Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2018 г. N 15АП-21292/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 апреля 2018 г. N Ф08-2496/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

07 февраля 2018 г.

дело N А53-23073/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым" - Кандитова А.Н. по доверенности от 14.12.2017 N 21/312/Д/105, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Рудаенко С.П. по доверенности от 25.05.2017 N 39,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2017 по делу N А53-23073/2017, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В. по заявлению Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Промышленно-транспортное снабжение" о признании незаконным решения от 02.06.2017 по делу N 1082/06

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым" (далее - заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решение от 02.06.2017 по делу N 1082/06.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Промышленно-транспортное снабжение" (далее - общество, ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение").

Решением суда от 02.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта, принято с нарушением требований части 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), поскольку проект контракта, направленный заказчиком в адрес заявителя, содержал условие, согласно которому обеспечение исполнения контракта составляло 57 498,69 руб. и не предусматривало возможности выбора иного варианта обеспечения исполнения контракта, в том числе, путем предоставления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПРК РФ), и просило его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение ссылается на нарушение антимонопольным органом срока рассмотрения поступившей жалобы третьего лица. Учреждение полагает, что указание заказчиком в контракте суммы обеспечения исполнения контракта, в полтора раза превышающей размер обеспечения исполнения контракта, предусмотренный в документации об электронном аукционе, не лишает победителя права внести обеспечение одним из указанных способов.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало на законность и обоснованность принятого судебного акта, полагает, что наличие в документации о закупке условия о возможности внесения обеспечения двумя способами, не освобождает заказчика от обязанности внести такие условия в проект контракта.

ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение" в своих возражениях на жалобу сослалось на отсутствие в направленном в его адрес проекте контракта условия о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность участника как одного из способов обеспечения исполнения контракта.

От управления поступили дополнительные пояснения.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 0.02.2018 в составе суда произведена замена находящейся в очередном ежегодном отпуске судьи Гуденица Т.Г. на судью Филимонову С.С. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель учреждения просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель управления просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Торговый дом "Промышленно-транспортное снабжение" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, учреждением 30.03.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0895100000817000059 по определению победителя на право заключить контракт на поставку запасных частей к двигателю MTU 16 V 4000 M73L и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 766 649,42 руб.

По результатам проведения аукциона победителем признано ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение", предложившее цену 386 166,75 руб., которая ниже начальной (максимальной) цены контракта на 49,63% (более чем на 25%).

Учреждением 20.04.2017 в адрес победителя аукциона был направлен на подписание проект контракта.

Общество 24.04.2017 направило учреждению протокол разногласий, в котором указало на необходимость изменения реквизитов счета заказчика в связи с невозможностью перечислить обеспечение исполнения контракта.

Учреждением 25.04.2017 с внесенными изменениями на основании протокола разногласий повторно в адрес общества направлен проект контракта.

ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение" 26.04.2017 перечислило денежные средства в размере 57 498,69 руб. в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Оператором электронной площадки 29.04.2017 в адрес заказчика направлено уведомление о признании участника уклонившимся от подписания контракта.

Учреждение 02.05.2017 разместило протокол об отказе ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение" от заключения контракта.

Денежные средства, внесенные в счет обеспечения исполнения контракта, 10.05.2017 возвращены ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение".

Учреждением 15.05.2017 заключен контракт с иным участником аукциона обществом с ограниченной ответственностью "Марин энд Индастриал Продакшен Лтд".

В УФАС по Ростовской области 15.05.2017 поступила жалоба общества на неправомерные действия комиссии учреждения при признании его уклонившимся от заключения контракта, нарушение заказчиком процедуры заключения контракта.

По результатам рассмотрения жалобы управление вынесло решение от 02.06.2017 по делу N 1082/06, в соответствии с которым жалоба общества признана обоснованной. В решении управление указало на принятие учреждением решения о признании общества уклонившимся от заключения контракта с нарушением требований части 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Полагая, что указанное решение управления является незаконным, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Из части 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Часть 5 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

По смыслу частей 2, 6 статьи 37, части 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 4 статьи 528 ГК РФ победитель аукциона обязан предоставить обеспечение исполнения контракта до заключения контракта.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

При этом непредставление обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 27 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пунктам 8.4 и 8.5 документации об электронном аукционе в случае, если предложенная в заявке участника электронного аукциона цена снижена на 25% и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник электронного аукциона, с которым заключается государственный контракт, предоставляет обеспечение исполнения государственного контракта в размере в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в п. 8.2. настоящей документации, т.е. в размере 7,5 % начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, или предоставляет информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

К информации, подтверждающей добросовестность участника электронного аукциона, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключённых Заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение 2 лет до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе 4 и более контрактов (при этом не менее чем 75% контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником электронного аукциона предложено заключить контракт.

Указанная информация предоставляется участником электронного аукциона при направлении заказчику подписанного проекта государственного контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем электронного аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок представленной информации недостоверной, государственный контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В случае непредоставления участником электронного аукциона, с которым заключается государственный контракт, обеспечения исполнения государственного контракта в срок, установленный для заключения государственного контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что общество предложило цену контракта 386 166,75 руб., которая ниже начальной (максимальной) цены контракта на 49,63% (более чем на 25%).

Таким образом, обществу необходимо было предоставить обеспечение исполнения контраста в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона (38 332,46 руб. х 1,5 = 57 498,69 руб.) или предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, указанном в документации (38 332,46 руб.) и информацию, подтверждающую добросовестность такого участника.

При этом, проект контракта, направленный заказчиком в адрес общества, содержал условие, согласно которому обеспечение составляет 57 498,69 руб. Иной вариант обеспечения исполнения контракта (путем предоставления информации, подтверждающей добросовестность такого участника) проектом контракта предусмотрен не был.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта принято с нарушением требований части 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, положения части 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ являются императивными и предусматривают возможность заключения контракта в случае, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Указанные положения Федерального закона N 44-ФЗ также воспроизведены в документации спорного аукциона.

Следовательно, вне зависимости от того, что в проекте контракта был изложен один вариант обеспечения исполнения контракта, общество имело право направить учреждению с подписанным контрактом в подтверждение обеспечения исполнения контракта документы, подтверждающие внесение на соответствующий счет 57 498,69 руб. или 38 332,46 руб. и информацию, подтверждающую добросовестность участника.

Доказательства того, что общество своевременно направило подписанный контракт и соответствующую информацию об обеспечении исполнения контракта в материалы дела не представлены, что сторонами не оспаривается. Также обществом не представлены доказательства отклонения учреждением обеспечения исполнения контракта путем представления информации, подтверждающей добросовестность участника.

Согласно части 13 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Из материалов дела следует, что общество не направило подписанный проект контракта, необходимые документы об обеспечении исполнения контракта, протокол разногласий, в связи с чем оператор электронной площадки 29.04.2017 в адрес заказчика направил уведомление о признании участника уклонившимся от подписания контракта.

Учитывая, что от победителя не поступили вышеуказанные документы, учреждение на основании части 13 статьи 70 и части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ признало общество уклонившимся от заключения контракта и 02.05.2017 разместило протокол об отказе ООО "ТД "Промышленно-транспортное снабжение" от заключения контракта.

При этом, в ответе от 19.04.2017 N ТД/17/03/-045 (т.1 л.д. 135) на письмо учреждения о согласовании объемов поставляемого товара общество указало на рассмотрение в качестве обеспечения исполнения контракта перечисление денежных средств в размере полуторного увеличения НМЦ до 57 499,00 руб.

Таким образом, учреждением 20.04.2017 в адрес победителя аукциона был направлен на подписание проект контракта с учетом изложенного в письме общества варианта обеспечения исполнения контракта.

В материалы дела представлено платежное поручение от 26.04.2017 N 198 в подтверждение перечисления обществом денежных средств в обеспечение исполнения контракта в размере 57 498,69 руб., однако данный документ своевременно учреждению представлен не был.

Общество в своих пояснениях ссылается на невозможность по техническим причинам своевременного направления протокола разногласий, подписанного проекта контракта и информации об обеспечении контракта, однако доказательства в подтверждение указанного в материалы дела не представлены.

Учитывая вышеизложенную совокупность обстоятельств по делу, в том числе, что обеспечение исполнения контракта представляется заказчику до заключения контракта, положения документации об аукционе, указание участником аукциона способа обеспечения исполнения контракта - перечисление денежных средств в сумме 57 499,00 руб., судебная коллегия считает, что в рассматриваемом случае действия учреждения по включению в проект контракта одного способа обеспечения исполнения контракта не нарушают прав общества и не противоречат положениям части 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, решение суда подлежит отмене.

Иные возражения сторон судебной коллегией не принимаются, поскольку не влияют на результат рассматриваемого спора.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Учитывая, что учреждением государственная пошлина не уплачивалась, антимонопольный орган освобожден от уплаты госпошлины, вопрос о распределении судебных расходов по уплате госпошлины суд апелляционной инстанции не рассматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2017 по делу N А53-23073/2017 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 02.06.2017 по делу N 1082/06.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова