Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2018 г. N 09АП-65672/17

г. Москва

06 февраля 2018 г.

Дело N А40-158287/16-69-1396

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Русинжиниринг" и АО "БМ-Банк" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2017 года по делу N А40-158287/16-69-1396, принятое судьей Шведко О.И.,

по исковому заявлению ПАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336)

к АО "БМ-Банк" (ОГРН 1027700159497),

третье лицо: ООО "Русинжиниринг" (123100, г. Москва, Пресненская наб., д.12, ком.82)

о взыскании задолженности в размере 104 061 732 руб. 31 коп. по банковским гарантиям N 78-1003/16/518/2- 13-ГА от 19.08.2013 г. и N 78-1003/16/518/3-13-ГА от 19.08.2013 г.

при участии в судебном заседании:

от истца - ПузыреваО.Г. по доверенности от 04.04.2017;

от ответчика - Качурина Н.А. по доверенности от 17.11.2016;

от третьего лица - Климов А.А. по доверенности от 01.09.2015, Ситдикова С.В. по доверенности от 29.12.2017

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ) к АО "БМ-Банк" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по банковским гарантиям N 78-1003/16/518/2-13-ГА от 19.08.2013 г. и N 78-1003/16/518/3-13-ГА от 19.08.2013 г. в размере 116 467 313,22 руб., из которых: 92 563 677,94 руб. - основной долг, 23 903 635,28 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Арбитражный суд города Москвы решением от 24 октября 2017 года взыскал с АО "БМ-Банк" в пользу ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" задолженность по банковским гарантиям N 78- 1003/16/518/2-13-ГА от 19.08.2013 г. и N 78-1003/16/518/3-13-ГА от 19.08.2013 г. в размере 116 467 313,22 руб. и 200 000 руб. - расходы по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо подали апелляционные жалобы, в которых просят решение отменить, принять по делу новый судебной акт об отказе в удовлетворении исковых требований ПАО "ФСК ЕЭС" о взыскании денежных средств с АО "БМ-Банк".

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик и третье лицо ссылаются на отсутствие доказательств надлежащего уведомления принципала о необходимости вернуть неотработанный аванс.

В обоснование своей позиции ответчик и третье лицо указывают, что в соответствии с условиями спорных Банковских гарантий (абз.2) требование Бенефициара о платеже должно сопровождаться копией письменного уведомления Принципала о возврате авансов и справкой Бенефициара о выплаченном авансе.

Повторное требование платежа по Банковским гарантиям от 19.03.2015 N Ц8/1/309, адресованное ответчику, так же не соответствует условиям Банковских гарантий, поскольку было заявлено по истечении срока действия банковских гарантий.

Протоколы осмотра доказательств, представленные в материалы дела истцом, являются недопустимыми доказательствами.

Процедура составления указанного протокола и сам протокол не соответствует требованиям, установленным законодательством о нотариате.

АО "БМ-Банк" (является ответчиком по делу и, следовательно, заинтересовано в исходе настоящего дела) и ООО "Русинжиниринг" (лицо, с электронной почты которого якобы направлялось письмо, осматриваемое нотариусом), которые являются явно заинтересованными лицами, не были извещены о проведении осмотра. Доказательств извещения указанных лиц о времени и месте обеспечения доказательств в материалы дела не представлено.

У Принципала отсутствует задолженность по возврату неотработанного аванса на момент предъявления искового заявления.

На момент расторжения Договора общий объем выполненных работ был значительно больше, поскольку истец не учитывал односторонние акты выполненных работ, направленные ему Принципалом 20.04.2015 г., т. е. до расторжения Договора.

В принятом судебном акте отсутствует анализ действий ПАО "ФСК ЕЭС" на предмет недобросовестности при предъявлении требования о выплате денежных средств по спорным Банковским гарантиям, несмотря на то, что о недобросовестности истца заявляли и ответчик, и третье лицо.

Обязательство по переоформлению банковских гарантий на возврат выплаченного аванса поставлено в прямую зависимость от заключения дополнительного соглашения об увеличений срока выполнения работ между подрядчиком и заказчиком. Никаких дополнительных соглашений заключено не было, соответственно обязательство подрядчика по переоформлению банковских гарантий не возникло.

Без согласования указанных сроков (как посредством переписки, так и посредством заключения дополнительного соглашение) у Принципала отсутствует физическая возможность оформить новые банковские по причине невозможности установления конкретного срока, на который указанные гарантии должны быть выданы.

В силу того, что Договором предусмотрен конкретный срок подписания акта ввода объекта в эксплуатацию - не позднее 31.10.2012 (пункт 3.3. Договора), а новый срок сторонами согласован не был, в условиях наличия еще действующих банковских гарантий, у Принципала отсутствовала обязанность, необходимость и объективная возможность по переоформлению банковских гарантий на новый срок.

Также банк указал не неверный расчет процентов.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ответчика и третьего лица поддержали доводы и требования апелляционных жалоб, представитель истца возражал против их удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалоб в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда города Москвы в части размера взысканных процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов по оплате государственной пошлины.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АКБ "Банк Москвы" (ОАО) (в настоящее время АО "БМ-Банк") (гарант) в обеспечение исполнения обязательств ООО "Русинжиниринг" (принципал, подрядчик) перед ОАО "ФСК ЕЭС" (в настоящее время ПАО "ФСК ЕЭС") (бенефициар, заказчик) по договору подряда от 13.06.2012 N 7Г/25 на выполнение дополнительного объема работ по разработке рабочей документации, поставке МТРиО, выполнению СМР и ПНР по титулу: "ВЛ 500 кВ Трачуковская-Кирилловская" (далее - договор) выданы банковские гарантии финансового обеспечения возврата аванса N 78-1003/16/518/2-13-ГА от 19.08.2013 г. на сумму 50 000 000 руб., сроком действия по 29.09.2014; N 78-1003/16/518/3-13-ГА от 19.08.2013 г. на сумму 50 000 000 руб., сроком действия по 29.09.2014.

Согласно условиям банковских гарантий ответчик принял безотзывное обязательство уплатить истцу любую сумму или суммы, не превышающие в итоге 50 000 000 руб. по каждой из банковских гарантий, в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору и по получению ответчиком письменного требования истца, указывающего, что принципал не исполнил надлежащим образом обязательства по договору и по возврату авансовой задолженности.

Требование бенефициара о платеже должно сопровождаться копией письменного уведомления принципала о возврате аванса и справкой бенефициара о выплаченном авансе.

Истец направил ответчику требование от 24.09.2014 N ЦО/БО/842 о выплате денежных средств по банковским гарантиям в размере 92 563 677,94 руб.

Требование истца о выплате по банковским гарантиям ответчиком оставлено без удовлетворения, обоснованный отказ ответчик не представил.

Истец предъявил ответчику требование до окончания определенного в банковских гарантиях срока, что подтверждается отметкой ответчика на требовании - 26.09.2014.

В требовании истец указал, что принципал не исполнил надлежащим образом обязательства по договору, в том числе, не предоставил в указанные в договоре сроки новую банковскую гарантию обеспечения возврата авансовой задолженности. В качестве приложений к требованию истец представил копию письменного уведомления принципала о возврате авансов N Ц8/1/1087 от 11.08.2014, справку бенефициара о выплаченном авансе.

В связи с оставлением требования истца без удовлетворения и ненаправлением мотивированного отказа от выплаты по банковским гарантиям, истцом заявлены настоящие исковые требования.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик и третье лицо ссылаются на отсутствие доказательств надлежащего уведомления принципала о необходимости вернуть неотработанный аванс. Третье лицо в письменных пояснениях указало, что на момент направления уведомления юридическим адресом общества являлся: 115114, г. Москва, Дербеневская наб., д. 7, стр. 5, по адресу: 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 3, эт. 16, оф. 1602 - не находилось. Ввиду направления истцом требования о выплате по банковским гарантиям по адресу: 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 3, эт. 16, оф. 1602, ответчик полагает, что бенефициар не представил доказательств уведомления принципала о возврате авансов, в связи с чем, у принципала не возникло обязанности по их возврату, а у гаранта обязанности по выплате по банковским гарантиям.

Истец на основании ст. 395 ГК РФ начислил проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 23 903 635,28 руб.

Руководствуясь ст.ст. 309-310, 395, 368-369, 374-376, 377, 431 ГК РФ, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, уведомление N Ц8/1/1087 от 11.08.2014 о возврате аванса было направлено в адрес подрядчика 05.09.2014 ценным письмом с описью вложения.

Согласно п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

Пунктом 28.2 договора стороны установили, что любое уведомление по договору осуществляется в письменной форме в виде телекса, факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по адресу его места нахождения.

Согласно п. 23.1 договора в случае изменения реквизитов, указанных в ст. 30 договора, соответствующие изменения считаются внесенными с даты получения стороной соответствующего уведомления.

ООО "Русинжиниринг" письмом от 06.08.2014 N 1036/РИ уведомило истца об изменении фактического адреса местонахождения, указав: 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 3, эт. 16, оф. 1602. Указанное уведомление было получено истцом 08.08.2014 и зарегистрировано в установленном порядке в Автоматизированной системе управленческого документооборота (АСУД) за номером Ц8/1/1625.

Обмен письменными сообщениями в рамках договорных отношений, в том числе, посредством электронной почты предусмотрен п. 23.1 договора.

Письмо ООО "Русинжиниринг" от 06.08.2014 N 1036/РИ об изменении адреса было направлено принципалом посредством электронной почты нескольким адресатам, в том числе, истцу, АО "ДЭСП", АО "Юграэлектросетьстрой", что подтверждается: протоколом осмотра доказательств от 31.08.2017, удостоверенным нотариусом нотариального округа г. Сургут Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области Самоловой Ж.А., подтверждающим факт направления ООО "Русинжиниринг" в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" письма от 06.08.2014 N 1036/РИ; протоколом осмотра доказательств от 31.08.2017, удостоверенным нотариусом нотариального округа г. Сургут Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области Самоловой Ж.А., подтверждающим, что направление письма от 06.08.2014 N 1036/РИ осуществлялось с домена rus-en.ru, принадлежащего ООО "Русинжиниринг"; протоколом осмотра доказательств от 14.09.2017, удостоверенным нотариусом Владивостокского нотариального округа Приморского края Данилиной В.А., подтверждающим факт направления ООО "Русинжиниринг" в адрес АО "ДЭСП" письма от 06.08.2014 N 1036/РИ; письмом АО "Юграэлектросетьстрой" от 11.09.2017 N 707, подтверждающим факт получения письма от ООО "Русинжиниринг" от 06.08.2014 N 1036/РИ.

Письмо ООО "Русинжиниринг" от 06.08.2014 N 1036/РИ о смене фактического адреса подписано исполнительным директором ООО "Русинжиниринг" - Ворса И.Л., действующим от имени общества на основании доверенности от 14.02.2014 N 14/71-Д. в силу п. 2 доверенности Ворсе И.Л. предоставлялись полномочия представлять интересы общества во всех государственных, муниципальных и иных органах, а также перед иными третьими лицами (организациями и физическими лицами), вести от имени общества переписку и получать корреспонденцию.

Учитывая, что согласно п. 28.2 договора уведомления направляются, в том числе, заказным письмом получателю по адресу его места нахождения, после полученного от принципала уведомления об изменении адреса местонахождения, истец направил уведомление о возврате аванса от 11.08.2014 N Ц8/1/1087 по адресу, указанному принципалом: 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 3, эт. 16, оф. 1602. Кроме того, в материалы дела представлены письма от принципала, оформленные на фирменных бланках, с указанием адреса местонахождения: 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 3, эт. 16, ЦМТ.

Требование бенефициара, а также приложенные к нему документы соответствуют условиям банковской гарантии и, следовательно, оснований для отказа гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии не имелось.

В силу норм § 6 главы 23 ГК РФ банк обязан уплатить бенефициару денежную сумму в заявленном размере, исковые требования в части взыскания 92 563 677,94 руб. признаются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

По требованию о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 23 903 635,28 руб., суд первой инстанции указывает, что Расчет процентов проверен судом и признан верным.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы ООО "Русинжиниринг", а также жалобы ответчика в части доводов о несоответствии требования и приложенных к нему документов условиям банковской гарантии. Указанный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованной отклонен.

Довод о ненаправлении уведомления о возврате аванса опровергается имеющимися в материалах настоящего дела доказательствами, и суд правильно установил, что уведомление о возврате аванса от 11.08.2014 N Ц8/1/1087 было направлено надлежащим образом по адресу, который указал непосредственно сам Принципал.

Кроме того, письмо ООО "Русинжиниринг" от 06.08.2014 N 1036/РИ о смене фактического адреса было подписано Исполнительным директором ООО "Русинжиниринг" Ворса И.Л. В свою очередь, Ворса И.Л. действовал от имени ООО "Русинжиниринг" на основании доверенности от 14.02.2014 N 14/71-Д. В соответствии с пунктом 2 указанной доверенности Ворсе И.Л. предоставлялись полномочия представлять интересы ООО "Русининжиниринг" во всех государственных, муниципальных и иных органах, а также перед иными третьими лицами (организациями и физическими лицами), вести от имени ООО "Русинжиниринг" переписку и получать корреспонденцию.

Возражения Гаранта относительно соответствия требования условиям гарантии могут быть приняты во внимание исключительно в случае, если Гарантом исполнена императивная обязанность, установленная ст. 376 ГК РФ.

Ответчиком после получения Требования о выплате, предусмотренных банковскими гарантиями, денежных средств, мотивированный отказ в удовлетворении требования в адрес Бенефициара направлен не был.

Письмо АО "Юграэлектросетьстрой" от 11.09.2017 N 707, Протокол осмотра доказательств от 14.09.2017 подтверждают факт направления ООО "Русинжиниринг" письма от 06.08.2014 N 1036/РИ об изменении адреса фактического местонахождения не только в адрес ПАО "ФСК ЕЭС", но и в адрес иных юридических лиц, которые были отражены в письме, направленного ООО "Русинжиниринг" посредством электронной почты, в качестве получателей.

Письмо ООО "Русинжиниринг" от 06.08.2014 N 1036/РИ имеет непосредственное отношение к рассматриваемому судебному спору, поскольку отражает информацию об адресе местонахождения ООО "Русинжиниринг". Соответственно, подтверждение факта направления и получения указанного письма лицами, которые указаны в качестве адресатов, имеет непосредственное отношение к настоящему спору.

По мнению ООО "Русинжиниринг", процедура составления протокола осмотра доказательств от 31.08.2017 и сам протокол не соответствуют требованиям, установленным законодательством о нотариате, поскольку нотариальное действие совершено без извещения Ответчика и Принципала.

Указанный довод Принципала необоснован, противоречит закону.

В соответствии со статьей 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Согласно статье 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", в порядке обеспечения доказательств, нотариус, в том числе, производит осмотр письменных и вещественных доказательств.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами законодательства Российской Федерации.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится, в том числе, в случаях, не терпящих отлагательств.

Протокол осмотра доказательств от 31.08.2017, удостоверенный нотариусом нотариального округа города Сургут Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области Самойловой Ж.А., составлен нотариусом безотлагательно, поскольку имеются основания полагать, что представление доказательств, впоследствии станет невозможным или затруднительным, что отражено нотариусом непосредственно в содержании Протокола.

Поскольку осмотру подлежала информация, размещенная в сети Интернет, которая не обладает признаки постоянства, то информации, размещенная с использованием указанного ресурса, подлежит незамедлительной фиксации.

Пунктом 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена специальная норма в отношении нотариального документа как доказательства по делу, которая императивно устанавливает исчерпывающий перечень оснований считать обстоятельства подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия недостоверными.

ООО "Русинжиниринг" указывает об отсутствии авансовой задолженности.

Однако в рамках рассмотрения предмета по настоящему делу следует исходить из независимости банковской гарантии, но не рассмотрение спора (в том числе о праве на какой-либо зачет) из основного договора.

Договор был расторгнут в одностороннем порядке со ссылкой на систематические нарушения ООО "Русинжиниринг" обязательств по Договору.

В то же время, апелляционный суд полагает обоснованными доводы апелляционной жалобы АО "БМ-Банк" в части размера взысканных процентов за пользование чужими денежными средствами.

Расчет истцом требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 23 903 635 рублей 28 копеек за период с 04.10.2014 по 120.07.2017 г., произведен в нарушение нормы ст.395 ГК РФ (в редакции Федерального закона N 42-ФЗ от 08.03.2015).

В соответствии с п.1 ст.395 ГК РФ в редакции Федерального закона N 42-ФЗ от 08.03.2015, вступившей в силу с 01.06.2015, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" положения Гражданского кодекса Российской Федерации в измененной Законом N 42-ФЗ редакции, например, статья 317.1 ГК РФ, не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 1 июня 2015 года). При рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом сложившейся практики ее применения (пункт 2 статьи 4, абзац второй пункта 4 статьи 421, пункт 2 статьи 422 ГК РФ). Вместе с тем при решении вопроса о начислении процентов за неисполнение денежного обязательства, возникшего на основании заключенного до 1 июня 2015 года договора, в отношении периодов просрочки, имевших место с 1 июня 2015 года, размер процентов определяется в соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Закона N 42-ФЗ.

Применяя указанный порядок расчета процентов за пользование чужими денежными средствами, размер процентов за пользование суммой 92 563 677,94 рублей за период с 04.10.2014 по 20.07.2017 г. составит 23 744 947,12 руб., а не 23 903 635,28 руб., как указано судом в Решении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения суда.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2017 года по делу N А40-158287/16 изменить в части размера взысканных процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов по оплате государственной пошлины, изложив текст резолютивной части в следующей редакции:

Взыскать с "АО "БМ-Банк" (ОГРН 1027700159497) в пользу Публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" (ОГРН 1024701893336, ИНН 4716016979) задолженность по банковским гарантиям N 78-1003/16/518/2-13-ГА от 19.08.2013 г. и N 78-1003/16/518/3-13-ГА от 19.08.2013 г. в размере 116 308 625 руб. 06 коп., из которых:

92 563 677 руб. 94 коп. - основной долг,

23 744 947 руб. 12 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами,

а кроме того 199 728 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева О.О. Петрова