Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 18АП-83/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23 мая 2018 г. N Ф09-2460/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

05 февраля 2018 г.

Дело N А07-19083/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Бабиной О.Е. и Карпусенко С.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиной Л.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Башинформсвязь" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 ноября 2017 г. по делу N А07-19083/2017 (судья Нурисламова И.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" - Кузьмин С.Н. (доверенность от 01.01.2018 N 119-1/07-17), Медведев С.Г. (доверенность от 01.01.2018 N 119-1/07-20), Галяутдинова С.А. (доверенность от 24.01.2018 N 119-1/07-73), Махмутов А.Ф. (доверенность от 01.01.2018 N 119-1/07-76);

публичного акционерного общества "Башинформсвязь" - Хазов С.В. (доверенность от 01.12.2017 N 135), Мухаметзянова Г.Р. (доверенность от 01.01.2018 N 137), Олегов М.Д. (доверенность от 17.01.2018 N 183);

закрытого акционерного общества "Эксперт-Оценка" - Милосердов М.А. (доверенность от 12.09.2017 N 12/09).

Милосердова Михаила Адольфовича - Милосердов М.А. лично (паспорт)

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" (далее - истец, ООО "Башкирэнерго") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Башинформсвязь" (далее - ответчик, ПАО "Башинформсвязь") о взыскании 621 875 133 руб. 66 коп., в том числе неосновательное обогащение в сумме 544 506 202 руб. 08 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 77 168 931 руб. 58 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Эксперт-Оценка", оценщик Милосердов Михаил Адольфович (далее - третьи лица, ЗАО "Эксперт-Оценка", Милосердов М.А.).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.11.2017 (резолютивная часть объявлена 16.11.2017) исковые требования удовлетворены, также с ответчика в пользу истца взысканы расходы на проведение экспертизы в размере 60 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ПАО "Башинформсвязь" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований в сумме 8 560 980 руб. 12 коп. основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 236 482 руб. 41 коп.

По мнению подателя жалобы, суд необоснованно посчитал установленным факт использования ответчиком спорных опор воздушных линий электропередач (далее - опоры ВЛ) в количестве 106 046 шт. за период с 01.07.2014 по 30.06.2017. Количество используемых опор ВЛ согласно контррасчету ПАО "Башинформсвязь" составляет 73 183 шт. Акты о фактическом размещении сетей электросвязи оформлены и подписаны истцом в одностороннем порядке, ответчик на проведение совместной инвентаризации не приглашался. Наличие или отсутствие разногласий сторон по количеству опор ВЛ в конкретном населенном пункте само по себе не может свидетельствовать о том, что заявленные истцом требования являются доказанными в силу пункта 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Как указывает ответчик, период пользования опорами ВЛ с 01.07.2014 по 01.01.2017 материалами дела не доказан. Истец не представил суду и не обосновал причины отсутствия у него собственной точной информации о наличии линий электросвязи ответчика на опорах истца в 2014-2016 гг. Выводы суда о доказанности размера неосновательного обогащения в результате использования опор ВЛ в количестве 106 046 шт. противоречат материалам дела.

Ответчик также не согласен с расчетом неосновательного обогащения. Так, ООО "Башкирэнерго" осуществляет деятельность по передаче электроэнергии и является субъектом естественной монополии, правоотношения по размещению линий электросвязи на опорах ВЛ истца регулируются не только нормами гражданского, но и антимонопольного законодательства. Следовательно, при расчете тарифа на доступ к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи ООО "Башкирэнерго" как субъекту естественных монополий в обязательном порядке необходимо руководствоваться Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284).

Ответчик считает отчет ЗАО "Эксперт-Оценка" от 06.04.2016 N 16-634-АП недопустимым доказательством по делу, поскольку данный отчет не соответствует требованиям статьи 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 135-ФЗ), а также требованиям к содержанию отчета об оценке, установленным федеральными стандартами оценки. Так, тариф, рассчитанный в отчете ЗАО "Эксперт-Оценка" включает в себя затраты, не предусмотренные пунктом 30 Правил N 1284, соответственно не может считаться установленным в соответствии с законодательством, не является обоснованным и разумным. Кроме того, судом фактически нарушено право ПАО "Башинформсвязь" на постановку вопросов, которые должны быть разрешены при проведении судебной экспертизы и не приведены мотивы отклонения его вопросов, что является нарушением части 2 статьи 82 АПК РФ.

Кроме того, эксперт Милосердов М.А. при сравнении объектов применял аналоги, не соответствующие по характеристикам оцениваемым объектам. Так, в качестве аналогов экспертом взяты тарифы на размещение на опорах волоконно-оптических линий связи (ВОЛС), тогда как из материалов дела усматривается, что 96% размещаемых ответчиком линий связи на опорах истца являются не волоконно-оптическими линиями, а медными проводами. При этом, все объекты - аналоги находятся в различных регионах Российской Федерации, местонахождение объектов существенно влияет на стоимость услуги, что экспертом не учтено. В данном случае применение сравнительного метода оценки некорректно, поскольку оценке подлежат услуги, порядок ценообразования которых утвержден Правилами N 1284, и каждый субъект естественной монополии при установлении тарифа должен исходить из своих затрат.

Ответчик указывает, что представил в материалы дела отчет об оценке ООО "Аудит-Безопасность" от 15.02.2017 N 17-25-АП, в соответствии с выводами которого стоимость платы за размещение 1 линии связи на 1 опоре составляет сумму в 6 раз менее тарифа, утвержденного истцом, исходя из неоспариваемого количества опор 73 183 шт., сумма платы составляет 8 560 980 руб. 12 коп. за период с 01.01.2017 по 30.06.2017.

Ответчик полагает, что судом нарушены нормы процессуального права ввиду не привлечения антимонопольного органа к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, ходатайствовал о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Представители истца и третьих лиц возразили против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленных отзывов, просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным; заявили возражения против ходатайства ответчика о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы.

В опровержение доводов апелляционной жалобы ООО "Башкирэнерго" представлены дополнительные доказательства: копии актов разграничения границ балансовой принадлежности сторон и разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 07.12.2017 N 653 и от 11.01.2018 N 1, N 2.

Указанные документы в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела, поскольку содержат возражения против доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ответчик, на протяжении более трех лет размещает на опорах ВЛ различного класса напряжений ВЛ 0,4 - 110 кВ, принадлежащих истцу на праве собственности, сети электросвязи (ВОЛС, телевизионные кабели, кабели связи и т.п.), на бездоговорной основе и без внесения платы, в частности: на 1 682 опорах ВЛ-110 кВ, расположенных в Уфимском, Архангельском и Белорецких районах Республики Башкортостан, на 1 721 опоре ВЛ 0,4-10 кВ, расположенных в городах Уфе, Сибае, в Иглинском, Федоровском, Куюргазинском, Краснокамском, Буздякском, Илишевском, Аургазинском, Гафурийском и Стерлитамакском районах Республики Башкортостан, на 102 463 опорах ВЛ-0,4 кВ, расположенных в различных районах Республики Башкортостан и на 180 опорах ВЛ 110 кВ (ВЛ 110 кВ Инзер - Бердагулово 1ц, ВЛ-110 кВ Бердагулово - Инзер 2ц, ВЛ 110 кВ Белорецк-Серменево-Бердагулово, ВЛ 110 Белорецк-Магнитогорск, ВЛ 110 Белорецк-Чишмы, ВЛ 110 Белорецк-Юша-Инзер, ВЛ 110 кВ Узян-Белорецк ВЛ 110 кВ Бекетово-Южная), расположенных в Уфимском и Белорецком районах Республики Башкортостан.

Общее количество используемых опор ВЛ составляет 106 046 шт.

Истец указывает, что ответчик в отсутствие предусмотренных законом или договором оснований сберег денежные средства ввиду неоплаты услуг за размещение своих линий электросвязи на опорах ВЛ.

ПАО "Башинформсвязь" признает частичное размещение принадлежащих обществу линий электросвязи на опорах ВЛ различных классов напряжения, в объемах, поименованных в актах размещения сетей связи, с количеством используемых опор ВЛ 73 183 шт. (т. 43, л.д. 62-97)

Претензиями N БЭ/14.23.1-1389 от 20.04.2017, N БЭ/14.23.1-1390 от 20.04.2017, N БЭ/14.23.1-1840 от 02.06.2017 и N БЭ/14.23.1-1839 от 02.06.2017 (т.1, л.д. 182-192; т.2 л.д. 59) истец обратился к ответчику с требованием возмещения ему стоимости неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами в указанном размере. Ответчик письмом от 16.06.2017 за N 17/05.1/3-04/5715 отклонил требования истца (т.2, л.д. 62).

Ссылаясь на наличие на стороне ответчика неосновательного обогащения за период с 01.07.2014 по 30.06.2017 в размере 544 506 202 руб. 08 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 77 168 931 руб. 58 коп., ООО "Башкирэнерго" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции с учетом результатов проведенной по делу судебной экспертизы, изложенных в заключении ЗАО "Эксперт-Оценка" N 30-17 от 07.11.2017, установил наличие на стороне ПАО "Башинформсвязь" неосновательного обогащения в истребуемой ООО "Башкирэнерго" сумме. Из материалов дела следует, что ответчик использовал линии электросвязи, размещенные на опорах ВЛ в своей предпринимательской деятельности, с целью извлечения прибыли, заключал договоры оказания услуг связи с абонентами. Между тем, ответчик оплату истцу за пользование объектами электросвязи не производил.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По смыслу приведенной нормы права, обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии совокупности следующих условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (потерпевшего); приобретение или сбережение имущества произошло в отсутствие сделки или иных законных оснований.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи, Закон N126-ФЗ) и устава юридического лица, ПАО "Башинформсвязь" относится к организации связи, осуществляющей деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Закона N 126-ФЗ, организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В дальнейшем, с декабря 2014 г., условия и порядок размещения сетей электросвязи на инфраструктуре, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи регламентированы в Правилах N 1284.

Пункты 2, 19, 26, 28 и 38 Правил N 1284, предусматривают, что воздушные линии электропередач и столбовые опоры ВЛ относятся к сопряженным объектам инфраструктуры и использование доступа к ним, в целях размещения сетей электросвязи, в интересах пользователя, осуществляется на основании возмездного договора с владельцем инфраструктуры, который должен содержать существенные условия, в частности, перечень объектов инфраструктуры, размер, порядок и сроки оплаты такого пользования, по тарифам равным для всех пользователей, а также обязанность обеспечить демонтаж и извлечение своей сети электросвязи, при расторжении договора.

Должным поведением сторон в рассматриваемых правоотношениях, является соблюдение пункта 23 Правил N 1284, в соответствии с которым истец, как обязанная сторона при заключении договора, на равных условиях с любым пользователем, обязан направить ответчику оферту на заключение договора, а последний - акцептовать её путем подписания договора.

Судом установлено, что истец во исполнение обязательных для него требований Правил N 1284 разработал программу мероприятий по выполнению требований недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения на ней сетей электросвязи, утвержденную единоличным исполнительным органом общества 31.03.2016, установил и разместил на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет единые тарифы, а также утвердил приказом N БЭСК/П-98 типовые формы договоров о предоставлении права доступа к инфраструктуре электроэнергетики, направив их всем пользователям инфраструктуры, тем самым обеспечил равные условия реализации прав пользователей инфраструктуры, как того требует пункт 3 Правил N 1284.

ООО "Башкирэнерго" предоставлены договоры, заключенные им в 2016 г. с пользователями инфраструктуры: ООО "Инфоком" (договор N РЭС-14.20.1/Д-02808 от 26.05.2016), ПАО "МегаФон" (договор N РЭС-14.20.1/Д-03034 от 07.06.2016 и договор N РЭС-14.20.1/Д-05706 от 01.12.2016), ООО "Спутник-Телеком" (договор N РЭС-14.20.1/Д-05691 от 30.11.2016), ООО "СТС" (договор N РЭС-14.20.1/Д-03146 от 20.06.2016), ГУП "Янган-Тау" (договор NРЭС-14.20.1/Д-03253 от 17.06.2016) (т.7, л.д. 2-111).

В материалах дела содержится переписка сторон, в частности, письмо N БЭСК/14.20.1-339 от 04.05.2017 (т.1, л.д. 181) о направлении истцом 56 экземпляров актов о фактическом размещении сетей электросвязи (т. 8, л.д. 2-181; т. 9, л.д. 1-199; т. 10, л.д. 1-7), составленных с участием представителей ответчика по итогам совместной инвентаризации, а также письмо за N БЭ/14.20.1-2102 от 23.06.2017 (т. 4, л.д. 2-3) о направлении ответчику проектов договоров о предоставлении ограниченного права доступа к инфраструктуре электроэнергетики для размещения сетей связи, в 2016 г.: N РЭС-14.20.1/Д-02534 от 04.05.2016, NРЭС-14.20.1/Д-02866 от 27.05.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03110 от 15.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-02947 от 02.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03068 от 09.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03009 от 14.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03201 от 16.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03221 от 20.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03223 от 20.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03236 от 23.06.2016 года, N РЭС-14.20.1/Д-03285 от 21.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-03314 от 24.06.2016, N РЭС-14.20.1/Д-05676 от 30.11.2016, N РЭС-14.20.1/Д-06895 от 21.12.2016, а затем повторно в 2017 г.: N РЭС-14.20.1/Д-03839 от 22.06.2017, N РЭС-14.20.1/Д-03853 от 23.06.2017, N РЭС-14.20.1/Д-01786 от 20.03.2017 и N РЭС-14.20.1/Д-01788 от 20.03.2017 (т.4, л.д. 4-130; т.5, л.д. 1-180; т.6, л.д. 1-159), в которых истец предлагал ответчику подписать договоры, оформленные на основании результатов совместной инвентаризации сетей электросвязи, размещенных на опорах воздушных линий электропередач.

На момент рассмотрения дела в суде, ПАО "Башинформсвязь" не оспаривает сам факт пользования опорами ВЛ, принадлежащими ООО "Башкирэнерго", для размещения на них линий электросвязи, используемых ответчиком в предпринимательской деятельности, между тем направленные истцом акты о фактическом размещении сетей электросвязи и договоры на пользование объектами инфраструктуры им не подписаны. Доказательств оформления разногласий к направленным проектам актов и договоров, принятия мер для их урегулирования, а также внесения платы за пользование объектами сопряженной инфраструктуры в неоспариваемых размерах, ответчиком в суд не представлено.

В силу части 3 и 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно части 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В определении от 14.06.2016 N 52-КГ16-4 Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены уменьшение или утрата дохода, необходимость несения лицом новых расходов.

Придя к выводу о том, что в действиях ПАО "Башинформсвязь", связанных с длительным уклонением от заключения договоров доступа к инфраструктуре и не внесением соответствующей платы за пользование опорами ВЛ, усматривается злоупотребление правом по отношению к ООО "Башкирэнерго", суд первой инстанции признал доказанными обстоятельства сбережения ответчиком денежных средств за счет истца и отсутствие правовых оснований такого сбережения.

Истец просит суд удовлетворить исковые требования о взыскании неосновательного обогащения с ответчика за период с 01.07.2014 по 30.06.2017.

Запрашиваемое судом первой инстанции документальное подтверждение размещения линий связи на опорах ВЛ до 01.01.2017 ответчиком не представлено.

В материалах дела имеются договоры об оказании услуг связи, о предоставлении услуг передачи данных и телематических услуг связи, предоставления услуг IP-TV, заключенные ОАО "Башинформсвязь" с физическими лицами в период с 2003 г. по 2013 г., в различных населенных пунктах Республики Башкортостан и годовые отчеты ОАО "Башинформсвязь" за 2013 г. и 2014 г., размещенные ответчиком на официальном сайте в сети "Интернет".

Из пункта 2.1 годовых отчетов ответчика следует, что им в 2013-2014 гг. предоставлялись услуги связи на территории муниципальных образований Республики Башкортостан, ответчик обладал собственными оптическими линиями связи до районных центров и городов Республики Башкортостан, работал в сегментах телекоммуникационного рынка, предоставляя услуги местной, внутризоновой телефонной связи передачи данных, доступа в сеть Интернет, а также кабельного и эфирного телевидения.

Ответчиком не представлены в суд доказательства того, что услуги связи в 2014 г. и последующий период оказывались им с использованием лишь собственных объектов инфраструктуры, а не сопряженных объектов инфраструктуры, принадлежащих истцу.

Согласно части 3 статьи 157 ГК РФ если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с

подлежащими применению нормами материального права.

Суд первой инстанции, проанализировав изложенные выше доказательства, факт уклонения ПАО "Башинформсвязь" от предоставления суду информации о датах размещения линий электросвязи на опорах ВЛ, буквальное содержание отзыва на исковое заявление от 26.07.2017, с учетом дополнений от 23.08.2017, ходатайство о приобщении документов от 31.07.2017, предоставленные ответчиком суду на стадии раскрытия доказательств, пришел к выводу об отсутствии у ответчика возражений, связанных с периодом пользования опорами ВЛ с 01.07.2014 по 30.06.2017.

В апелляционной жалобе ПАО "Башинформсвязь" указывает, что неоспариваемым сроком пользования опорами ВЛ является период с 01.01.2017 по 30.06.2017.

Между тем, суд первой инстанции, признавая доказанным период пользования ответчиком с 01.07.2014 по 30.06.2017 опорами ВЛ 0,4-110 кВ обоснованно исходил из следующих представленных в материалы дела доказательств:

- годовых отчетов ответчика, размещенных в свободном доступе в сети Интернет на сайте ПАО "Башинформсвязь";

- договоров, заключенных ПАО "Башинформсвязь" в период с 2014-2017 г.г. с потребителями услуг связи, расположенных в различных районах Республики Башкортостан;

- фактического уклонения ответчика от предоставления сведений, истребуемых судом определением от 26.07.2017 (с учетом определения от 31.07.2017 об исправлении опечаток);

- не выполнения ответчиком требований подпункта "г" пункта 20 Правил N 1284, определяющего условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи и обязывающего пользователя инфраструктуры, которым является ответчик, сообщать владельцу инфраструктуры в письменной форме о сроках пользования объектами инфраструктуры, в данном случае, опорами ВЛ.

Кроме того, истец на момент подачи иска в суд провел инвентаризацию линий электросвязи, размещенных на опорах, принадлежащих ему ВЛ 0,4 - 110 кВ со всеми операторами связи (организациями связи) на территории Республики Башкортостан, совместно урегулировав места и количество размещенных на опорах ВЛ сетей связи, а также заключил с ними договоры о предоставлении ограниченного права доступа к имуществу (инфраструктуре электроэнергетике) для размещения сетей связи (т.7, л.д. 1-111).

Подобная работа по совместной инвентаризации линий электросвязи размещенных на опорах ВЛ 0,4-110 кВ осуществлялась истцом и с ПАО "Башинформсвязь" в 2016 г., а затем и в 2017 г., о чем свидетельствуют действия сторон, в частности, 07.09.2016 на совместном совещании достигнута договоренность о проведении совместной инвентаризации размещенных ВОЛС. 17.10.2016 ПАО "Башинформсвязь" предоставило перечень своих сетей связи, на основании которого был подготовлен акт о фактическом размещении ВОЛС, направленный ответчику 07.11.2016. Указанное следует из письма ООО "Башкирэнерго" от 27.12.2016 N БЭСК/14.20.1-1066, направленного в адрес ответчика (т.1, л.д. 178).

Аналогичная информация содержится в письме ООО "Башкирэнерго" от 04.05.2017 N БЭСК/14.20.1-339 (т.1, л.д. 181) о направлении ПАО "Башинформсвязь" для подписания актов о фактическом размещении сетей электросвязи (медные кабели) по результатам совместного обследования опор ВЛ в период с 01.04.2017 по 28.04.2017, а также в письме ПАО "Башинформсвязь" от 18.11.2016 N16/02.4-10/, в котором ответчик предлагает истцу вынести рабочие вопросы на обсуждение после проведения совместного аудита (т.43, л.д. 52-53).

Кроме того, материалы дела содержат акты о фактическом размещении сетей электросвязи, подписанные по итогам инвентаризации представителями ПАО "Башинформсвязь", в частности:

- акт размещения кабелей связи ПАО "Башинформсвязь" на опорах ООО "Башкирэнерго" на территории Бураевского района от 25.04.2017 (т.8, л.д. 99-109);

- акт о фактическом размещении оборудования (медные кабели), согласованный 27.04.2017 начальником цеха Караидельского ЛТЦ Бирского МЦТЭТ Нафиковым Ш.Ф. (т.8, л.д. 117-118).

Ответчик также оспаривает количество используемых опор воздушных линий электропередач ВЛ 0,4-110 кВ, при размещении на них линий электросвязи, согласен с использованием опор в количестве 72 641 шт., тогда как истцом заявлено об использовании ПАО "Башинформсвязь" опор ВЛ в количестве 106 046 шт.

В результате подсчета количества опор, поименованных в актах размещения сетей связи установлено число опор ВЛ, равное 73 183 шт. (т. 43, л.д. 59-97).

Тем не менее, разногласия между истцом и ответчиком по объему используемых опор составляют 32 863 шт.

В материалах дела имеются два акта размещения сетей связи подписанные ответчиком 17.02.2017 (т. 8, л.д. 2-15), в которых в частности имеется позиция N 29 (т. 8, л.д. 12), указывающая на использование ответчиком 15 железобетонных опор ВЛ 10 кВ Ф-2 Б. Озеро-Табынск.

Между тем, данный объект инфраструктуры и соответственно 15 опор в актах размещения сетей связи, составленных ответчиком отсутствуют, т.е. не входят в число используемых им 73 183 шт. опор, несмотря на то, что ранее в акте от 17.02.2017 ответчик подтверждал их наличие.

Аналогичная ситуация усматривается исходя из представленных истцом протоколов опроса жителей деревни Тавакачево, улица Центральная дом 7, деревни Магаш, улица Центральная дом 5, Архангельского района, деревни Субакаево, улица Родниковая дом 20, Иглинского района Республики Башкортостан, согласно которым вдоль жилых домов которых проходят воздушные линии электропередач, принадлежащие истцу, опоры которых, из числа спорных 32 863 штук, используются для ввода линий связи в жилые дома. Из опроса, проведенного адвокатом Уральской коллегии адвокатов Хозяиновым С.В. следует, что жители указанных жилых домов пользуются услугами ПАО "Башинформсвязь" (т.50, л.д. 4-13).

Доводы ответчика о том, что данные протоколы вручены непосредственно в судебном заседании, а ходатайство об отложении рассмотрения дела судом отклонено, в связи с чем суд не дал ответчику возможности представить свои возражения на данные доказательства, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Как указывает истец, он заблаговременно 16.11.2017 до начала судебного заседания представил ответчику копии протоколов, о чем на экземпляре истца имеется отметка.

Согласно пункту 35 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" доказательства, не раскрытые до начала судебного заседания лицами, участвующими в деле, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия.

В апелляционной жалобе ответчик приводит новый довод о недоказанности принадлежности истцу опор ВЛ 0,4 кВ, используемых ответчиком для ввода линии электросвязи в жилые дома опрошенных граждан: деревни Тавакачево по ул. Центральной, д.7; деревни Магаш по ул. Центральная, д. 5; деревни Субакаево по ул. Родниковая, д. 20.

В опровержение доводов ответчика, ООО "Башкирэнерго" в суде апелляционной инстанции представило акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон и разграничения эксплуатационной ответственности сторон, подписанные истцом с владельцами частных жилых домов в указанных деревнях от 07.12.2017 N 653, от 11.01.2018 N 1, N 2.

ООО "Башкирэнерго" как электросетевая организация обладает правом составления и подписания актов разграничения границ балансовой принадлежности сторон и разграничения эксплуатационной ответственности сторон в соответствии с пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Акты разграничения границ балансовой принадлежности электросетей являются документами, составленными с участием собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) и определяющими границы балансовой принадлежности сторон.

В рамках судебного спора с целью урегулирования вопроса о количестве используемых опор ВЛ истец предложил ответчику заключить соглашение о фактических обстоятельствах, в котором стороны признают и принимают в расчетах число используемых ответчиком опор равное 73 183 шт., под условием гарантий данных ответчиком о нижеследующем:

- ответчик заверяет и гарантирует, что перечень всех линий электросвязи размещенных на опорах ВЛ, принадлежащих истцу и расположенных в границах Республики Башкортостан, поименованных в приложении N 1 к соглашению, является исчерпывающим и окончательным, данный факт имеет для ООО "Башкирэнерго" существенное значение;

- ответчик заверяет и гарантирует об отсутствии у него имущественных или неимущественных прав, прав владения, пользования, распоряжения (права собственности), либо иного другого законного основания на линии электросвязи, размещенные на 32 863 опорах ВЛ, принадлежащих истцу на праве собственности, поименованных в приложении N 2 к соглашению;

- ответчик заявляет об отсутствии у него сведений о владельцах, пользователях, лицах, имеющих право собственности, либо лицах имеющих иное законное основание распоряжения линиями электросвязи, размещенными на 32 863 опорах ВЛ, поименованных в приложении N 2 к настоящему соглашению;

- ответчик не возражает и признает право истца на демонтаж линий электросвязи, размещенных на 32 863 опорах ВЛ, поименованных в приложении N 2 к настоящему соглашению;

- ответчик заверяет и гарантирует об отсутствии у него каких либо прямых или косвенных убытков (материального ущерба и/или упущенной выгоды), либо иных имущественных и неимущественных негативных последствий от демонтажа линий связи расположенных на 32 863 опорах ВЛ, поименованных в приложении N 2 к настоящему соглашению;

- ответчик признает, что предоставление недостоверных заверений и гарантий истцу следует и надлежит толковать как умышленный обман, путем введения ООО "Башкирэнерго" в заблуждение, относительно используемых опор ВЛ для размещения на них линий электросвязи, и подлежит квалификации как противоправные действия направленные на причинение ООО "Башкирэнерго" экономического ущерба, при этом ответчик возмещает истцу убытки или выплачивает фиксированную неустойку (штраф), размер которой поименован в соглашении.

Письмом от 27.10.2017 N 523-ЮР ответчик отказался от подписи вышеуказанного соглашения о фактических обстоятельствах в направленной ему истцом редакции.

Представленная ответчиком встречная редакция соглашения предусматривает по сути одно условие об использовании ответчиком 73 183 опор ВЛ для размещения линий электросвязи, без дачи истцу перечисленных письменных заверений и гарантий, а также без подтверждения факта не использования им 32 863 опор ВЛ.

Анализируя вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец в своей редакции соглашения о фактических обстоятельствах дела предоставил ответчику возможность подтвердить его же правовую позицию относительно не использования ПАО "Башинформсвязь" 32 863 опор ВЛ и отсутствия у ответчика каких-либо прав на размещенные на данных опорах линии связи, а ответчик по сути отказался в признании данного факта.

Правовая позиция ответчика сводится к пассивному отрицанию наличия прав истца, без предоставления со своей стороны соответствующих письменных доказательств.

Нежелание предоставлять доказательства квалифицируется судом как отказ стороны от опровержения того факта, на наличие которого обоснованно указывает процессуальный оппонент, подобная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11.

При этом, у ПАО "Башинформсвязь" не было препятствий к получению сведений о лицах, использующих линии электросвязи, размещенных на 32 863 опорах ВЛ в целях оказания услуг связи.

Ответчик имел реальную возможность предоставить суду надлежащие доказательства, свидетельствующие об отсутствии у него прав или обязанностей в отношении пообъектно перечисленных линий электросвязи, размещенных на 32 863 опорах ВЛ, но он не реализовал своего процессуального права.

Учитывая пассивную позицию ПАО "Башинформсвязь" при защите против иска, не согласующуюся с принципом состязательности арбитражного процесса, предусмотренного положениями статьи 9 АПК РФ и переносящего на сторону риски негативных последствий такого поведения, суд первой инстанции правомерно посчитал доказанным пользование ответчиком всеми опорами ВЛ 0,4 - 110 кВ. в количестве 106 046 шт.

Истцу предоставлено право установления дифференцированных тарифов на доступ к инфраструктуре, равных для всех пользователей, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части, что прямо предусмотрено пунктом 38 раздела VI Правил N 1284.

Учитывая принцип возмездности пользования объектами электросетевой инфраструктуры при размещении на них линий электросвязи, предусмотренный в статье 6 Закона о связи и Правилах N 1284, истец произвел расчет неосновательного сбережения ответчиком денежных средств с применением расценок (тарифов), опубликованных на официальном сайте общества в сети "Интернет", установленных им на основании Отчета об оценке N 16-634-АП от 06.04.2016 (т.1, л.д. 94-155; т.3, л.д. 1-172) об определении рыночной стоимости за пользование опорами линий электропередач, выполненного ЗАО "Эксперт-Оценка", и дифференцированных с учетом материала опор (дерево, железобетон, метал) и уровня передаваемого напряжения ВЛ 0,4/6-10/35/110 кВ, в размере ставки за 1 (одну) опору, ежемесячно, в рублях с НДС: деревянные опоры ВЛ 0,4 кВ - 75 руб.; деревянные опоры ВЛ 6-10 кВ - 105 руб.; железобетонные опоры ВЛ 0,4 кВ - 145 руб.; железобетонные опоры ВЛ 6-10 кВ - 200 руб.; железобетонные опоры ВЛ 35 кВ - 655 руб.; железобетонные опоры ВЛ 110 кВ - 745 руб. металлические опоры (анкерные и др.) ВЛ 35 кВ - 745 руб.; металлические опоры (анкерные и др.) ВЛ 110 кВ - 840 руб.

Расчет за пользование 106 046 опорами ВЛ 0,4 - 110 кВ осуществлен по формуле: применимый тариф (с учетом уровня напряжения ВЛ) умножен на количество опор ВЛ (с учетом материала их изготовления) и умножен на период пользования три года (равное 36 месяцам), полученные результаты по каждой ВЛ суммированы в итоговую стоимость равную 544 506 202 руб. 08 коп.

Экспертным советом Общероссийской общественной организации "Российское общество оценщиков", в период времени с 03 по 05 апреля 2017 г. проведена экспертиза отчета от 06.04.2016 N 16-634-АП об определении рыночной стоимости прав требования по арендным платежам за пользование опорами линий электропередач, принадлежащих ООО "Башкирэнерго", в целях размещения на них линий связи.

Экспертным заключением от 05.04.2017 N 623/2017 (т.1, л.д. 156-169; т.3, л.д. 173-187) признаны обоснованными сделанные оценщиком ЗАО "Эксперт-Оценка" выводы о величине рыночной стоимости прав требования по арендным платежам за пользование опорами линий электропередач. Заключение соответствует статье 17.1 Закона N135-ФЗ.

Ответчик заявил возражения против экспертного заключения ЗАО "Эксперт-Оценка", представил отчет об оценке ООО "Аудит Безопасность".

Согласно отчету об оценке N 17-25-АП от 15.02.2017 (т. 44, л.д. 5-66), выполненному ООО "Аудит-Безопасность", плата за использование 1 (одной) опорой, исходя из возможности размещения на ней шестиместного, усредненного количества линий связи (страницы 26 и 27 Отчета об оценке N 17-25-АП) определена с меньшей величиной рыночной стоимости.

Из пояснений и отзыва третьего лица (ЗАО "Эксперт-Оценка") (т. 44, л.д. 150-154) следует, что в отчете об оценке N 16-634-АП и альтернативном отчете N 17-25-АП оценщиками использовались одни и те же методики оценки, разница по сравнению с оценкой, проведенной ЗАО "Эксперт-Оценка" заключается в том, что итоговая величина рыночной стоимости за пользование 1 (одной) опорой ВЛ ООО "Аудит-Безопасность" поделена на шесть мест крепления линий электросвязи на одной опоре ВЛ.

Суд первой инстанции, с учетом положений Правил N 1284, Правил устройства электроустановок, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 20.05.2003 N 187 (ПУЭ) признал необоснованными доводы ответчика о повсеместной возможности типового размещения на любой опоре воздушной линии электропередач шести линий электросвязи, либо иного другого фиксированного его количества. Сама возможность размещения линий связи и количественный состав такого размещения решается владельцем инфраструктуры в каждом конкретном случае, исходя из технического состояния объекта электросетевой инфраструктуры и соблюдения обязательных технических норм и правил.

Доводы ответчика о том, что цена при расчете неосновательного обогащения в 13 раз выше цены за аналогичные услуги по размещению приборов освещения (светильников) на примере договора с Администрацией сельского поселения Зирганский сельсовет Мелеузовского муниципального района Республики Башкортостан от 03.03.2017 N РЭС-5.29/Д-01359, неправомерны.

Ответчик не мотивирует, каким образом договорные отношения истца с муниципальными органами по размещению уличных приборов освещения соотносятся с исковыми требованиями, рассматриваемыми в настоящем деле. Приведенный ответчиком в качестве примера договор с муниципальным органом не регулируется главой 60 ГК РФ, Законом о связи и Правилами N 1284.

Приведенные ответчиком в качестве примера правоотношения истца с органами местного самоуправления по размещению на опорах ВЛ приборов уличного освещения не являются аналогичными услуге по размещению линий электросвязи, поскольку согласно пункта 2.4.51 Правил N 187 конструкция опор обеспечивает возможность установки на них любых приборов уличного освещения, они являются составным элементом ВЛ электропередач, а не дополнительным оборудованием.

По ходатайству истца (т. 43, л.д. 111-178) и ответчика (т. 44, л.д. 1-4, 158-161), определением суда первой инстанции от 17.10.2017 назначена судебная экспертиза. Перед экспертом поставлен вопрос об определении ежемесячной рыночной стоимости платы за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач, с учетом материалов опор (дерево, железобетон, металл) и класса напряжения ВЛ 0,4/6-10/35/110 кВ, поименованных объектов в приложении 1, за период с 01.07.2014 по 30.06.2017.

Заключением эксперта N 30-17 (т. 45, л.д. 45-168) на поставленный вопрос дан ответ, что ежемесячная рыночная стоимость платы за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач, с учетом материалов опор (дерево, железобетон, метал) и класса напряжения ВЛ 0,4/6-10/35/110 кВ, за период с 01.07.2014 по 30.06.2017, в рублях составляет:

Рыночная стоимость ежемесячной платы за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах ВЛ электропередач (на середину года) с НДС, руб. в месяц
Материал опор, класс напряжения	2014 г.	2015 г.	2016 г.	2017 г.
опора деревянная 0,4 кВ	не определено	146	155	160
опора железобетонная 0,4 кВ	не определено	155	165	170
опора металлическая 0,4кВ	не определено	164	175	180
Опора деревянная 6-10 кВ	не определено	200	214	220
Опора железобетонная 6-10 кВ	не определено	200	214	220
Опора железобетонная 35 кВ	не определено	619	661	680
Опора металлическая 35 кВ	не определено	692	738	760
Опора железобетонная 110 кВ	не определено	875	933	960
Опора металлическая 110 кВ	не определено	811	865	890

Экспертное заключение принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Сравнение итоговых результатов, полученных в результате экспертизы указывает на превышение цен, приведенных в заключении эксперта, по большинству расценок по отношению к тарифам, установленным ООО "Башкирэнерго" и расценок, содержащихся в отчете N 16-634-АП от 06.04.2016 выполненном ЗАО "Эксперт-Оценка".

Отклонение тарифов ООО "Башкирэнерго" в большую сторону от цен, указанных в заключении эксперта имеется лишь в четырех случаях: опора железобетонная 35 кВ 2015 г. - тариф 655 р. больше 619 р. на 5,5 %; опора металлическая 35 кВ 2015 г. - тариф 745 р. больше 692 р. на 7,1 %; опора металлическая 35 кВ 2016 г. - тариф 745 р. больше 738 р. на 0,9 %; опора металлическая 110 кВ 2015 г. - тариф 840 р. больше 811 р. на 3,4 %

Очевидно, что в результате оценки, проводимой различными независимыми оценщиками, получение идентичных величин рыночной стоимости в отношении одних и тех же объектов невозможно, поскольку каждый из оценщиков самостоятельно отбирает объекты-аналоги для сравнения, выявляет ценообразующие факторы для конкретных объектов оценки. Поэтому не может быть единственно правильной рыночной стоимости, по сравнению с которой все прочие значения, отраженные в отчетах об оценке, будут недостоверными, в любом случае будет иметь место разброс между результатами оценок.

Поскольку действующее законодательство об оценочной деятельности в Российской Федерации не устанавливает критерии подобных отклонений, суд первой инстанции по аналогии руководствовался частью 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым повышение или понижение цены товаров, работ или услуг не более 20 процентов от рыночной цены идентичных товаров в сделке признается допустимым с точки зрения налогового законодательства.

Принимая во внимание указанную выше норму права, арбитражный суд оценивает тарифы, размещенные ООО "Башкирэнерго" на своем официальном сайте в сети Интернет и используемые при расчете размера неосновательного обогащения ответчика по настоящему иску, сопоставимыми и соответствующими рыночным ценам на аналогичные услуги.

Выводы судебного эксперта о невозможности дачи заключения о рыночной стоимости ежемесячной платы за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах ВЛ в 2014 г. не может свидетельствовать о несоответствии расценок, содержащихся в отчете N 16-634-АП, примененных истцом в качестве тарифов при расчете суммы неосновательного обогащения, поскольку отсутствуют объективные обстоятельства считать цены на данный вид услуг в 2014 г. существенно иными по отношению к последующему 2015 г. Кроме того, ответчиком других данных о рыночной стоимости рассматриваемой услуги в 2014 г. не предоставлено.

Таким образом, примененные истцом в расчетах суммы неосновательного обогащения расценки (тарифы) соответствуют цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (статья 424 ГК РФ).

Доводы ПАО "Башинформсвязь" о том, что заключение ЗАО "Эксперт-Оценка" не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку предметом оценки является аренда, а не услуга по размещению линий связи на опорах ВЛ, подлежит отклонению.

ЗАО "Эксперт-Оценка" в процессе оценки определило рыночную стоимость (цену) за пользование опорами линий электропередач, оценивая прежде всего правоотношения, связанные с пользованием иными лицами опорами линий электропередач, принадлежащих ООО "Башкирэнерго", в целях размещения на них кабельных и волоконно-оптических линий связи, используя при этом как затратный, так и сравнительные методы оценки. Рыночная стоимость (тариф) должна обеспечивать владельцу объектов сопряженной инфраструктуры компенсацию экономически обоснованных затрат, составляющих операционные расходы и потери потребительских свойств объекта оценки, в связи с размещением на опорах воздушных линий электропередач линий электросвязи, и необходимой прибыли, что и содержится в выводах отчета об оценке N 16-634-АП, выполненного ЗАО "Эксперт-Оценка".

Ответчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы (т.45, л.д. 2-5, 9-12). По мнению ответчика, заключение эксперта от 07.11.2017 N 30-17 не содержит сведений об идентификации объектов оценки, вопреки поставленному судом вопросу, не произведена оценка стоимости услуг по доступу к объектам, приведенным в приложении к ходатайству.

Оценив доводы ответчика и рассмотрев ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, суд первой инстанции отказал в его удовлетворении.

В суде апелляционной инстанции ответчиком повторно заявлено о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Как указывает ПАО "Башинформсвязь", судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для установления размера неосновательного обогащения, что явилось следствием немотивированного отклонения вопросов, предложенных ответчиком для проведения экспертизы. По мнению ответчика, для полного и всестороннего рассмотрения дела необходимо выяснить, являются ли установленные истцом тарифы соразмерной платой за пользование имуществом ООО "Башкирэнерго", а также соответствуют ли они уровню, обеспечивающему компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли, то есть соответствуют ли установленные истцом тарифы Правилам N 1284.

Производство экспертизы ответчик просит поручить ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки", перед экспертом поставить вопрос об определении стоимости платы в месяц за размещение сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач, с учетом материалов опор (деревянные, железобетонные, металлические) и класса напряжения ВЛ 0,4/6-10/36/110 кВ, поименованных в Приложении N 1 к ходатайству, исходя из экономически обоснованных затрат в соответствии с Правилами N 1284 за период с 01.07.2014 по 30.06.2017.

По смыслу разъяснений в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы не может служить безусловным основанием для ее назначения в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В силу части 2 указанной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 названного Кодекса относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной (дополнительной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертиз. На стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.). При этом допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. В данном случае арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, предусмотренных в статье 87 АПК РФ для проведения дополнительной экспертизы. Заключение судебной экспертизы, представленное в материалы дела, является полным и обоснованным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 названного Кодекса.

Иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты.

Представленное ответчиком в материалы дела консультационное заключение ООО "Центр оценки Аверс" от 15.11.2017 исх. N 994 (т.50, л.д. 41-43) не опровергает правильность выводов эксперта, приведенных в заключении от 07.11.2017 N 30-17.

Определяя круг и содержание вопросов, по которым предлагалось провести экспертизу, суд первой инстанции учел то обстоятельство, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены пред экспертом, при этом суд исходил из предмета исковых требований о взыскании неосновательного обогащения при пользовании опорами линий электропередач. В распоряжение эксперта были предоставлены все материалы судебного дела, в том числе и полный перечень воздушных линий электропередач ВЛ 0,4-110 кВ, их наименование и место расположения, общая протяженность в километрах, количество и материал опор, марка проводов и другие количественные и качественные характеристики объектов оценки.

Предоставленное суду консультационное заключение ООО "Центр оценки Аверс" выполнено без анализа всех доказательств, содержащихся в материалах рассматриваемого судебного дела.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что эксперт при даче заключения N 30-17 при сравнении применял аналоги, не соответствующие по характеристикам оцениваемых объектов, сравнивал на рынке тарифы за размещение на опорах ВЛ волоконно-оптических линий связи, а не кабелей связи с медными проводами, указывая при этом, что первых ПАО "Башинформсвязь" установлено на опорах ВЛ существенно меньше, чем вторых.

Между тем, волоконно-оптические линии связи и кабели связи с медными проводами объединяет общее понятие - линия связи, поскольку они являются линиями передачи, физическими цепями (статья 2 Закона о связи).

Судом перед экспертом поставлен вопрос о проведении оценки ежемесячной рыночной стоимости платы за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач.

Частями 4 и 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации под рыночной ценой услуги признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, при этом идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Одинаковым характерным признаком волоконно-оптической линии связи и кабелей связи с медными проводами является принцип электросвязи, то есть любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35 статьи 2 Закона о связи).

Таким образом, выбор экспертом аналогов различных типов линий связи, в том числе и волоконно-оптических линий связи является обоснованным.

В соответствии с пунктами 38 и 40 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры. Именно владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

Из изложенного следует, что тарифы (цены) могут быть дифференцированы по принципу учета особенностей сопряженных объектов инфраструктуры, то есть особенностей воздушных линий электропередач, а не линий электросвязи, как считает ответчик.

В соответствии с требованиями Правил N 1284 тарифы, установлены истцом и размещены в свободном доступе на официальном сайте компании в сети Интернет, дифференцированы в зависимости от материала опор воздушных линий электропередач (дерево, железобетон, металл) и уровня напряжения электролинии ВЛ 0,4/6/10/35/110 кВ.

Ответчик также считает, что эксперт при проведении судебной экспертизы в заключении N 30-17 не мотивировал свой выбор сравнительного метода оценки, а не иных методов (затратного, доходного).

Дополнительно предлагаемый ответчиком вопрос по своему смыслу направлен на установление цены лишь затратным методом, без оценки сопоставления рынка данной услуги, а также возможности проведения оценки услуг иными методами оценки.

Предметом исковых требований к ответчику по настоящему делу является взыскание с него стоимости неосновательного обогащения, в связи с безвозмездным пользованием опорами воздушных линий электропередач ВЛ 0,4-110 кВ при размещении на них линий электросвязи.

По смыслу статьи 40 и части 3 статьи 105.7 Налогового кодекса Российской Федерации под рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

В рассматриваемом случае, наличие достаточного количества информации о сделках с объектами, подобными рассматриваемым, сравнительный подход позволяет получить результат, максимально близко отражающий отношение рынка к объектам оценки.

Постановка ответчиком дополнительного вопроса с учетом экономически обоснованных затрат в соответствии с Правилами N 1284 некорректна, поскольку указанные Правила вступили в законную силу лишь 16.12.2014, а период оценки включает в себя дату с 01.07.2014.

Довод ответчика о том, что к рассматриваемым правоотношениям о взыскании неосновательного обогащения следует применять нормы Закона о конкуренции, основан на неверном толковании норм материального права.

В соответствии со статьей 3 Закона о конкуренции он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае взыскивается неосновательное обогащение. Опоры воздушных линий электропередач предназначены для передачи и доставки до потребителя электрической энергии, поэтому являются сопряженными объектами инфраструктуры, к ним прежде всего применяются нормы и правила, действующие в электроэнергетике.

Возражения ответчика о непривлечении к участию в деле в качестве третьего лица антимонопольного органа, необоснованны.

В соответствии с частью 3 статьи 51 АПК РФ о вступлении в дело третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

По смыслу части 1 статьи 51 АПК РФ третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

В силу части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Обстоятельства для перехода судом апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в данном случае отсутствуют.

Апелляционный суд не установил, что решение по настоящему делу затрагивает права и обязанности антимонопольного органа, в связи с чем оснований для привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора не имеется.

Расчет неосновательного обогащения выполненный истцом (т.1, л.д. 14-93; т. 2 л.д. 57), за период с 01.07.2014 по 30.06.2017 на сумму 544 506 202 руб. 08 коп., судом проверен, является арифметически верным, в связи с чем исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в данном размере удовлетворены обоснованно.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании части 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно части 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с расчетом истца проценты за пользование чужими денежными средствами составили 77 168 931 руб. 58 коп. (т.1, л.д. 11-13; т.2, л.д. 58)

Расчет судом проверен и признан арифметически верным, контррасчет ответчиком, как и возражения относительно взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, не представлены.

Поскольку нарушение денежного обязательства ответчиком подтверждается материалами дела, требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами заявлены обоснованно.

На основании изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы ответчика по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Ввиду отказа в удовлетворении ходатайства ПАО "Башинформсвязь" о назначении по делу дополнительной экспертизы с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда ответчику следует возвратить денежные средства в общей сумме 80 000 руб., уплаченные по платежным поручениям от 25.01.2018 N 92878, от 26.01.2018 N 92878 за проведение судебной экспертизы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 ноября 2017 г. по делу N А07-19083/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Башинформсвязь" - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Башинформсвязь" с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб., оплаченных по платежным поручениям от 25.01.2018 N 92878, от 26.01.2018 N 92878 за проведение судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

О.Е. Бабина С.А. Карпусенко