Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2018 г. N 05АП-9504/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 мая 2018 г. N Ф03-1568/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

09 февраля 2018 г.

Дело N А24-4214/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 08 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-9504/2017

на решение от 27.11.2017

судьи Е.Ю. Лебедевой,

по делу N А24-4214/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края (ИНН 4101120936, ОГРН 1074101008057)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Энергоресурс-М" (ИНН 4101127829, ОГРН 1084101006131),

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 01.06.2017 по делу N 21-05/06-17А,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Энергоресурс-М" (ИНН 4101127829, ОГРН 1084101006131)

при участии:

от Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края - Панихина М.И., доверенность от 09.01.2018 сроком по 31.12.2018, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - представитель не явился,

от ООО"Энергоресурс-М" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением о признании недействительным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Камчатскому краю, Управление, апеллянт) от 01.06.2017 по делу N 21-05/06-17А о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда Камчатского края от 27.11.2017 требования Министерства удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 01.06.2017 по делу N 21-05/06- 17А о нарушении антимонопольного законодательства признано недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, выводам антимонопольного органа изложенным в оспариваемом решении УФАС.

Антимонопольный орган настаивает на том, что комиссия Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского Края при проведении предварительного отбора подрядных организаций для оказания услуг и ( или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах расположенных на территории Камчатского края ( SBR037-170116001; номер предварительного отбора N 2-ПО/16) создала преимущественные условия организациям, а именно ООО "Теодолит", ООО "ТисБизнесСтрой", ООО "МТ-Строй", ООО "Навитас", чем нарушила пункт 2 части 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135 ФЗ.

Министерство в отзыве на апелляционную жалобу указало на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

22.02.2017 в УФАС по Камчатскому краю поступила жалоба ООО "Энергоресурс-М" на действия (бездействие) конкурсной комиссии Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края при проведении предварительного отбора подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

02.03.2017 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Энергоресурс-М" УФАС по Камчатскому краю вынесено решение по делу N 21-05/05-17Ж, согласно которому материалы по жалобе переданы должностным лицам УФАС по Камчатскому краю, уполномоченным на исполнение государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

17.03.2017 приказом руководителя Управления N 16-П возбуждено дело N 21- 05/06-17А по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением комиссии УФАС по Камчатскому краю от 01.06.2017 по делу N 21-05/06-17А, в действиях комиссии Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в создании преимущественных условий организациям, а именно ООО "Теодолит", ООО "ТисБизнесСтрой", ООО "МТ-Строй", ООО "Навитас", и включении их согласно Протокола N 1 рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Камчатского края от 16.02.2017 в реестр квалифицированных подрядных организаций, заявки которых не соответствуют требованию абзаца 8 подпункта "б" пункта 38 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 18.11.2016 принято с нарушением Закона о защите конкуренции, Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ о признании его недействительным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266 - 271 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве Фонда на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели(часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

В силу части 3 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих актов и (или) действий (бездействия) в судебном порядке.

Согласно части 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

В силу части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Часть 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, к числу которых помимо прямо поименованных относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Существо установленных частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что такие способы заключения договора (контракта), как торги, запрос котировок и запрос предложений, являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок.

Положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок и запроса предложений.

Статьей 15 указанного Федерального закона предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам местного самоуправления, иным органам запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из анализа буквального содержания вышеуказанных норм Закона N 135-ФЗ следует, что утверждать о создании указанными органами дискриминационных условий можно в том случае, если соответствующие действия либо акты в отсутствие отсылки на разрешающую норму федерального закона изменяют условия доступа на товарный рынок таким образом, что одни хозяйствующие субъекты ставятся в неравное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на том же самом товарном рынке, и доказано, что названные действия либо акты приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Обязательность проведения торгов (конкурса, аукциона) при привлечении подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах вытекает из императивных требований Жилищного кодекса Российской Федерации, в связи с чем действия их организатора при проведении торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган в порядке и по правилам, установленным статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих данный запрет антимонопольного законодательства необходимо установление и оценка последствий тех или иных нарушений правил проведения торгов с точки зрения их фактического либо возможного негативного влияния на конкурентную среду.

В соответствии с частью 3 статьи 178 Жилищного кодекса Российской Федерации деятельность регионального оператора осуществляется в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Кодексом, принятыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены региональной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, в том числе в случае недостаточности средств фонда капитального ремонта, за счет средств, полученных за счет платежей собственников помещений в других многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора, за счет субсидий, полученных из бюджета субъекта Российской Федерации и (или) местного бюджета, за счет иных не запрещенных законом средств.

В силу пункта 3 части 2 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры, предусматривающие в том числе установление гарантийного срока на оказанные услуги и (или) выполненные работы продолжительностью не менее пяти лет с момента подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также обязательства подрядных организаций по устранению выявленных нарушений в разумный срок, за свой счет и своими силами.

Согласно части 1.1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью 3 настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением от 01.07.2016 N 615 Правительство Российской Федерации утвердило Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - Постановление N 615) и Положение о привлечении специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение).

В пункте 2 Положения N 615 под предварительным отбором понимается совокупность действий, являющихся частью процедуры закупки (торгов), в результате которых осуществляется формирование реестра квалифицированных подрядных организаций субъекта Российской Федерации, сводного реестра квалифицированных подрядных организаций, имеющих право принимать участие в закупках, предметом которых является оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирном доме на территории субъекта Российской Федерации, проводившего предварительный отбор; заинтересованное лицо - физическое лицо, заинтересованное в результатах привлечения подрядных организаций (в том числе являющееся индивидуальным предпринимателем), подавшее заявку через оператора электронной площадки на участие в предварительном отборе, заявку на участие в электронном аукционе, либо юридическое лицо, подавшее заявку на участие в предварительном отборе, заявку на участие в электронном аукционе; участник предварительного отбора - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности или индивидуальный предприниматель, претендующие на включение в реестр квалифицированных подрядных организаций; реестр квалифицированных подрядных организаций - сформированный органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным субъектом Российской Федерации на ведение реестра квалифицированных подрядных организаций, по итогам предварительного отбора реестра квалифицированных подрядных организаций, в котором содержится предусмотренная настоящим Положением информация о подрядных организациях, которые имеют право принимать участие в электронном аукционе по установленному предмету электронного аукциона либо у которых могут осуществляться закупки в случаях, предусмотренных п. 193 настоящего Положения.

В силу пункта 53 Положения решение об отказе во включении участника предварительного отбора в реестр квалифицированных подрядных организаций принимается в следующих случаях:

а) несоответствие участника требованиям, установленным пунктом 23 настоящего Положения;

б) заявка на участие в предварительном отборе не соответствует требованиям, установленным пунктом 38 настоящего Положения;

в) установление факта представления участником предварительного отбора недостоверной информации (сведений, документов) в составе заявки на участие в предварительном отборе.

В соответствии с Положением N 615 приказом Министерства от 16.01.2017 N 17 утверждена документация о проведении предварительного отбора подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Камчатского края (далее - Документация).

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 2.5 раздела 11 Документации претендент на включение в реестр квалифицированных подрядных организаций должен представить, в том числе, копии не менее 3 контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, в которых указан установленный срок выполнения работ и их первоначальная стоимость, копии актов приемки выполненных работ по таким контрактам или иных документов, подтверждающих приемку работ, в которых указана окончательная стоимость, и подтверждается приемка заказчиком работ по контракту в полном объеме, которые подтверждают наличие опыта выполнения работ за 3 года, предшествующих дате подачи заявки.

В рамках реализации Постановления N 615 Министерство ЖКХ и энергетики Камчатского края объявило предварительный отбор для включения в реестр подрядных организаций которые в дальнейшем получат право принимать участие в электронном аукционе на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

16.02.2017 Протоколом комиссии N 1 (номер предварительного отбора: 2- ПО/16) заявки следующих участников на участие в предварительном отборе были признаны соответствующими требованиям документации по предварительному отбору: ООО "Сам-ТоргСтрой", ООО "Теодолит", ООО "Восток-Комплект", ООО "ТисБизнесстрой", ООО "МТ-Строй", ООО "Навитас". Также данным протоколом была отклонена заявка, в том числе ООО "Энергоресурс-М".

Заявка ООО "Энергоресурс-М" отклонена как не соответствующая требованиям, установленным подпунктом "б" пункта 38 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

Оспариваемым решением Комиссия УФАС по Камчатскому краю установила, что заявки ООО "Теодолит", ООО "ТисБизнесСтрой", ООО "МТ- Строй", ООО "Навитас" представила к заявкам в качестве подтверждения абзаца 8 подпункта "б" пункта 38 Положения N 615 договоры, предмет которых не соответствует предмету предварительного отбора, также как и участник ООО "Энегоресурс-М", что, по мнению антимонопольного органа, создала для данных лиц преимущественные условия.

Согласно пункту 15 Положения N 615 комиссия по проведению предварительного отбора осуществляет рассмотрение заявок на участие в предварительном отборе на соответствие требованиям, установленным пунктом 30 настоящего Положения, ведет и оформляет необходимые протоколы по всем процедурам, проводимым в ходе осуществления предварительного отбора, рассматривает вопрос:

1) о допуске (об отказе) к участию в предварительном отборе;

2) о включении (об отказе во включении) в реестр квалифицированных подрядных организаций и другие действия в соответствии с настоящим Положением.

Пунктом 26 Положения N 615 установлено, что при рассмотрении заявок на участие в предварительном отборе участник предварительного отбора не включается в реестр квалифицированных подрядных организаций в случае:

а) несоответствия требованиям, установленным пунктом 23 настоящего Положения:

б) непредставления документов, установленных пунктом 38 настоящего Положения;

в) недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником предварительного отбора.

Не включение в реестр квалифицированных подрядных организаций по иным основаниям, кроме случаев, указанных в пункту 26 настоящего Положения, не допускается (пункт 28 Положения N 615).

Пункт 23 Положения устанавливает требования к участникам предварительного отбора.

Одним из таких требований согласно подпункту "п" пункта 23 Положения N 615 является требование о наличии у участника предварительного отбора опыта выполнения работ не менее чем по трем контрактам за последние три года, предшествующие дате подачи заявки на участие в предварительном отборе, по предмету отбора.

Указанная правовая норма содержит конкретный перечень документов, который участник должен представить, но данный перечень не является исчерпывающим, поскольку указано на возможность и обязанность представления иных документов, подтверждающих приемку работ, и в составе уже иных документов должны обязательно содержаться сведения об окончательной их стоимости и подтверждение приемки заказчиком работ по контракту в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что предметом предварительного отбора являлся комплекс работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, включая работы по организации строительства, реконструкции.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции установил, что ООО "Теодолит", ООО "ТисБизнесСтрой", ООО "МТ-Строй", ООО "Навитас" выполняли капитальный ремонт различных конструктивных элементов зданий (ремонт стен административных зданий, капитальный ремонт кровли, капитальный ремонт объектов общего имущества многоквартирного дома, капитальный ремонт фасада многоквартирного дома, общестроительные работы на объекте и др.), что является аналогичным предмету предварительного отбора.

Подавая заявки на участие в предварительном отборе, ООО "СамТОргСтрой", ООО "Теодолит", ООО "ТисБизнесСтрой", ООО "МТ-Строй", ООО "Навитас" представили договора подтверждающие выполнение ими работ по капитальному ремонту различных конструктивных элементов зданий (ремонт стен административных зданий, капитальный ремонт кровли, капитальный ремонт объектов общего имущества многоквартирного дома, капитальный ремонт фасада многоквартирного дома, общестроительные работы на объекте и др.), представленные указанными участниками отбора договора соответствовали предмету предварительного отбора.

По результатам рассмотрения заявок, претенденты ООО "СамТОргСтрой", ООО "Теодолит", ООО "ТисБизнесСтрой", ООО "МТ-Строй", ООО "Навитас" включены в реестр квалифицированных подрядных организаций.

Вместе с тем, предметом договоров 2014, 2015 года приложенных к заявке ООО "Энергоресурс - М" являлись лишь работы относящиеся к ремонту и техническому обслуживанию внутридомовых электрических сетей, электроустановок, приборов электрической энергии, трансформаторов и так далее, то есть работы не относящиеся к работам связанным с капитальным ремонтом объектов общего имущества многоквартирного дома

При этом апелляционный суд соглашается с доводами заявителя о том, что значение слова "аналогичный" - сходный, подобный, а не "такой же как_".

Также суд полагает правомерным довод заявителя о том, что формулировка предмета договора исключительно как "выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов" значительно сужает круг потенциальных участников предварительного отбора.

Договоры, а также акты выполненных работ по договорам, представленных указанными выше участниками, в своей совокупности свидетельствуют о том, что указанные общества выполняли капитальный ремонт общего имущества многоквартирного дома, аналогичный предмету предварительного отбора, в отличии документов, представленных с заявкой участником - ООО "Энергоресурс- М".

Наличие актов выполненных работ, представленных вышеуказанными участниками, подтверждает выполнение услуг полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и оказания услуг не имел.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее.

Согласно части 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации капитальный ремонт объектов капитального строительства - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Определение понятия капитальный ремонт также приведено в Положении о проведении планово-предупредительного ремонта зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденном Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279.

В соответствии с подпунктом б пункта 3 вышеуказанного Положения, к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

В отличие от капитального ремонта, текущий (предупредительный) ремонт, в соответствии с Постановлением Госстроя России от 05.03.04 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", заключается в систематически и своевременно проводимых работах по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также работах по устранению мелких повреждений и неисправностей.

Капитальный ремонт общего имущества многоквартирного дома представляет собой комплекс работ (услуг) по замене и (или) восстановлению (ремонту) потерявших в процессе эксплуатации несущую и (или) функциональную способность конструкций, деталей, систем инженерно-технического обеспечения, отдельных элементов несущих конструкций многоквартирного дома на аналогичные или иные улучшающие показатели до их нормативного состояния, когда объем таких работ превышает текущий ремонт (п. 3.13 ГОСТ Р 51929-2014. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения утвержденный и введенный в действие Приказом Росстандарта от 11.06.2014 N 543-ст)).

Пунктом 3 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Закон N 185-ФЗ) к видам работ по капитальному ремонту многоквартирных домов отнесен ремонт внутридомовых инженерных систем электро-, тепло-, газо-, водоснабжения, водоотведения.

В соответствии с Методическими рекомендациями по формированию состава работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, финансируемых за счет средств, предусмотренных Законом N 185-ФЗ, утвержденными Госкорпорацией "Фонд содействия реформированию ЖКХ" 15.02.2013, капитальный ремонт зданий - замена или восстановление отдельных частей или целых конструкций (за исключением полной замены основных конструкций, срок которых определяет срок службы многоквартирного дома в целом) и инженерно-технического оборудования зданий в связи с их физическим износом и разрушением, а также устранение в необходимых случаях последствий функционального (морального) износа конструкций и проведение работ по повышению уровня внутреннего благоустройства, т.е. проведение модернизации зданий. При капитальном ремонте ликвидируется физический (частично) и функциональный (частично или полностью) износ зданий. Капитальный ремонт предусматривает замену одной, нескольких или всех систем инженерного оборудования, установку коллективных (общедомовых) приборов учета потребления ресурсов и узлов управления (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электрической энергии, газа), а также приведение в исправное состояние всех конструктивных элементов дома.

При капитальном ремонте производятся комплексное устранение неисправностей всех изношенных элементов здания и оборудования, смена, восстановление или замена их на более долговечные и экономичные, улучшение эксплуатационных показателей жилищного фонда, осуществление технически возможной и экономически целесообразной модернизации жилых зданий с установкой приборов учета тепла, воды, газа, электроэнергии и обеспечения рационального энергопотребления. Примерный перечень работ, проводящихся за счет средств, предназначенных на капитальный ремонт жилищного фонда, приведен в приложении N 8 (пункт 2.4.2 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Госстроя России от 27.09.2003 N 170 (далее - Правила N 170).

Согласно документации по проведению предварительного отбора подрядных организаций, в разделе 10 "Требования к участникам предварительного отбора" указано на необходимость наличия у участника предварительного отбора свидетельства о допуске к работам, установленным приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства", при этом в состав разрешенной деятельности в обязательном порядке должен входить пункт 33 "Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком); 33.3 "Жилищно-гражданское строительство" (с указанием в таком свидетельстве стоимости работ по одному заключаемому договору по осуществлению организации указанных работ).

Учитывая, что приложенные к заявке ООО "Энергоресурс-М" договоры, свидетельствуют об осуществлении последним ремонтных работ, по техническому обслуживанию внутридомовых электрических сетей, электроустановок, приборов электрической энергии, трансформаторов в части установки нового оборудования без проведения работ относящихся к капитальному ремонту, и то что, представленные договора не отвечали требованию "аналогичности" работам являющихся предметом проводимого предварительного отбора, и также обществом не представлены свидетельства о допуске к работам, связанным со строительством, реконструкцией объектов капитального строительства, комиссия, рассмотрев заявку ООО "Энергоресурс-М" обосновано посчитала заявку ее не соответствующей требованиям документации по предварительному отбору претендентов.

Следовательно, антимонопольный орган без достаточных для этого оснований признал Министерство нарушившим подпункт "б" пункта 38 Положения N 615.

При таких обстоятельствах, на основании исследования представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции обоснованно не установил нарушений Министерством пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, Арбитражный суд Камчатского края пришел к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствуют жилищному законодательству, Постановлению N 615, Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы Министерства в сфере осуществления экономической деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований заявителя.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Министерство освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 27.11.2017 по делу N А24-4214/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина