее - Порядок) потенциальные участники запроса предложений (запроса цен) готовят свои заявки на участие в соответствии с требованиями закупочной документации (включая требования по условиям и форме договора).

Как установлено пунктом 4.3 Порядка, заявка на участие в запросе предложений (запросе цен) действует в течение срока, установленного в ней потенциальным участником в соответствии с требованиями закупочной документации.

В силу пункта 4.4 Порядка организатор процедуры обязан ответить на полученный запрос в сроки, достаточные для учета полученных разъяснений потенциальными участниками запроса предложений (запроса цен).

После окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений (запросе цен) изменение ее условий не допускается (пункт 5.5 Порядка).

На основании пункта 6.1 Порядка рассмотрение заявок на участие в запросе предложений (запросе цен) производится организатором процедуры после окончания срока подачи заявок в рамках отборочного и оценочного этапов с возможным привлечением уполномоченных представителей ЦФО или ЦВЗ общества для осуществления оценки технического соответствия поступивших заявок требованиям закупочной документации.

По условиям пункта 6.3.4 Порядка, в случае если заявка участника запроса предложений (запроса цен) или сам участник не отвечают какому-либо из обязательных требований, указанных в закупочной документации и пункте 5.1 Положения, данная заявка отклоняется. В случае если заявка на участие в конкурентной процедуре и сам участник соответствуют установленным требованиям закупочной документации, данный участник признается квалифицированным участником запроса предложений (запроса цен), при этом его заявка на участие подлежит обязательной дальнейшей оценке (пункт 6.3.5 Порядка).

Согласно Требованиям к содержанию документации о закупке (приложение N 11 к Положению) документация должна содержать следующую информацию:

- требования к описанию участниками закупочной процедуры поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупочной процедуры выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик (пункт 3).

Как разъяснено в пункте 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается истцом, направленное ответчиком в ходе запроса предложений коммерческое предложение в порядке, предусмотренном пунктом 2.2.6 агентского договора от 30.12.2014 N 73, проверено АО "Агентство специального снабжения" на соответствие заявки требованиям документации о закупке, в том числе, техническим характеристиками предлагаемого к поставке товара.

По итогам технической экспертизы АО "Разрез Сереульский" согласовало и признало предложенный к поставке ООО "А1-ТрансКомплект" товар соответствующим как документации о закупке, так и установленным в техническом задании от 12.01.2016 техническим характеристикам.

В нарушение условий агентского договора от 30.12.2014 N 73 при наличии сомнений в характеристиках предлагаемого к поставке товара АО "Агентство специального снабжения" не запросило у ООО "А1-ТрансКомплект" дополнительную информацию, разъясняющую условия коммерческого предложения, необходимую для подготовки экспертной оценки заявки.

При этом по пункту 6.3.4 Положения коммерческое предложение и заявка ООО "А1-ТрансКомплект" должна была быть отклонена истцом на стадии рассмотрения заявок, если предлагаемый к поставке товар не соответствовал техническим характеристикам и документации о закупке.

Вместе с тем по итогам запроса предложений ООО "А1-ТрансКомплект" признано победителем в этой закупочной процедуре, что послужило основанием для заключения с ответчиком договора поставки от 12.02.2016 N 49.

В силу пунктов 4.4.1 и 6.2 Положения проведение запроса предложений не влечет безусловную обязанность для истца заключать договор с победителем этой закупочной процедуры, поэтому даже на стадии заключения договора истец, при наличии сомнений в предложенных характеристиках поставляемого товара был вправе отказаться от его заключения, без каких-либо негативных последствий для себя.

Учитывая тот факт, что истец не отклонил заявку ООО "А1-ТрансКомплект" на стадии ее рассмотрения, согласовал и одобрил предложенный ответчиком к поставке товар без каких- либо замечаний и впоследствии не отказался от заключения договора с поставщиком, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что товар, указанный в спецификации N 1 к договору поставки от 12.02.2016 N 49 соответствует всем необходимым и предъявляемым к нему истцом характеристикам. При этом после подписания договора поставки от 12.02.2016 N 49 на конкретный товар, поименованный и указанный в этом договоре, истец лишается права ссылаться на его несоответствие техническим характеристикам, указанным в документации о закупке, поскольку они приложением и неотъемлемой частью этого договора не являются.

Данный вывод напрямую следует из пункта 5 документации о закупке, поскольку к поставке может быть предусмотрен аналог требуемого товара, который может быть утвержден к поставке АО "Разрез Сереульский" при наличии у него сходных и (или) аналогичных характеристик.

Таким образом, поскольку ООО "А1-ТрансКомплект" принято истцом в качестве участника запроса предложений, и впоследствии АО "Разрез Сереульский" заключило с ним договор на поставку товаров, истец лишается права ссылаться на то, что поставленный ответчиком товар не соответствовал закупочной документации.

На основании претензии истца, в период с 12.09.2016 по 15.09.2016 производителем поставляемого товара ООО "Белшина" в составе представителей: начальника ОТК по ЗМШ Я куша А. П. и инженера по испытаниям шин ОИТС УИТС Лопатина А. П.; технического сотрудника ООО "А1-ТК" Макарьина С. М. было произведено обследование условий эксплуатации шин 315/80R22.5 мод. Бел-128 и 315/80R22.5 мод. BEL-158M производства ОАО "Белшина" в АО "Разрез Сереульский", а также проведен осмотр списанных и предъявленных с претензией по качеству шин размера 315/80R22.5 мод. Бел-128 и 315/80R22.5 мод. BEL-158M в количестве 39 штук (21 и 18 штук соответственно), о чем составлены протокол обследования 15.09.2016 и акт рассмотрения претензии по качеству шин, находящихся в условиях эксплуатации АО "Разрез Сереульский" г.Назарове, Красноярского края. По результатам обследования условий эксплуатации, осмотра списанных и предъявленных с претензией по качеству шин размера 315/80R22, Бел -185 и 315/80R22.5 Бел-128 специалистами ООО "Белшина установлено:

- все шины эксплуатируются на самосвалах Volvo FM400 с прицепами БЦМ 58.1. имеют срок эксплуатации 8 лет (13 ед.);

- процентное соотношение работы шин по дорогам с усовершенствованным покрытием и по дорогам с естественным грунтовым основанием, где наблюдается повышенный абразивный износ, составляет 73% и 27% соответственно, что приводит к многочисленным механическим повреждениям шин (сколы, порезы, сквозные пробои) и дальнейшему их выходу из строя. Из предъявленных 39 единиц шин 28 из них с саморемонтом (отмечены от одного до четырех на одной шине), что составляет 72% от общею числа осмотренных.

- при выборочном контроле внутреннего давления в шинах на месте выгрузки угля на двух автомобилях (Volvo FM400 гос. N 1: 418 ХК с прицепом БЦМ 58.1 гос. N МО 6081 и Volvo FM400 гос. N К 936 УА) отмечены отклонения от норм внутреннего давления в шинах ОАО "Белшина". Также, отмечена установка шин размера 315/80R22.5 мод. BEL-158M на осях прицепа БЦМ 58.1, что не соответствует её назначению (шина для передней управляемой оси).

- отсутствие удлинителей на всех внутренних позициях не позволило провести контроль давления в шинах.

- отмечены случаи установки на одну ось, а также на спаренные позиции шин различных моделей с различными рисунками протектора (раздел 6. пункт 36 "Правил эксплуатации автомобильных шин"), что не допускается.

- отсутствие в бортовых журналах записей контроля за нормами внутреннего давления в шинах.

Таким образом, по результатам обследования условий эксплуатации, осмотра списанных и предъявленных с претензией по качеству шин размера 315/80R22.5 мод Бел-128 (21 штука) и 315/80R22.5 мод. BEL-158M (18 штук) специалистами ОАО "Белшина" установлено, что повреждения носят эксплуатационный, а не производственный характер.

При рассмотрении дела судом первой инстанции назначалась судебная товароведческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 06.10.2017 N 517/07 в представленных для экспертизы автошинах для самославов Volvo и прицепов БЦМ - 60 штук (315/80R22, Бел -185 - 36 штук и 315/80R22.5 Бел-128 - 24 штуки) выявлены недостатки эксплуатационного характера, причина возникновения - неправильная эксплуатация; выявленные недостатки являются неустранимыми; автошины с такого рода недостатками и эксплуатации не допускаются, согласно ГОСТ 5513-97 и Правил эксплуатации автомобильных шин АЭ 001-04, данные шины подлежат списанию в утиль (пункт 11 статьи 105 АЭ 001-04) (т. 6 л.д. 1-175).

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключение эксперта соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено, о фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено.

На основании изложенного, проанализировав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела документы, экспертное заключение, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о не доказанности истцом факта передачи товара ответчиком с недостатками, возникновение которых зависело от ответчика.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на несоответствие поставленного товара предусмотренной в конкурсной документации характеристике - "применяемость", не принимается апелляционным судом, поскольку техническая характеристика, указанная в документации не является приложением к договору, а кроме того подписав договор поставки, ответчик тем самым согласился на поставку автошин для самосвалов - 315/80R22.5 Бел-128 - 24 штуки.

Так согласно спецификация N 1 к договору поставки от 12.02.2016 N 49 истцом согласован товар подлежащей поставке, а именно:

- автошины Бел-158 315/80R22,5 TL - автошина (рулевая ось) для автосамосвалов VOLVO в количестве 36 штук;

- автошины Бел-128 315/80R22,5 TL - автошина (ведущая ось) для автосамосвалов VOLVO в количестве 24 штук.

Кроме того в экспертном заключении эксперт пришел к выводу о том, что "применяемость" шин нигде нормативно не закреплено, каждый производитель шин устанавливает свою градацию и деление шин на те или иные категории в зависимости от того для какого использования (назначения) они предназначены. На странице 3 в каталоге ОАО "Белшина" продукция делится в зависимости от рисунка протектора. По мнению эксперта, скорее отвечает критерию "смешанная" применяемость тип шин с "рисунком повышенной проходимости".

Как установлено судом первой инстанции, у поставщика по договору для автошин 315/80R22,5 Бел-128 имеются шины серии 700, пригодные для их эксплуатации на бездорожье, но истец ни при подписании договора, ни при приемке товара свои требования к поставляемому товару не уточнил.

С учетом изложенного решения суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены или изменения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" октября 2017 года по делу N А33-26895/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова