Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2018 г. N 12АП-15431/17

г. Саратов

07 февраля 2018 г.

Дело N А06-7444/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Степуры С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кожокарём А.П.

при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" Уланова А.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2018 N 05-18,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2017 года по делу N А06-7444/2016 (судья Аюпова А.Н.)

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, д. 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Каралатское" (416308, Астраханская область, Камызякский р-н, с. Каралат, ул. Центральная, д. 41, ОГРН 1063023030223, ИНН 3005310876),

публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (414000, г. Астрахань, ул. Красная Набережная, д. 32, ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554)

о признании незаконным и об отмене решения и предписания по делу N 06-К-03-16,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ПАО "МРСК Юга", заявитель) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконными и об отмене решения от 06 июля 2016 года и предписания от 06 июля 2016 года по делу N 06-К-03-16.

Решением суда первой инстанции от 17 ноября 2017 года в удовлетворении требований ПАО "МРСК Юга" отказано.

ПАО "МРСК Юга" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, муниципальное унитарное предприятие "Каралатское", публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 11 января 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в адрес антимонопольного органа 04 марта 2016 года поступила жалоба МУП "Каралатское" о нарушении ПАО "МРСК Юга" антимонопольного законодательства в виде необоснованного составления акта о неучтённом потреблении электроэнергии от 29 января 2016 года N 002129.

Усмотрев в указанных действиях ПАО "МРСК "Юга" признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Астраханское УФАС России в установленном законом порядке приказом руководителя Управления от 15 марта 2016 года N 59-п возбудило в отношении заявителя дело N 06-К-03-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

06 июля 2016 года комиссией Управления принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 06-К-03-16, которым установлен факт нарушения ПАО "МРСК Юга" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении порядка составления акта о безучётном потреблении электрической энергии N 002129, результатом чего может явиться ущемление интересов МУП "Каралатское" (т.1 л.д.16-35).

На основании данного решения ПАО "МРСК "Юга" выдано предписание от 14.07.2016 N 06-К-03-16 (т.1 л.д.14-15) с требованием устранить нарушение антимонопольного законодательства.

ПАО "МРСК "Юга", не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспоренные решение и предписание антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ПАО "МРСК "Юга" считает решение суда первой инстанции незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Факт направления ПАО "МРСК Юга" акта о неучтённом потреблении электроэнергии от 29 января 2016 года N 002129 ещё не свидетельствует о предъявлении конкретных материальных требований и соответственно не может ущемлять интересы потребителя. Акт не носит властно-распорядительного характера, не содержит обязательных распоряжений, нарушающих права и законные интересы потребителя.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как предусмотрено частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьёй 13 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судами обеих инстанций применительно к оспоренным ненормативным актам установлено наличие совокупности условий, указанных в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для признания их незаконными.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей.

Согласно выписке из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов, ПАО "МРСК Юга" имеет долю на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединённой сетью в Астраханской области, более 65%, следовательно, в силу статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что между ПАО "Астраханская энергосбытовая компания и МУП "Каралатское" заключён договор энергоснабжения от 30 ноября 2012 года N 10410 (т.1 л.д.82-89), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определённых приложением N 1 к нему, самостоятельно или через привлечённых лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В дальнейшем в отношении точки поставки МУП "Каралатское" 29 января 2016 года представителями ПАО "МРСК Юга" была проведена проверка учёта электрической энергии, в результате которой выявлен факт вмешательства в работу прибора учёта магнитным полем и нарушения целостности антимагнитной пломбы N 0003603, в связи с чем составлен акт о неучтённом потреблении энергии N 002129 (т.1 л.д.76-77).

Основанием для составления в отношении МУП "Каралатское" акта о неучтённом потреблении электроэнергии у потребителя и выставления в его адрес к оплате суммы за безучётное потребление электроэнергии послужило несанкционированное вмешательство в работу прибора учета путём воздействия сильнодействующего магнитного поля. Следы воздействия зафиксированы антимагнитной пломбой N 0003603.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, организации учёта электрической энергии определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 (далее - Основные положения).

Под "безучётным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли- продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений).

В пункте 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с Основными положениями проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учёта электрической энергии, условий заключённых договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучётного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передаётся в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучётное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В пункте 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтённом потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учёта на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учёта - в случае выявления безучётного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучётное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтённом потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объёма бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленный в материалы дела акт от 29 января 2016 года N 002129 о неучтённом потреблении электроэнергии у потребителя не содержит информации о применённом при проверке оборудовании, в связи с чем не может являться надлежащим доказательством безучётного потребления электрической энергии МУП "Каралатское".

Кроме того, акт от 29 января 2016 года N 002129 о неучтённом потреблении электроэнергии у потребителя был предметом исследования в рамках дела N А06-7146/2016 при рассмотрении Арбитражным судом Астраханской области иска ПАО "МРСК Юга" к МУП "Каралатское" о взыскании стоимости безучётного потребления электроэнергии в сумме 1 711 829,08 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года по делу N А06-7146/2016 об отказе в иске ПАО "МРСК Юга", оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2017 года и постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20 июня 2017 года, установлено, что акт от 29 января 2016 года N 002129 не содержит сведений о силе магнитного воздействия (в том числе минимальной), которая могла повлиять на окрашивание и изменение рисунка антимагнитного индикатора; прибор учёта с установленными нарушениями не был демонтирован и опломбирован, экспертиза не проводилась; сам предмет воздействия - магнит или иной излучатель магнитного поля - не обнаружен, антимагнитная пломба в суд не представлена, не представлено сведений о том, как влияет на работу прибора учёта то магнитное поле, которое может воздействовать на изменение окраски индикатора, какие характеристики пломбы должны измениться в случае воздействия на неё магнитным полем и при какой силе воздействия пломба должна изменять свои цвет либо ещё какие-либо параметры, в связи с чем невозможно установить факт искажения метрологических параметров данного счётчика электрической энергии; не представлены сведения о первоначальном виде антимагнитного индикатора; из представленных в материалы дела фотоснимков невозможно установить, имели ли место какие-либо изменения во внешнем виде антимагнитной пломбы; в акте от 29 января 2016 года N 002129 ответчик факт безучётного потребления не признал.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учётом пункта 2 Основных положений определение безучётного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий покупателя (абонента) электрической энергии, направленных на нарушение порядка учёта электрической энергии, установленного как договором энергоснабжения, так и Основными положениями.

Для признания действий покупателя (абонента) как безучётного потребления электрической энергии необходимо установить, что абонентом совершены действия, приведшие в итоге к искажению данных о фактическом объёме потребления электрической энергии.

Ни в антимонопольный орган на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни в суд при рассмотрении дела такие доказательства заявителем не представлены.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу о том, что у заявителя не имелось оснований для квалификации действий МУП "Каралатское" как несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учёта, повлекшего искажение показаний такого прибора учёта и применения санкций, установленных Основными положениями.

В пункте 195 Основных положений установлено, что стоимость электрической энергии в определённом в соответствии с указанным пунктом объёме безучётного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счёт на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретённой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчётный период, в котором был выявлен факт безучётного потребления и составлен акт о неучтённом потреблении электрической энергии. Указанный счёт также должен содержать расчёт объёма и стоимости безучётного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счёт в срок, определённый в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В пункте 48 Основных положений (в редакции, действовавшей на период спорных правоотношений и принятия оспариваемых в рамках рассматриваемого спора ненормативных правовых актов антимонопольного органа) установлено, что гарантирующий поставщик вправе в связи с наступлением обстоятельств, указанных в Правилах полного (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442, инициировать в установленном порядке введение полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии по договору.

В соответствии c пунктом 2 указанных Правил (в редакции, действовавшей на период спорных правоотношений и принятия оспариваемых в рамках рассматриваемого спора ненормативных правовых актов антимонопольного органа) ограничение режима потребления электрической энергии вводится, в том числе, при выявлении факта осуществления потребителем безучётного потребления электрической энергии.

Таким образом, необоснованное составление акта от 29 января 2016 года N 002129 о неучтённом потреблении электроэнергии по факту безучётного потребления электрической энергии и выставление МУП "Каралатское" к оплате суммы за безучётное потребление электроэнергии - 1711829,08 руб. создало угрозу отказа гарантирующего поставщика от исполнения обязательств по поставке электроэнергии потребителю, допустившему такое нарушение, путём введения в установленном порядке полного и (или) частичного ограничения режима потребления электроэнергии.

Учитывая изложенное, Астраханское УФАС России правомерно вынесло оспоренное решение от 06 июля 2016 года по делу N 06-К-03-16, которым признало ПАО "МРСК-Юга" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и предписанием от 06 июля 2016 года по делу N 06-К-03-16 обязало устранить допущенное нарушение.

Предписание заявителю совершить действия по отзыву расчёта безучётного потребления электрической энергии соответствует статье 23 Закона о защите конкуренции и входит в полномочия антимонопольного органа.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдаёт предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. При этом антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объёме.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалованного судебного акта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2017 года по делу N А06-7444/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

С.Г. Веряскина С.М. Степура