Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2018 г. N 01АП-9268/17

06 февраля 2018 г.

Дело N А39-3947/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Новиковой Л.П., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Цыганковой Е.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства" на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 28.09.2017 по делу N А39-3947/2017, принятое судьей Юськаевым Р.К., по иску индивидуального предпринимателя Антипова Олега Алексеевича (ОГРНИП 314132714800029, ИНН 132700301288) к обществу с ограниченной ответственностью "Управление строительства" (ОГРН 1121326000014, ИНН 1326220525) о взыскании 1 197 655 руб.

В судебном заседании приняли участие представители:

от ответчика - Пискунова Е.В. по доверенности от 01.08.2017 N 15 сроком действия 1 год.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Индивидуальный предприниматель Антипов Олег Алексеевич (далее - ИП Антипов О.А.) обратился в Арбитражный суд Республики Мордовия с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Управление строительства" (далее - ООО "Управление строительства") о взыскании суммы 661 655 руб. неустойки, суммы 536 000 руб. убытков, 15 000 руб. расходов на представителя.

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 28.09.2017 иск удовлетворен частично, с ООО "Управление строительства" в пользу ИП Антипова О.А. взыскано 661 655 руб. неустойки, 497 120 руб. убытков, 15 000 руб. расходов по оплате услуг представителя. В остальной части иск отклонен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Управление строительства" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение изменить в части взыскания убытков по причине недоказанности совокупности условий для применения данной ответственности.

Оспаривая законность решения, заявитель считает, что в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что за весь период начисления убытков спорное нежилое помещение сдавалось, то есть имелась реальная возможность получения прибыли за период с 01.04.2016 по 05.03.2017. Истец не представил доказательств совершения им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением обязательств за период взыскания упущенной выгоды.

ИП Антипов О.А. в отзыве возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение оставить без изменения, при этом пояснил, что планировал сдавать помещение в аренду по цене аналогичной уже сдаваемому помещению.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Против рассмотрения решения в обжалуемой части стороны не возразили. Суд проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Решение обжалуется в части удовлетворения иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 497 120 руб.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что решение в обжалуемой части подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.04.2014 между обществом с ограниченной ответственностью "Управление строительства" и индивидуальным предпринимателем Антиповым Олегом Алексеевичем подписан договор участия в долевом строительстве N 03-Н(У-В).

В соответствии с пунктом 2.1 договора застройщик обязуется своими силами и/или с привлечением других лиц построить жилой дом и после получения разрешения на его ввод в эксплуатацию передать участнику нежилое помещение, а участник обязуется уплатить цену договора и принять нежилое помещение.

Жилой дом - жилой комплекс переменной этажности с помещениями общественного назначения "Ушаков", который будет построен застройщиком по адресу: Республика Мордовия, г. Саранск, ул. Московская, и для строительства которого застройщик привлекает денежные средства участника (пункт 1.1 договора).

Нежилое помещение - объект долевого строительства, представляющий собой структурно - обособленное помещение в жилом доме, подлежащий передаче участнику после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома (пункт 1.2 договора).

Цена договора определяется как сумма денежных средств, направляемых на возмещение затрат на строительство (создание) нежилого помещения и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Денежные средства в размере 1% от цены настоящего договора, полученные от участника в счет оплату настоящего договора, направляются на оплату услуг застройщика.

Оставшиеся денежные средства, полученные от участника в счет оплаты настоящего договора, подлежат использованию застройщиком только на строительство (создание) жилого дома в целях, определенных пунктом 1 статьи 18 Федерального Закона 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

На момент заключения настоящего договора инвестиционная цена одного квадратного метра площади нежилого помещения применительно к нежилому помещению, указанному в пункте 2.1 настоящего договора, составляет 82 385 руб. 21 коп.

Взнос участника в долевое строительство, подлежащий оплате на момент заключения настоящего договора составляет 7 876 850 руб. (пункты 3.1, 3.2, 3.3 договора).

Ориентировочный срок ввода в эксплуатацию жилого дома - 4 (четвертый) квартал 2015 года. Застройщик имеет право исполнить обязательство по вводу в эксплуатацию жилого дома досрочно.

Застройщик обязуется передать участнику нежилое помещение в срок - 1 (первый) квартал 2016 года по передаточному акту при условии исполнения участником долевого строительства условий, указанных в разделе 3 "Расчеты по договору" настоящего договора, в полном объеме. Застройщик имеет право исполнить обязательство по передаче объекта долевого строительства, указанного в пункте 1.2 настоящего договора, досрочно (пункты 5.1, 5.2 договора).

Факт оплаты объекта долевого участия ответчиком не оспаривается, что также подтверждается заключенными между сторонами спора договорами займа N 89 от 25.11.2013, N 89/01 от 18.02.2014, N 89/02 от 28.04.2014 и квитанциями к приходно-кассовым ордерам от 28.11.2013 на сумму 4 000 000 рублей, от 25.02.2014 на сумму 2 000 050 рублей, от 29.04.2014 на сумму 1 876 800 рублей.

Ответчиком обязательства по сдаче дом в эксплуатацию не позднее 4 квартала 2015 года, предусмотренные пунктом 5.1 договора, не выполнены.

Истец начислил ответчику сумму неустойки по спорному договору за период с 01.07.2016 по 05.03.2017, исходя из денежного взноса, произведенного им по договору, и одной трехсотой ставки рефинансирования (ключевой ставки) Центрального банка Российской Федерации, что составило 661 655 руб. 40 коп.

В адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить неустойку за нарушение срока передачи объекта долевого строительства в размере 661 655 руб. 40 коп. за каждый день просрочки, которая оставлена последним без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 309 и 310, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении в некоторые законодательные акты Российской Федерации", суд, установив факт просрочки исполнения обязательства, удовлетворил требование истца в части взыскания неустойки в сумме 661 655 руб. 40 коп.

Решение в данной части не обжалуется.

Предметом апелляционного обжалования является удовлетворение иска в части взыскания убытков в виде упущенной истцом выгоды.

Обосновывая требование о взыскании суммы упущенной выгоды, истец указывает на то, что в случае исполнения ответчиком обязательств по договору, он бы извлек прибыль в размере 536 000 руб.

В результате незаконных действий ответчика по нарушению срока передачи объекта долевого строительства он был лишен права и возможности сдавать в аренду данный объект и получать арендную плату. Размер неполученных доходов (упущенной выгоды) истец определил исходя из среднего размера 700 рублей за кв.м, а именно за 67 000 рублей в месяц. Упущенная выгода за период с 01.07.2016 по 05.03.2017 по расчетам истца составляет 536 000 рублей (67 000 руб. х 8 мес.).

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции, согласившись с позицией истца, удовлетворил исковые требования частично, размер неполученных доходов (упущенной выгоды) определил исходя из размера арендной платы, установленной в предварительном договоре аренды спорного нежилого помещения с Кунаевой Л.В. от 01.03.2017, представленном истцом в обоснование требований, а именно 65 000 рублей за кв.м, при отсутствии со стороны ответчика каких-либо расчетов по поводу размера арендной платы в спорный период, ходатайств о назначении и проведении судебной экспертизы о рыночной стоимости аренды нежилого помещения.

Упущенная выгода взыскана судом за период с 01.07.2016 по 05.03.2017 в сумме 497 120 руб. (62140 руб. х 8 мес.).

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В предмет доказывания по делу входят факт причинения убытков; размер убытков; противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями для истца. Данные обстоятельства подлежат доказыванию истцом.

При недоказанности одного из названных элементов требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды закреплен в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25). При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В пункте 3 Постановления N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; остальные необходимые приготовления для ее получения он сделал.

В рассмотренном случае индивидуальный предприниматель в подтверждение обязательности получения дохода сослался на предварительный договор аренды от 01.03.2017, наличие дохода от аналогичного нежилого помещения, сданного в аренду.

Суд первой инстанций оценил по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные по делу доказательства и пришел к выводу о том, что наличие перечисленных истцом обстоятельств объективно подтверждает неизбежность получения дохода в спорном случае.

Апелляционный суд считает данный вывод суда не верным.

По смыслу статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации договор о намерениях не порождает каких-либо прав и обязанностей для его сторон, кроме обязанности заключить основной договор на согласованных в предварительном договоре условиях. Кроме того, сам факт заключения договора аренды не свидетельствует о неминуемости получения прибыли до момента окончания срока договора.

Кроме того, при определении размера упущенной выгоды не учтены разумные расходы предпринимателя при получении доходов от аренды.

Действительно, в рассматриваемом случае судом по материалам дела установлено, что ответчиком допущено нарушение сроков передачи объекта долевого строительства, установленных договором участия в долевом строительстве N 03-Н(У-В) от 30.04.2014, фактически объект сдан участнику с подписанием акта приема-передачи объекта долевого строительства 06.03.2017.

Судом также установлено, что единственным и основным видом деятельности истца является такой вид деятельности, как аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом.

В материалы дела представлены доказательства осуществления индивидуальным предпринимателем деятельности по передаче собственного недвижимого имущества в аренду: договор N 1 от 01.06. 2015 аренды нежилого помещения, договор N 1 от 01.05. 2016 аренды нежилого помещения, договор N 1 от 01.10.2016 аренды нежилого помещения. При этом в указанных договорах ставка арендной платы варьируется от размера 600 рублей за кв.м. до 1146 рублей за кв.м. в месяц. Объектом аренды в указанных договорах является помещение, расположенное по адресу: г.Саранск, ул.Б.Хмельницкого. д.75, общей площадью 126,5 кв.м.

Апелляционный суд установил, что во исполнение пунктов 5.5, 5.6 договора участия в долевом строительстве помещение передавалось истцу без отделки, устройств, оборудования, электропроводки, что исключало немедленную сдачу объекта в аренду.

По сведениям ответчика, из 13 встроенных помещений, принадлежащих истцу, 7 помещений до настоящего времени предпринимателем не сданы в аренду, из оставшихся 6, 3 помещения используются самим собственником.

Следовательно, истцом не доказано, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; остальные необходимые приготовления для ее получения он сделал и, как следствие, не доказана совокупность элементов, необходимых для применения к застройщику ответственности в виде взыскания убытков - наличие и размер упущенной выгоды, что исключало удовлетворение иска в данной части.

В силу части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, решение в части взыскания убытков подлежит отмене как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, исковые требования в данной части подлежат отклонению.

С учетом изложенного подлежит корректировке и заявленное истцом требование о взыскании с ответчика 15 000 рублей расходов на

оплату услуг представителя.

Для подтверждения факта и размера понесенных расходов к заявлению приложены договор на оказание юридических услуг от 17.01.2017, заключенный между истцом и Пьянзиным А.С., протокол N 1 согласования стоимости работ (услуг).

Суд на основании статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом сложности дела, объема выполненной представителем истца работы счел разумным размер расходов на представителя в сумме 15 000 руб. Однако, поскольку иск подлежит удовлетворению частично, названная сумма относится на ответчика пропорционально удовлетворенным требования.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данному правилу подвергаются государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе.

Государственная пошлина по иску подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета в сумме 11 178 руб., с ответчика в доход федерального бюджета в сумме 13 799 руб., так как при подаче иска истцу была предоставлена отсрочка в уплате судебных расходов.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с индивидуального предпринимателя Антипова Олега Алексеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства" в сумме 1343 руб.

Процессуальных нарушений, установленных пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 28.09.2017 по делу N А39-3947/2017 в обжалуемой части отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства" (ОГРН 1121326000014, ИНН 1326220525) в пользу индивидуального предпринимателя Антипова Олега Алексеевича (ОГРНИП 314132714800029, ИНН 132700301288) неустойку в размере 661 655 руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 8286 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Антипова Олега Алексеевича в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в сумме 11 178 (одиннадцать тысяч сто семьдесят восемь) рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в сумме 13 799 (тринадцать тысяч семьсот девяносто девять) рублей.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Антипова Олега Алексеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1343 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Т.С. Родина

Судьи

Н.А. Насонова Л.П. Новикова