Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 09АП-67517/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2018 г. N Ф05-6282/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 февраля 2018 г.

Дело N А40-82988/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО Рекитт Бенкизер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-82988/17, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ООО Рекитт Бенкизер" к МИФНС N 48

о признании частично недействительным решения от 13.10.2016 г. N 22-15/1626 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учет. уточнения заявленных требований согласно заявления от 27.06.2017 г. - т. 21 л.д. 1-16) при участии представителей

при участии:

от заявителя:	Нестеренко И.И. по доверенности от 26.12.17, Лазутин Е.Е. по доверенности от 26.12.17, Силиваникова И.В. по доверенности от 26.12.17;
от заинтересованного лица:	Малёнкин А.В. по доверенности от 26.01.18, Старовойтова Е.В. по доверенности от 26.01.18, Волков В.В. по доверенности от 25.01.17, Бабаев Б.М. по доверенности от 26.01.18;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рекитт Бенкизер" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Рекитт Бенкизер") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 13.10.2016 N 22-15/1626 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В уточненном заявлении общество указало, что оспаривает решение инспекции за исключением следующих признанных им и не оспариваемых нарушений: 1) по пункту 2.3. решения (стр. 158-159 решения) в отношении пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в 2012-2015 гг. в размере 3 077 рублей и штрафа за неперечисление в установленный срок НДФЛ в 2013-2014 гг. в размере 54 078 рублей; 2) по пункту 2.2.5 решения (стр. 144-149) о неправомерном учете в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, суммы амортизации основных средств в связи с неправильным установлением сроков полезного использования амортизационных групп, что привело к неуплате налога на прибыль организации в размере 233 808 рублей за 2012-2014 гг.; 3) в отношении внереализационных доходов в отношениях с ООО "Восток" общество согласно, что сумма причитающегося ущерба 7 168 488,06 руб. была несвоевременно отражена им в составе внереализационных доходов, в связи с чем не оспаривается начисление пени на сумму налога на прибыль в размере 1 433 698 руб. за период с 22.11.2013 г. по 30.06.2015 г. (стр. 144, 5-й абзац решения); 5) в отношении внереализационных доходов по ООО "Восток" не оспаривается вывод о том, что общество неправомерно не включило в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2013 г. доходы в виде госпошлины в размере 42 040,68 руб., признанные в пользу общества на основании определения суда, вступившего в законную силу (стр. 144, 1-й абзац решения); 6) в отношении внереализационных доходов по ООО "ИнтерПроф" не оспаривается вывод о неправомерном невключении в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2012 г. доходов в виде госпошлины в размере 159 656 рублей, признанных в пользу общества на основании решения суда, вступившего в законную силу (стр. 144,1-й абзац решения); 7) в отношении внереализационных доходов по ООО "ТЭК "Надежный партнер" не оспаривается вывод о неправомерном невключении в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль за 2014 г. доходов в виде возмещения ущерба, неустойки и госпошлины в размере 2 190 340 руб., признанных в пользу общества на основании решения суда, вступившего в законную силу (стр. 144,1-й абзац решения); иные выводы оспариваемого решения и связанные с ними начисления оспариваются общество.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью "Рекитт Бенкизер" (зарегистрированного по адресу: 115054, г. Москва, Космодамианская наб., д. 52/1; ОГРН: 1037705023300, ИНН: 7705495411, дата регистрации: 28.03.2003 г.) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3, стр.1; ОГРН: 1047710090526, ИНН: 7710286205, дата регистрации: 23.12.2004 г.) от 13.10.2016 N 22-15/1626 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов о неуплате налога на прибыль организаций в связи с неучетом в составе внереализационных доходов за 2013 г. ущерба от хищения груза на сумму 2 831 511,94 руб., компенсированного ООО "Восток", и о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, за 2012 г. затрат на сумму 3 081 730,91 руб. по взаимоотношениям с ООО "Аэро Клуб Тур", соответствующего доначисления налога на прибыль организаций, пени и штрафа.

В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано.

Налогоплательщик не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части эпизода с ООО "Нью-Пак".

В судебном заседании представитель налогоплательщика доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда в указанной им части.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда в оспариваемой заявителем части судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией совместно с сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 22.08.2016 N 22-14/1829 (т. 4 л.д. 1-138), на который заявитель представил письменные возражения от 07.10.2016 N б/н (т. 4 л.д. 139-150, т. 5 л.д. 1-27), рассмотренные инспекцией с участием его представителей, что подтверждено протоколом от 11.10.2016 N 42 (т. 5 л.д. 28-29).

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки и письменных возражений общества, инспекцией вынесено оспариваемое решение от 13.10.2016 N 22-15/1626 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 46-150, т. 2 л.д. 1-60, т. 5 л.д. 30-150, т. 6 л.д. 1-43), которым заявителю доначислены: налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 22 689 378 руб., налог на прибыль организаций в сумме 26 787 439 руб., пени за неполную уплату налогов в размере 10 002 493 руб., общество также привлечено к ответственности по статьям 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) в виде штрафов в общем размере 4 993 136 руб.

Общество, полагая, что данное решение принято с нарушением норм НК РФ и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 13.02.2017 N 21-19/018840@ (т. 2 л.д. 71-91, т. 6 л.д. 44-53) апелляционная жалоба общества удовлетворена в части включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат в сумме 2 886 955, 09 руб. по взаимоотношениям с ООО "Аэро Клуб Тур" (п. 2.2.6. решения инспекции), в остальной части жалоба общества оставлена без удовлетворения, что послужило основанием к обращению общества в суд с требованиями по настоящему делу.

По оспариваемому обществом эпизоду с ООО "Нью-Пак" судом первой инстанции установлено следующее.

Из материалов дела следует, что по п. 2.1.2 и п. 2.2.2 мотивировочной части оспариваемого решения налоговым органом установлено неправомерное предъявление обществом к вычету НДС на сумму 14 447 529 руб. и учет в составе расходов для целей исчисления налога на прибыль затрат на сумму 75 787 868 руб. по взаимоотношениям с ООО "Нью-Пак", что послужило основанием к доначислению за налоговые периоды 2012, 2013 и 2014 г.г. НДС на сумму 14 447 529 руб. и налога на прибыль на сумму 15 157 573 руб.

Для подтверждения спорных расходов и вычетов обществом были представлены: договор N РБ 27-09-10 от 27.09.2010 с ООО "Нью-Пак" и документы о его исполнении - акты и счета-фактуры.

Из представленных документов следовало, что между ООО "Рекитт Бенкизер" (заказчик) в лице генерального директора Бруно Дюбуа Де Лабарр и ООО "Нью-Пак" (подрядчик) в лице генерального директора Ледовской А.А. был заключен договор N РБ 27-09-10 от 27.09.2010 (т. 2 л.д. 136-139, т. 12 л.д. 30-31), в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнять в соответствии с заданиями заказчика работы: переупаковка продукта ("бандлинг"), сборка составной крышки из компонентов и на оборудовании заказчика. Заказчик предоставляет в пользование оборудование и территорию расположения оборудования с приложением инструкций и технической документации по их использованию.

В соответствии с представленными документами ООО "Нью-Пак" привлекало для выполнения работ для ООО "Рекитт Бенкизер" поставщиков: ООО "Инжтехстрой", ООО "Промсистема", ООО "УниверсалИнвест", ООО "ОриентТрейд", ООО "Амекс".

ООО "Нью-Пак" представлены списки сотрудников привлеченных для выполнения работ для ООО "Рекитт Бенкизер" (т. 12 л.д. 36-45) в следующем порядке: в 2012 году - 38 человек, в т. числе за январь-сентябрь 2012 от ООО "Промсистема", ООО "Инжтехстрой", за октябрь-декабрь 2012 от ООО "УниверсалИнвест"; в 2013 году - 18 человек, в т. числе за 1 полугодие 2013 от ООО "УниверсалИнвест", за 2 полугодие 2013 г. от ООО "ОриентТрейд", а также весь 2013 г. - ООО "Нью-Пак"; в 2014 году - 34 человека, в т. числе за 1 полугодие 2014 г. от ООО "ОриентТрейд", за 2 полугодие 2014 г. от ООО "Амекс", а также весь 2014 г. - ООО "Нью-Пак".

При этом в ходе проверки было установлено, что физические лица, указанные в списках привлеченных для выполнения работ сотрудников, получали доход в ООО "Кроф-Лекс" и ООО "Селена-Консалт", а ООО "Нью-Пак" перечисляло денежные средства на счета данных организаций ООО "Кроф-Лекс", ООО "Селена-Консалт". Однако ООО "Нью-Пак" не указало, что привлекало ООО "Кроф-Лекс" и ООО "Селена-Консалт" для выполнения работ в адрес заявителя.

Справки за 2012-2014 по форме 2-НДФЛ представлялись на указанных сотрудников ООО "Кроф-Лекс", ООО "Селена-Консалт", ООО "Нью-Пак" (т. 7 л.д. 36-150, т. 8 л.д. 1-85, т. 12 л.д. 46-135).

ООО "Промсистема", ООО "Инжтехстрой", ООО "УниверсалИнвест", ООО "ОриентТрейд", ООО "Амекс" на указанных лиц справки по форме 2-НДФЛ за 2012-2014 не представлялись.

Кроме того, согласно ответу отдела УФМС России по Клинскому муниципальному району от 02.12.2015 N 2507 (т. 17 л.д. 11) запрошенные иностранные граждане имели действующие разрешительные документы для осуществления трудовой деятельности на территории Московской области и осуществляли трудовую деятельность в 2012-2014 в ООО "Кроф-лекс".

Установлено, что ООО "Рекитт Бенкизер" состояло в прямых взаимоотношениях с ООО "Кроф-лекс" на основании договора оказания услуг N 002-18/06/12_HR_MK от 18.06.2012 (т. 17 л.д. 12-21), в соответствии с которым ООО "Кроф-лекс" предоставляло ООО "Рекитт Бенкизер" персонал: укладчик-упаковщик.

При этом в соответствии с пунктом 3.1.4 договора N РБ 27-09-10 от 27.09.2010 ООО "Нью-Пак" обязано привлекать для выполнения работ только тех своих работников, которые имеют для этого необходимые опыт и квалификацию, а в соответствующих случаях - разрешения на работу.

Согласно штатному расписанию ООО "Нью-Пак" (т. 17 л.д. 22), полученному обществом 03.10.2011, то есть после заключения договора от 27.09.2010 численность сотрудников составляла 8 человек, из которых большая часть (административный персонал) не могла быть задействована в выполнении услуг. На момент заключения договора в 2010 г. ООО "Нью-Пак" представлены две справки о доходах (по форме 2-НДФЛ): на Дедовскую А.А. (генеральный директор ООО "Нью-Пак") и на Хабенко О.А. (т. 17 л.д. 23-24). При этом в этом же году зарегистрировано ООО "Кроф-Лекс" (т. 17 л.д. 25-31), где Хабенко О.А. являлся генеральным директором, а муж Ледовской А.А. -Ледовский И.К. учредителем.

В результате анализа операций по банковским счетам ООО "Амекс", ООО "Инжтехстрой", ООО "ОриентТрейд", ООО "Промсистема", ООО "УниверсалИнвест" (т. 17 л.д. 32-111), а также их контрагентов не установлено платежей связанных с оказанием реальных услуг в адрес ООО "Нью-Пак" и ООО "Рекитт Бенкизер", выплаты заработной платы штату сотрудников, иных платежей, связанных с реальным осуществлением финансово-хозяйственной деятельности не установлено, операции носили транзитный характер. Налоговая отчетность (т. 8 л.д. 86-99, т. 13 л.д. 128-150, т. 14 л.д. 1-150, т. 15 л.д. 1-132) указанных организаций представлена с минимальными показателями и не соответствует оборотам денежных средств, проходящим по расчетным счетам. Операции по счетам контрагентов связаны между собой общими контрагентами по цепочке и проходили преимущественно в банке ПАО "МИНБ". Представление отчетности и проведение операций по счетам контрагентов осуществлялось ООО "Интер-Про", ООО "АКФ-Структура", АНО "Лига защиты прав пациентов и врачей", ООО "Клиника", которые контролировали одни и те же лица - Попова B.C. и Попов Д.С. (учредители/руководители перечисленных организаций) (т. 17 л.д. 112-148), в т. числе и через аффилированное юридическое лицо ООО "Клиника", которое, согласно пояснениям ООО "Рекитт Бенкизер" (т. 18 л.д. 15), привлечено с целью оказания услуг по проведению предрейсовых медицинских осмотров водителей общества. По цепочке осуществлялись круговые движения денежных средств между одними и теми же контрагентами ООО "Амекс", ООО "Инжтехстрой", ООО "ОриентТрейд", ООО "Промсистема", ООО "УниверсалИнвест".

На основании проведенного налоговым органом анализа банковских выписок, справок 2-НДФЛ, первичных документов, договоров, пояснений налогоплательщика, результатов контрольных мероприятий установлено, что ООО "Рекитт Бенкизер" искусственно завышена стоимость услуг, работ, а полученные, таким образом, денежные средства выведены из реального оборота под видом оплаты услуг ООО "Нью-Пак", которое, в свою очередь, перечисляло денежные средства ООО "Промсистема", ООО "Инжтехстрой", ООО "УниверсалИнвест", ООО "ОриентТрейд", ООО "Амекс" за работы, услуги, которые фактически указанными юридическими лицами не выполнялись.

Согласно протоколу допроса генерального директора ООО "Рекитт Бенкизер" Бруно Дюбуа Де Лабарр от 18.01.2013 N 22-11/3 (т. 18 л.д. 95-99) подпись на договоре N РБ 27-09-10 от 27.09.2010 ему не принадлежит, кроме того, свидетель пояснил, что личного взаимодействия с ООО "Нью-Пак" не осуществлял.

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Нью-Пак" зарегистрировано на бывшего сотрудника ООО "Рекитт Бенкизер" - Ледовскую А.А. и за три месяца до заключения договора с ООО "Рекитт Бенкизер", которое согласно банковской выписке ООО "Нью-Пак" (т. 18 л.д. 136-139) является единственным заказчиком ООО "Нью-Пак".

В соответствии с данными ЕГРЮЛ (т. 17 л.д. 149-150, т. 18 л.д. 1-14) с 28.06.2010 учредителем ООО "Нью-Пак" являлась Ледовская Анна Александровна, с 13.08.2013 - Шишкина Светлана Николаевна. Генеральным директором с 28.06.2010 являлась Дедовская Анна Александровна, с 29.07.2013 - Шишкина Светлана Николаевна, с 06.05.2014 - Дедовский Иван Константинович.

В ходе проверки установлено, что с 01.08.2013 по 02.04.2014, то есть на протяжении более 10 месяцев ООО "Рекитт Бенкизер" принимало к учету акты выполненных работ и счета-фактуры от ООО "Нью-Пак" на общую сумму 28,7 млн. руб. (т. 18 л.д. 16-76), подписанные от имени Дедовской А.А., при этом с 29.07.2013 по 05.05.2014 генеральным директором ООО "Нью-Пак" согласно сведениям ЕГРЮЛ являлась Шишкина Светлана Николаевна, которая с 13.08.2013 также являлась учредителем ООО "Нью-Пак". Справка по форме 2-НДФЛ от ООО "Нью-Пак" на Шишкину СВ. не представлялась.

Таким образом, счета-фактуры и акты выполненных работ ООО "Нью-Пак" на общую сумму 28, 7 млн. руб. подписаны неуполномоченным лицом, в указанных документах отсутствуют реквизиты документов, уполномочивающих Дедовскую А.А. подписывать счета-фактуры и акты от имени ООО "Нью-Пак".

Указанные факты свидетельствуют о формальном документообороте по взаимоотношениям налогоплательщика со спорным контрагентом.

Судом первой инстанции правомерно учтено наличие противоречий в позиции заявителя: так, в подтверждение должной осмотрительности, на странице 16 заявления общество указывает, что сотрудники ООО "Рекитт Бенкизер" имели регулярные контакты с руководством ООО "Нью-Пак", ссылаясь при этом на генеральных директоров ООО "Нью-Пак" Дедовскую А.А. и Дедовского И.К., вместе с тем на странице 12 заявления и странице 7 письменных пояснений от 27.06.2017 общество указывает, что не было своевременно поставлено в известность должностными лицами ООО "Нью-Пак" о смене органов управления и продолжало принимать от контрагента документы, подписанные лицом, которое ранее было указано в учредительных документах. При этом заявитель в уточненной позиции от 27.06.2017 по рассматриваемому делу меняет свою позицию по данному эпизоду и, отказываясь от встреч с руководством, ссылается на неких сотрудников администрации ООО "Нью-Пак", с которыми сотрудники общества встречались на территории филиала ООО "Рекитт Бенкизер" и ими же не были уведомлены о смене руководства ООО "Нью-Пак".

Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Налогоплательщик в данном случае не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени организаций, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров спорных контрагентов общества.

В документах по взаимоотношениям между ООО "Нью-Пак" и его контрагентами.

ООО "ОриентТрейд" со стороны ООО "Нью-Пак" документы подписаны от имени Шишкиной СН. также и после 05.05.2014 (т. 18 л.д. 100-116), несмотря на то, что фактически согласно ЕГРЮЛ Шишкина СН. уже не являлась генеральным директором ООО "Нью-Пак".

Согласно анализу банковских выписок ООО "Нью-Пак" (т. 18 л.д. 136-139) операции на счетах носили транзитных характер. Поступающие денежные средства от ООО "Рекитт Бенкизер" в течение одного-двух банковских дней перечислялись на счета ООО "Амекс", ООО "Инжтехстрой, ООО "ОриентТрейд", ООО "Промсистема", ООО "Универсалинвест". Всего в адрес контрагентов перечислено 90 693 600 рублей.

В соответствии с налоговой отчетностью ООО "Амекс", ООО "Инжтехстрой", ООО "ОриентТрейд", ООО "Промсистема", ООО "УниверсалИнвест" за 2012-2014 (т. 8 л.д. 86-99, т. 13 л.д. 128-150, т. 14 л.д. 1-150, т. 15 л.д. 1-132) данные организации исчисляли минимальные суммы налогов, полученные доходы уменьшены на суммы расходов, доля которых составляет до 99%, доля вычетов по НДС составляет до 99%, что в совокупности с транзитным характером движения денежных средств по расчетному счету, отсутствием сотрудников свидетельствует о т., что организации не осуществляли хозяйственной деятельности, а использовали третьих лиц для транзита денежных средств. НДС согласно книгам покупок ООО "Нью-Пак" не исчислен поставщиками в т. же периоде и размере.

Расчетные счета ООО "Амекс", ООО "Инжтехстрой", ООО "ОриентТрейд", ООО "Промсистема", ООО "УниверсалИнвест" открыты в одних и тех же банках (ОАО "Мастер-Банк", ПАО "МИНБАНК"), установлены круговые транзитные движения денежных средств по счетам участников по цепочке движения денежных средств, что подтверждается банковскими выписками.

Вместе с тем, ООО "Рекитт Бенкизер" помимо прочих контрагентов привлекало крупного контрагента - ЗАО "Уорк Сервис" (т. 2 л.д. 141-150), которое, в т. числе оказывало услуги по предоставлению персонала на заводе в г. Клин, например, услуги укладчиков-упаковщиков.

Таким образом, ООО "Рекитт Бенкизер" имело возможность привлечь на договорной основе реально действующих контрагентов, с опыт. работы для оказания данных услуг, учитывая наличие прямых взаимоотношений с ООО "Кроф-Лекс", ЗАО "Уорк Сервис".

В случае если бы контрагенты, на которые указывает ООО "Нью-Пак", как на привлеченных для оказания работ для Заявителя, являлись бы реально осуществляющими деятельность юридическими лицами и были привлечены к реальному выполнению работ и оказанию услуг по спорному договору, ООО "Рекитт Бенкизер" не могло бы не знать о наличии и присутствии их сотрудников на территории завода ООО "Рекитт Бенкизер" в г. Клин, являющегося потенциально опасным промышленным объект., выпускающем бытовую химическую продукцию, при этом проход физических лиц на территорию производства контролируется силами ЧОП с использованием электронной системы фиксации прохода на территорию завода.

Проведены допросы сотрудников филиала в г. Клин ООО "Рекитт Бенкизер" Смирнова И.П. (протокол N 22/171 от 23.12.15, т. 18 л.д. 117-120), Петровой Е.С. (протокол N 22/170 от 23.12.15, т. 18 л.д. 121-123), Корнилова П.П. (протокол N 22/1061/172 от 23.12.15, т. 18 л.д. 124-126), Сладкевич А.А.(протокол N 22/1063/174 от 23.12.15, т. 18 л.д. 127-129), Медведева Г.В. (протокол N 22/177 от 29.12.15, т. 18 л.д. 130-132), Сушко СВ. (протокол N 22/175 от 29.12.15, т. 18 л.д. 133-135). Согласно показаниям указанных лиц о привлечении ООО "Нью-Пак" третьих лиц им ничего не известно, об организациях ООО "Промсистема", ООО "Инжтехстрой", ООО "УниверсалИнвест", ООО "ОриентТрейд", ООО "Амекс" им также ничего не известно.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о создании ООО "Рекитт Бенкизер" схемы по минимизации налогообложения путем завышения затрат и предъявлении НДС к вычету, с целью получения необоснованной налоговой выгоды и вывода денежных средств из оборота под видом займов физическим и юридическим лицам.

В ходе проверки установлено, что фактически персонал предоставлен ООО "Кроф-Лекс", ООО "Селена-Консалт" и, частично, в 2014 ООО "Нью-Пак", иные контрагенты вовлечены в цепочку искусственно для увеличения стоимости услуг.

При этом, фактическая стоимость услуг обусловлена затратами на фонд оплаты труда, фактический размер фонда оплаты труда подтверждается штатным расписанием, расчетными ведомостями ООО "Кроф-Лекс", справками по форме 2-НДФЛ, что и учтено налоговым органом при расчете действительных налоговых обязательств. Документально подтвержденными затратами является только фонд оплаты труда привлекаемого персонала.

ООО "Нью-Пак" не уплачивало НДС в виду принятия к вычету по счетам-фактурам фиктивных контрагентов, которые не отражали сумм выручки в отчетности и так же применяли налоговые вычеты. Организации, которые фактически предоставляли персонал: ООО "Кроф-Лекс" и ООО "Селена-Консалт", применяли упрощенную систему налогообложения и не исчисляли НДС.

Следовательно, так как ООО "Нью-Пак" не являлось фактическим плательщиком НДС, налог им перевыставлен на основании счетов-фактур ООО "Промсистема", ООО "Универсалинвест", ООО "Инжтехстрой", ООО "Ориенттрейд", ООО "Амекс", которые не исчисляли НДС.

Поскольку на конечных этапах цепочки осуществлялись операции, необлагаемые НДС, реализация не отражалась в налоговой отчетности или применялась УСН, налог не исчислялся и не уплачивался, то объект налогообложения налогом на добавленную стоимость отсутствовал, таким образом, НДС не уплачивался и не исчислялся в заявленных в счетах-фактурах ООО "Нью-Пак" объемах никем из участников по цепочке.

В случае привлечения в штат указанных лиц у общества не возникло бы права на вычет НДС, однако вовлечение во взаимоотношения ООО "Нью-Пак" и контрагентов второго звена позволило предъявлять к вычету НДС, который фактически не исчислялся и не уплачивался по цепочке, а на конечных этапах расчетов обналичивался через займы физическим лицам, в том числе Попову Д.С., с которым у заявителя были прямые взаимоотношения через юридическое лицо ООО "Клиника" (т. 18 л.д. 15). Кроме того, в случае заключения договора напрямую с ООО "Кроф-Лекс" (на услуги оказываемые ООО "Нью-Пак") ООО "Рекитт Бенкизер" также лишался бы права на вычет, так как ООО "Кроф-Лекс" (как и ООО "Селена Консалт") применяло упрощенную систему налогообложения и не являлось плательщиком НДС.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 указал на необходимость в ходе рассмотрения в судах дел о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды учитывать положения пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, определять объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Инспекцией правильно установлено, что ООО "Нью-Пак" не несло затрат на аренду помещения, в котором осуществляло работы и оказывало услуги, так как помещение предоставляло ООО "Рекитт Бенкизер", не несло коммунальные расходы, не имело имущества и не производило платежей за предоставление заказчиком имущества, не приобретало средства индивидуальной защиты. Иных затрат реально понесенных и относимых на исполнение заказа ООО "Рекитт Бенкизер" не установлено и документально исполнителем не подтверждено.

Налоговым органом при определении действительных налоговых обязательств общества фактически для расчета приняты затраты на фонд оплаты труда и соответствующие страховые взносы, НДФЛ, в частности, учтены затраты ООО "Нью-Пак", а также ООО "Кроф-Лекс", ООО "Селена-Консалт" по оплате труда привлеченных сотрудников согласно справкам по форме 2-НДФтТ ООО "Кроф-Лекс", ООО "Селена-Консалт", ООО "Нью-Пак" за 2012-2014 и в соответствии с банковскими выписками ООО "Кроф-Лекс", ООО "Селена-Консалт", ООО "Нью-Пак" страховые взносы в ПФР (22%), ОМС (5,1%), ФСС (2,9%).

Налоговым органом были учтены фактически понесенные и документально подтвержденные расходы. Всего за 2012-2014 - 6 595 149 руб., при этом, ООО "Рекитт Бенкизер" отразило расходы в размере 82 383 017 руб. Таким образом, ООО "Рекитт Бенкизер" неправомерно и необоснованно отражена в расходах сумма 75 787 868 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 15 157 574 руб. При этом, поскольку контрагентами объект налогообложения по НДС не сформирован, ООО "Рекитт Бенкизер" применило вычет по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Нью-Пак", неправомерно, в отсутствие надлежаще оформленных первичных документов, что повлекло неуплату НДС всего в сумме 14 447 529 руб.

Довод налогоплательщика об отсутствии инструментов контроля и получения информации, позволяющих подтвердить или опровергнуть информацию о взаимосвязях и отношениях между ООО "Нью-Пак" и его контрагентами второго и третьего звена является необоснованным в связи с тем, что налогоплательщик заинтересован в получении определенного рода услуг и должен проверять контрагента на возможность их оказания, путем проведения переговоров и истребования информации и документов, путем проверки деловой репутации, опыта, наличия ресурсов и возможности для оказания услуг.

Относительно представленных заявителем документов, а именно: Положение о порядке проведения тендеров от 16.06.2011; Матрица полномочий на 2014 год на иностранном языке; Презентация с приложениями: сравнение цен договоров на услуги комплектации промо-наборов; расчет затрат при приобретении услуг ООО "Нью-Пак" на территории завода ООО "Рекитт Бенкизер"; оценка фактических результатов работы с поставщиком ООО "Нью-Пак" на заводе ООО "Рекитт Бенкизер" (г. Клин) в 2012-2014 годах; Письменные пояснения свидетеля Смирнова И.П. от 21.09.2017 следует отметить.

Так, в представленном положении о порядке проведения тендеров в ООО "Рекитт Бенкизер" отсутствует подпись лица утвердившего данное положение, а также дата его утверждения, указан только год - 2011. В поле дата введения указано "16.06.11". Между тем договор между ООО "Рекитт Бенкизер" и ООО "Нью-Пак" N РБ 27-09-10 заключен 27.09.2010 (т. 2 л.д. 136-139), таким образом, данное положение не применялось и не могло быть применено в период заключения договора между ООО "Рекитт Бенкизер" и ООО "Нью-Пак" и, соответственно, не имеет значения для рассмотрения настоящего дела.

Налогоплательщиком также представлена матрица полномочий в виде таблицы на одном листе на английском языке (без перевода на русский язык), исходя из которой неясно к какому периоду и к каким именно взаимоотношениям заявителя она относится. При чем, заявитель в сопроводительном письме указывает, данная таблица относится к 2014 году, то есть не имеет отношения к периоду заключения спорного договора с ООО "Нью-Пак".

Презентация на восьми страницах, без даты и наименования документа начинается со слов (на первом листе): "Вопросы: 1. Как РБ выбирает поставщика, 2. Экономическая составляющая выбора поставщика, 3. Как РБ проверяет стоимость услуг поставщика".

На странице 2 "презентации" в п. 1 указано, что РБ выбирает поставщика на основе тендера. В п. 2 указано, что РБ проводит детальный анализ цен, предложенных участниками тендера. Однако ни одного коммерческого предложения или переписки с потенциальным контрагент. не представлено, на дату заключения спорного договора, а также не указан период рассмотрения предложений.

Согласно письму исх. N 22 от 22.10.2015 (т. 15 л.д. 140-142) ООО "Рекитт Бенкизер" по п. 6, 8, 9, 10 требования N 3 от 08.10.2015 сообщило, что необходимость работ ООО "Нью-Пак" обусловлена необходимостью переупаковки продукции, сборки промонаборов, а также стикерением готовой продукции в соответствии с потребностями клиентов общества по реализации готовой продукции; сборка двухкомпанентной крышки и разгрузка контейнеров с материалами под потребности основного производства. Объемы данных работ значительно варьируются, а их выполнение не требует высокой квалификации, что определяет нецелесообразность набора персонала в штат для выполнения вышеуказанных задач.

ООО "Рекитт Бенкизер" в указанном письме также сообщило, что коммерческие предложения, деловая переписка, тендерная документация по отбору контрагентов (в т. числе ООО "Ныо-Пак"), предшествующая заключению договоров в компании на текущий момент уже не хранится, учитывая, что договоры по данным контрагентам были заключены в период до 2012 г.

На стр. 4 "презентации" основные условия отражено сравнение 7 потенциальных контрагентов. Из представленных сведений о рассматриваемых потенциальных контрагентах не представляется возможным идентифицировать конкретное рассматриваемое лицо, так как не указаны организационно-правовые формы, а также иные идентифицирующие признаки контрагентов, в т. числе ИНН. В таблице приведены сокращенные наименования: "Промоэкспресс", "П+П", "СПС Групп", "АйКью Косметик", "Рос Логистик", "Нью Пак", "Профупак".

Также ООО "Рекитт Бенкизер" не представлены документы и сведения, свидетельствующие о дате проведенного тендера, в рамках которого, как утверждает Заявитель, происходило сравнение 7 потенциальных контрагентов, в т. числе и ООО "Нью-Пак".

Среди потенциальных поставщиков отсутствуют организации ООО "Кроф-лекс", ЗАО "Уорк Сервис" с которыми ООО "Рекитт Бенкизер" имело прямые взаимоотношения, в т. числе по выполнению аналогичных услуг.

Исходя из таблицы "Основные условия договоров, предложенные поставщиками услуг по комплектации промо-наборов" следует: исходя из цены предложения, самая низкая цена предложена неким лицом с наименованием "Профупак" в размере 13 510 943 руб. (у ООО "Нью-Пак" - 13 679 516 руб.); рассматриваемые условия в части: условий оплаты, ограничения по объемам оказанных услуг, сроки оказания услуг, соответствие качества спецификации и стандарту между всеми рассматриваемыми контрагентами не отличаются; место оказания услуг у всех рассматриваемых контрагентов указано как территория поставщика, а у "Нью-Пак" указана территория заявителя, в связи с чем у всех контрагентов якобы возникает необходимость перевозок, при этом, использование оборудования общества, у всех контрагентов кроме "Нью-Пак" не предполагается. В связи с чем контрагентам на аналогичных условиях не может быть предоставлено помещение и оборудование не указывается, что предполагает заведомо определенные условия для потенциально выгодного положения "Нью-Пак".

В п. 3 "презентации" "Как РБ проверяет стоимость услуг поставщика" указано, что фактическая величина затрат сравнивается со средними показателями по рынку. Данная оценка делается по окончании периода оказания услуг, если договор краткосрочный или по итогам года для долгосрочных договоров. Результаты учитываются при выборе поставщика на следующий год.

Общество указывает, что договор с ООО "Нью-Пак" (без указания конкретного договора) являлся договором подряда, стоимость которого рассчитывалась на основании цен комплектации каждого вида промо-набора.

Фактическая годовая стоимость этого договора определялась фактически произведенными объемами этих наборов, умноженными на соответствующие цены.

Нормативы трудозатрат (в человеко-часах) на производство единицы каждого вида промо-набора, РБ определяло на основе хронометража рабочего времени. Это позволяло рассчитать общее количество человеко-часов, затраченных сотрудниками ООО "Нью-Пак" на оказание услуг для РБ.

Сопоставление годовой стоимости договора и соответствующего количества человеко-часов позволяло рассчитать среднемесячную заработную плату сотрудника ООО "Нью-Пак" и сопоставить ее со среднемесячной заработной платой по Клинскому району и со среднемесячной заработной платой укладчика-упаковщика РБ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Нью-Пак" было неспособно производить такие расчеты, так как не имело персонала, не имело бухгалтерской службы, услуги по ведению учета осуществляло ООО "Интер-Про", которое и управляло расчетным счет. как самого ООО "Нью-Пак" так и его фиктивных контрагентов по цепочке движения денежных средств.

Исходя из позиции заявителя стоимость работ ООО "Рекитт Бенкизер" устанавливало самостоятельно исходя из своих целей, руководствуясь экономикой продаж промо-наборов. Фактически само ООО "Рекитт Бенкизер" определяло стоимость работ, которую ему будет выставлять ООО "Нью-Пак", что подтверждает позицию налогового органа о т., что указанный контрагент создан в целях получения ООО "Рекитт Бенкизер" необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, подтверждается вывод налогового органа о фактической подконтрольности ООО "Нью-Пак" ООО "Рекитт Бенкизер", так как фактически ООО "Рекитт Бенкизер" определяло цены и стоимость работ. Представленные в обоснование сравнения с другими поставщиками сведения и соответствующие расчеты носят формальный характер, о чем в т. числе свидетельствует, тот факт, что исходя из условий некой политики (ссылка на которую содержится в представленной "презентации") при наличии более выгодной стоимости Общество предполагает смену поставщика, на последующий период. Вместе с тем, при более низкой цене предложенной "Профупак" Общество продолжило работу с ООО "Нью-Пак".

Заявитель на стр. 5 "презентации" указывает, что подобные расчеты не требуются для договоров подряда, однако РБ регулярно проводило оценку рынка рабочей силы, для того чтобы оценить целесообразность привлечения внешнего поставщика или дополнительного найма персонала в штат РБ.

Данное обстоятельство также подтверждает вывод налогового органа, что фактически весь процесс работы с ООО "Нью-Пак" организован и контролировался Обществом.

Истинный экономический смысл договора обуславливает именно несение затрат только на оплату труда персонала, что и учтено налоговым органом при определении реальных налоговых обязательств ООО "Рекитт Бенкизер".

Заявителем представлены расчеты в виде итоговой оценки работы с поставщиком ООО "Нью-Пак" в 2012 г., 2013 г., 2014 г. По результатам расчетов Общество вывело среднемесячную заработную плату в размере 16 689 руб. в 2012 г., 17 365 руб. в 2013 г., 18 198 руб. в 2014 г. и указало, что средняя заработная плата укладчик-упаковщик (завод РБ) составляла 26 184 руб. в 2012 г., 26 586 руб. в 2013 г., 27 476 руб. в 2014 г., а средняя заработная плата по малым и микро организациям Клинского района, предоставленная администрацией г. Клин 16 455 руб. в 2012 г., 18 621 руб. в 2013 г., 19 753 руб. в 2014 г.

Заявитель указывает среднюю заработную плату в ООО "Нью-Пак", среднюю заработную плату в г. Клин и среднюю заработную плату на заводе. Средняя заработная плата на завод РБ выше, чем средняя заработная плата в г. Клин и у ООО "Нью-Пак". Однако это не обосновывает стоимость работ ООО "Нью-Пак", довод о том, что Общество не наняло в штат указанный персонал по причине возможных больших издержек ранее уже заявлялся Обществом (стр. 8 заявления от 03.05.2017 о признании недействительным решения от 13.10.2016 N 22-15/1626 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, т. 1 л.д. 2-39).

В итоговых данных указано количество человеко-часов за год: 2012 г. - 131 355, 2013 г. - 166 559, 2014 г. - 156 971. Приведённое количество человеко-часов указывает на значительную загрузку персонала на протяжении указанных трех лет.

Таким образом, у налогоплательщика имелись исчерпывающие сведения о времени работы, количестве персонала, объеме работ, на основании которых производился расчет стоимости работ, который принимался ООО "Нью-Пак".

Все предлагаемые налогоплательщиком к рассмотрению данные заведомо несопоставимы, так как изначально для ООО "Нью-Пак" созданы условия, при которых стоимость будет выгоднее в виду выполнения работ на территории завода в г. Клин и с учет. несения затрат по содержанию рабочего процесса ООО "Рекитт Бенкизер". В иных случаях, по мнению Общества, дополнительные расходы были бы выставлены к оплате со стороны исполнителя, например, транспортные расходы, аренда помещения, оборудования и иные сопутствующие расходы.

Приведенные сведения не опровергают методики налогового органа используемой для расчетов, так налоговый орган принял для расчета в качестве обоснованных расходов заработную плату в зависимости от фактически отработанного времени и должности. В расчет принята заработная плата на основании справок по форме 2-НДФЛ по каждому сотруднику. Период получения дохода отражен в расчетах в разрезе каждого сотрудника.

Более того, контррасчет налоговых обязательств обществом не представлен.

Заявителем представлена тендерная таблица 29-ОМ, в данной таблице указана дата 20.12.2011 г., при этом спорный договор с ООО "Нью-Пак" заключен в 2010 году. Поля участников тендерной комиссии не заполнены, а именно "дата", "рекомендации". Претенденты являются отличными от претендентов отраженных на стр. 4 "презентации". При этом, если проанализировать представленные сведения, следует, что более выгодная стоимость указана напротив претендента с наименованием "К1исп" - 8 686 267,86 руб. при прочих равных условиях. Напротив претендента с наименованием "N \ураск" указана большая стоимость - 9 034 236,10 руб.

Пояснения директора завода Смирнова И.П. от 21.09.2017, не содержат для рассмотрения дела дополнительных сведений и не имеют правового значения по причине того, что директором данного завода указанное лицо назначено лишь 17.11.2014, при т., что проверяемый период 2012-2014 гг., в указанный период Смирнов И.П. работал в должности менеджера научно-исследовательского отдела и не имел отношения к комплектованию промо-наборов.

Ранее свидетель был допрошен в ходе проведения выездной налоговой проверки. На вопрос налогового органа в протоколе допроса от 23.12.2015 г. N 22/171 (т. 18 л.д. 117-120) почему именно ООО "Нью-Пак" было выбрано для оказания услуг, свидетель ответил, что не знает. Кто выступал инициатором заключения договора с ООО "Нью-Пак" свидетелю не известно. Представители ООО "Нью-Пак" работают по такому же режиму, графику, как и сотрудники ООО "Рекитт Бенкизер" в г. Клин: две смены по 12 часов: с 7.00 до 19.00, с 19.00 до 7.00, суббота-воскресенье выходные. Свидетель сообщил, что взаимодействие осуществлялось на постоянной основе. На вопрос: "Кто из сотрудников ООО "Рекитт Бенкизер" выдавал задания на оказание услуг ООО "Нью-Пак"?" ответил, что упаковочную карту передает отдел упаковочных материалов, план - сколько надо сделать, дает плановый отдел завода. Контроль за исполнением условий договора, в т. числе на территории завода осуществлял отдел контроля качества ООО "Рекитт Бенкизер".

В отношении того, что Смирновым И.П. направлялись в налоговый орган некие сведения по электронной почте, следует отметить, что указанные сведения не имеют правового значения для рассмотрения в настоящем деле, так как из текста представленного сообщения следует, что направляются результаты сравнительного анализа, проведенного в 2015 г., при этом, проверяемый период 2012 -2014 гг.

Исходя из представленных сведений заявителем не представлены доказательства обоснования выбора ООО "Нью-Пак", а также наличия конкретных потенциальных контрагентов, а также анализ рынка относительно периода заключения спорного договора.

Кроме того, налогоплательщик представляет противоречивые сведения в отношении периодичности выполнения работ, так, общество указывает, что не выгодно содержать в штате рассматриваемый персонал из-за возможного простоя и необходимости несения трудовых выплат, однако в тоже время, обосновывая необходимость услуг ООО "Нью-Пак", указывает, что ООО "Рекитт Бенкизер" в 2012-2014 гг. проводило большое количество промо-акций по договорам с торговыми сетями. Как неоднократно указывал налоговый орган и что следует из периодичности выставления счетов-фактур ООО "Нью-Пак" работы носили постоянный характер, что также подтверждает количество человеко-часов указанное обществом.

Фактически привлеченная рабочая сила была задействована исключительно под нужды ООО "Рекитт Бенкизер" и исключительно на его территории, однако формально была оформлена на другое юридическое лицо - ООО "Кроф-лекс", которое формально предоставляло его через ООО "Нью-Пак", в то же время ООО "Рекитт Бенкизер" имело прямой договор с ООО "Кроф-лекс" и привлекало тех же физических лиц напрямую. При этом генеральный директор ООО "Кроф-лекс" является номинальным, что подтверждается ответ. ФГБНУ ВИМ на требование N 23-09/н/85814 от 07.12.2015 (т. 24 л.д. 21-22).

Включение в цепочку расчетов ООО "Нью-Пак" носило исключительно формальный характер с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения стоимости работ (путем фиктивного привлечения персонала от фирм-однодневок) и выставления сумм НДС (ООО "Кроф-Лекс" находилось на УСН), данным лицом работы фактически не выполнялись, как и не выполнялись ООО "Кроф-Лекс", так как его участие сводилось к оформлению на него персонала.

Весь процесс труда привлеченной рабочей силы организован, контролировался и сопровождался ООО "Рекитт Бенкизер", которое несло сопутствующие затраты при выполнении работ данной рабочей силой.

Договор между ООО "Рекитт Бенкизер" и ООО "Нью-Пак" не определял право и порядок привлечения подрядчиком третьих лиц.

Таким образом, ООО "Нью-Пак" фактически не исполняло обязательства по договору с ООО "Рекитт Бенкизер" и было использовано исключительно для получения необоснованной налоговой выгоды. Рассматриваемая ситуация является типичным примером выделения бизнеса с целью получения необоснованной налоговой и избежания рисков, связанных с привлечением иностранной рабочей силы.

Таким образом, представленные обществом как в налоговый орган, так и в материалы настоящего дела документы не опровергают позицию налогового органа, изложенную в оспариваемом решении от 13.10.2016 N 22-15/1626, не влияют на оценку расходов и вычетов, заявленных по результатам "взаимоотношений" с данным контрагентом.

С учетом изложенного, совокупность установленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельств свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Нью-Пак", установлены фактические исполнители, а также определен действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-82988/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов