Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 09АП-113/18

г. Москва

12 февраля 2018 г.

Дело N А40-139239/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Госкорпорация "Роскосмос" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2017 по делу N А40-139239/17 принятое судьей Шудашовой Я.Е. (91-1216) по иску Госкорпорация "Роскосмос" (ИНН 7702388027) к АО "РИРВ" (ИНН 7825507108) о взыскании неустойки в размере 14182 419 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ивер С.В. по доверенности от 25.12.2017 г.,

от ответчика: Черная В.А. по доверенности от 29.12.2017 г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация космической деятельности "Роскосмос" (далее также - Корпорация, Госкорпорация "Роскосмос") обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЙ ИНСТИТУТ РАДИОНАВИГАЦИИ И ВРЕМЕНИ" (далее также - Общество, АО "РИРВ") о взыскании 14 182 419 руб. 68 коп. неустойки за нарушение срока исполнения обязательства по этапу N 8.2 государственного контракта N 044- Г020/07 от 30.05.2007 (шифр: ОКР "БСУ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 в удовлетворении исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что истцом пропущен срок исковой давности по части заявленного периода, по остальной части ответчиком доказан факт отсутствия вины с его стороны в допущенной просрочке.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Федеральным космическим агентством (правопреемник - Госкорпорация "Роскосмос") (Заказчик) и открытым акционерным обществом "Российский институт радионавигации и времени" (акционерное общество "Российский институт радионавигации и времени" с 10.06.2015) (Исполнитель) был заключен государственный контракт от 30.05.2007 N 044-Г020/07 (шифр: ОКР "БСУ") (далее - государственный контракт), согласно которому Исполнитель обязуется выполнить и сдать Заказчику, а последний обязуется принять и оплатить опытно-конструкторскую работу "Разработка и экспериментальная отработка бортового синхронизирующего устройства для космического аппарата "Глонасс-К" на базе перспективных стандартов частоты" (далее - ОКР) (пункт 1 государственного контракта).

Государственный контракт заключался Федеральным космическим агентством от имени Российской Федерации для государственных нужд и финансировался из бюджета Российской Федерации.

Основанием для заключения государственного контракта являются федеральная целевая программа "Глобальная навигационная система" с изменениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2006 N 423 (подпрограмма I, раздел 1.2, пункт 15), государственный заказ на 2007 год, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.2006 N 812-37, протокол конкурсной комиссии от 20.03.2007 N 3.

В соответствии с пунктом 5.5 общих условий государственного контракта оплата НТП по работе (этапу) производится после ее сдачи Исполнителем и приемки Заказчиком и утверждения сторонами акта сдачи-приемки НТП.

Истец указывает, что Корпорацией обязательства по оплате этапа N 8.2 государственного контракта выполнены своевременно и в полном объеме.

Согласно пункту 3 государственного контракта работа по государственному контракту выполняется в полном соответствии с согласованным Сторонами техническим заданием (приложение N 1 к государственному контракту) и календарным планом проведения работ (приложение N 2 к государственному контракту), являющимися неотъемлемыми частями государственного контракта.

В соответствии с пунктом 10 государственного контракта другие условия государственного контракта определяются "Общими условиями государственных контрактов (договоров) Федерального космического агентства на создание научно-технической продукции" (ОУ-05), часть первая, с которыми Стороны ознакомлены и принимают их к исполнению по государственному контракту. Указанные общие условия являются неотъемлемой частью государственного контракта.

Согласно календарному плану к государственному контракту в редакции дополнительного соглашения к государственному контракту от 27.12.2011 N 5 срок окончания выполнения работ по этапу N 8.2 - 15.12.2011, цена этапа N 8.2 - 14 651 260,00 рублей.

Пунктом 4.1 общих условий государственного контракта установлено, что по завершении работы (этапа) и оформлении в установленном порядке материалов, предусмотренных календарным планом проведения работ по государственному контракту и техническим заданием, Исполнитель представляет Заказчику с сопроводительным письмом утвержденный акт сдачи-приемки НТП с приложением отчетных документов, подтверждающих выполнение работ, в том числе работ, выполненных соисполнителями.

Как утверждает истец, в установленный срок обязательства по государственному контракту Исполнителем не выполнены, акт сдачи-приемки НТП и отчетные документы по этапу N 8.2 поступили Заказчику вх. от 27.08.2014 N УАК-14567-вх (сопроводительное письмо Исполнителя исх. от 25.08.2014 N 051030-3265), акт сдачи-приемки НТП по этапу N 8.2 утвержден Заказчиком 29.08.2014.

Таким образом, срок просрочки исполнения обязательства по этапу N 8.2 составляет 986 дней (с 16.12.2011 по 27.08.2014).

В связи с тем, что Ответчиком нарушен срок исполнения обязательств, Истец в адрес Ответчика направил претензию исх. от 25.04.2017 N ХМ-3937 с требованием об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту.

Ответчик направил ответ на претензию исх. от 06.06.2017 N 180330-3344 (вх. Истца от 14.06.2017 N ХМ-14796), в котором сообщил об отказе в удовлетворении претензионных требований об уплате неустойки.

Ссылаясь на то, что Ответчиком работы по государственному контракту выполнены несвоевременно, Корпорация обратилась в суд с иском о взыскании неустойки.

Истец предъявляет требования об уплате неустойки за период с 16.12.2011 по 29.08.2014.

В силу п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Исковое заявление подано в суд 27.07.2017, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что неустойка может быть взыскания по правилам главы 23 ГК РФ за предшествующие три года, то есть за период с 27.07.2014 по 26.07.2017, но, поскольку Акт N 8.2. сдачи-приемки НТП по этапу N 8.2. был подписан Заказчиком 29.08.2014, то неустойка может быть взыскана за период: с 27.07.2014 по 29.08.2014, то есть за 34 дня.

Также судом первой инстанции установлено, что истцом для расчета неустойки в исковом заявлении неверно применена цена этапа N 8.2. - 14 153 117,16 руб., поскольку фактическая стоимость этапа 8.2. контракта с учетом заключения ФГУП "Организация "Агат" от 30.05.2014 г. N 30-5К/774 определена Заказчиком в соответствии с Решением к государственному контракту от 30.05.2007 г. N 044-Г020/07 по фактической стоимости этапа N 8.2. государственного контракта и составляет 9 696 780,00 руб.

Таким образом, сумма неустойки с учетом применения срока исковой давности составит: 9 696 780,00 руб. (цена этапа) х 34 (количество дней просрочки) х 0,1% = 329 690,52 руб.

Исходящим письмом от 05.12.2011 N 044000-1396 Исполнитель сообщил Заказчику о том, что мероприятия по настройке и оценочным испытаниям квантовых стандартов частоты (КСЧ) на основе атомно-лучевых трубок (АЛТ) с лазерной накачкой и детектированием "Бирюза" ТСЮИ.433785.015 и "Циркон" ТСЮИ.433765.016 показали, что требования к величине суточной нестабильности этих КСЧ, заданные в техническом задании и предварительно обоснованные в эскизном проекте, являются в некоторой степени завышенными. Реально достижимая величина суточной нестабильности указанных КСЧ с учетом обеспечения необходимого производственного запаса в настоящее время находится в пределах 110-14 - 510-15, что соответствует ожидаемому результату по ОКР "БСУ", определенному в ФЦП "Глобальная навигационная система".

Заказчиком была проведена корректировка Технического задания в Дополнении N 2 к Техническому заданию на ОКР "БСУ" (согласовано Заказчиком 26.12.2013 - за рамками этапа N 8.2.), по итогам которой Заказчик изменил вариацию Аллана при tи = 1 сут для КСЧ-АЛТ с лазерной накачкой со значения: "510-15" назначение: "1 10-14 - 510-15".

При этом, после проведения автономных испытаний КСЧ в соответствии с Программой автономных испытаний было установлено, что на КСЧ "Бирюза" подтверждены значения кратковременных нестабильностей, заданные в ТЗ (3-10-12).

Измерения значения нестабильности частоты на интервалах 1000 секунд и один час прогнозируют достижение значений суточной нестабильности, заданной в ТЗ, но на длительных интервалах измерений происходит ухудшение суточной нестабильности в 1,5-2 раза относительно прогнозируемой. Измеренные значения кратковременной нестабильности КСЧ "Турмалин" соответствуют требованиям ТЗ, но измеренные значения суточной нестабильности значительно хуже заданных в ТЗ. Эти обстоятельства были сообщены Заказчику исходящим письмом N 044000-317/4131 от 18.12.2012. Кроме того, в указанном письме Исполнитель предложил Заказчику откорректировать ТЗ в части приведения требований КСЧ с лазерной накачкой и детектированием в соответствии с достигнутыми результатами и организовать приемку выполненных работ.

Таким образом, после проведения автономных испытаний КСЧ обнаружилась невозможность исполнения контракта по причине невозможности достижения требуемых техническим заданием результатов (даже с учетом корректировки Технического задания в Дополнении N 2 к Техническому заданию на ОКР "БСУ"), что подтверждается Актом рабочей группы МВК по оценке состояния ОКР "БСУ" от 20.09.2013 г. в Р. 2 (результаты проверки), а также Актом МВК по оценке состояния выполнения ОКР "БСУ" и подготовке предложений по решению выявленных научно-технических и производственно-технологических проблем от 11.10.2013 г. (далее - Акт МВК).

На листе 2 Акта МВК указаны полученные по ГК N 044-Г020/07 от 30.05.2007 следующие основные результаты:

БСУ "Платан" соответствует требованиям ТЗ, за исключением п. 3.2.10. в части значения параметра вариации Аллана при tи = 1 сут.

В Акте МВК также отражены следующие рекомендации:

- Работы по ОКР "БСУ" в установленном порядке принять по факту выполненных работ с учетом достигнутых результатов и определением их стоимости.

- Продолжить выполнение работ по подготовке к проведению летной квалификации с ПВСЧ в рамках ОКР "Туя-М" по договору с ОАО "ИСС" от 11.01.2011 N 2/11-4.

- Порядок продолжения работ по разработке квантовых стандартов частоты на цезиевой или рубидиевой АЛТ с лазерной накачкой и детектированием определить по результатам защиты ЭП "ГЛОНАСС-КК-В".

- В рамках выполнения НИР "Развитие" провести научно-исследовательские работы по созданию научно-технического задела с подтверждением результатов на макетных образцах перспективных бортовых квантовых стандартов частоты с применением лазерных технологий.

- ОАО "РИРВ" подготовить решение по использованию созданного в рамках ОКР "БСУ" научно-технического задела для продолжения работ по тематике ОКР "ГЛОНАСС-КК-В" и НИР "Развитие".

Комиссия МВК, отметив факт не достижения заданных в ТЗ характеристик, в то же время указала, что работы выполнены не в полном объеме требований ТЗ, хотя дальнейшие рекомендации МВК позволяют сделать вывод о невозможности исполнения контракта.

Поскольку КСЧ не соответствовали параметрам, установленным техническим заданием, БСУ не могли быть сданы ВП, не могла быть проведена их доработка, а также не могла быть присвоена литера "О".

Основными причинами несвоевременного выполнения ОКР являются:

Невозможность получения требуемых техническим заданием (ТЗ) результатов (достижения характеристик), обусловленная следующими факторами, не зависящими от Исполнителя:

- Завышенные требования к величине суточной нестабильности КСЧ, заданные в техническом задании к контракту и в ФЦП "Глобальная навигационная система" (5-1 (Г15).

- Отсутствие в ТЗ, выданном Заказчиком, и в календарном плане на ОКР этапа технического проекта с макетированием элементов БСУ, в связи с чем сразу после выполнения эскизного проекта были выданы задания на разработку рабочей и конструкторской документации на ОКР без достаточной проработки. Поскольку целью этапа разработки технического проекта (ТП) является выявление окончательных технических решений по изделию ВТ, дающих полное представление о конструкции изделия ВТ и принципиальных технологических решениях по его изготовлению в промышленных условиях, отсутствие этапа технического проекта потребовало проведения дополнительных трудоемких исследовательских работ, которые были выполнены на этапе настройки изготовленных опытных образцов, корректировки документации и доработки опытных образцов, что, в свою очередь привело к значительному увеличению фактического срока выполнения ОКР.

- Отсутствие в России отечественных лазерных излучателей, позволяющих достичь заданных в ТЗ характеристик, пригодных для использования в высокостабильных КСЧ с лазерной накачкой. Разработка лазерных излучателей была инициирована Госкорпорацией "Роскосмос" и начата только в 2009 г. после корректировки Федеральной целевой программы (ФЦП) и выделения дополнительных финансовых средств в рамках другой ОКР - по ГК N N 044-Г020/09 от 30.04.2009. Опытные образцы были поставлены Исполнителю их разработчиком ФГУП "НИИ "Полюс" только в марте 2011 г., испытания поставленных опытных образцов на длительную безотказность проводились после их передачи Заказчику. В процессе настройки и испытаний КСЧ с использованием лазерных технологий выявились недостатки лазерных излучателей, связанные со значительной зависимостью частоты лазерного излучения от температуры, что повлияло на точностные характеристики КСЧ на длительных интервалах измерений. Об этих и иных объективных обстоятельствах Исполнитель неоднократно сообщал Заказчику, в т.ч. письмом от 05.12.2011 N 044000-1396.

- Отечественная и импортная электронная компонентная база, имеющаяся на момент выполнения ОКР, не позволила обеспечить требуемые значения массы и потребляемой мощности квантовых стандартов частоты, входящих в состав БСУ (сообщено Заказчику письмом от 05.12.2011 г. N 044000-1396, подтверждено Заказчиком в Дополнении N 2 к ТЗ на ОКР "БСУ").

Задержка разработки Заказчиком организационно-распорядительной документации, в т.ч. Решения о закрытии работ по этапу 8.2. ОКР по фактической стоимости, которое, несмотря на уведомления Исполнителя (в 2011-2012 г.г.,) утверждено Заказчиком с запозданием -12.07.2014.

Об объективных обстоятельствах, указанных в п. 1 отзыва, а также о невозможности достижения требований к величине суточной нестабильности КСЧ, заданных в ТЗ, Исполнитель сообщал Заказчику письмом от 05.12.2011 г. N 044000-1396. Предложения Исполнителя о корректировке ТЗ в части приведения требований КСЧ с лазерной накачкой и детектированием в соответствии с достигнутыми результатами и организации приемки выполненных работ были направлены Заказчику исходящими письмами N 044000-317/4131 от 18.12.2012 и N 044000-322/4231 от 26.12.2012).

Исходящим письмом Заказчика от 22.04.2013 N УСП-3097 исх. были запрошены фамилии представителей Исполнителя для включения в состав межведомственной комиссии (МВК) в связи с указанием руководителя ФКА об организации МВК для оценки состояния выполнения ОКР "БСУ" (созданного научно-технического задела) и подготовки предложений по решению выявленных научно-технических и производственно-технологических проблем, а также порядку дальнейшего продолжения работ. Исходящим письмом от 25.04.2013 г. N 044000-261ф АО "РИРВ" направило список представителей общества для включения в МВК и предложило начать работу комиссии с 20.05.2013 г., однако распоряжение руководителя ФКА от 09.09.2013 г. N ВП-1103-рсп "О межведомственной комиссии по оценке состояния выполнения ОКР "БСУ" было издано только 09.09.2013 г. (спустя более 8 месяцев после направления Заказчику предложений о закрытии работ). МВК проводила работу в период с 16.09.2013 г. по 10.10.2013 г. Акт МВК от 11.10.2013 г. был выслан Заказчиком Исполнителю письмом от 19.12.2013 г. N УСП-10268-исх. (через год после направления Заказчику предложений о закрытии работ).

В соответствии с рекомендациями, изложенными в Акте рабочей группы МВК от 20.09.2013 с целью повышения достоверности оценки значений суточной нестабильности частоты и для принятия решения о порядке продолжения работ по созданию БСУ КА системы ГЛОНАСС Исполнителем были проведены дополнительные испытания КСЧ-АЛТ и ПВСЧ.

Таким образом, в 2013 г. Исполнитель завершил выполнение этапа N 8.2. по фактически достигнутым результатам, для оценки результатов, достигнутых в ОКР, в сентябре 2013 года завершил все виды испытаний, предусмотренные требованиями ТЗ и условиями контракта, в т.ч. в соответствии с Решением от 03.06.2013 о проведении проверочных испытаний по программам и методикам автономных испытаний, согласованным 13 отделом 1356 ВП МО и утвержденным Госкорпорацией "Роскосмос", а в ноябре 2013 г. завершил дополнительные работы, не предусмотренные ТЗ и условиями контракта (проведение исследований, корректировки КД, проведение доработок и испытаний).

Отчетные документы по закрытию этапа N 8.2. ГК N 044-Г020/07, согласованные с 433 ВП МО РФ, включая технический акт, были направлены Исполнителем Заказчику исходящим письмом от 26.12.2013 г. N 4389, материалы, необходимые для проведения технико-экономической экспертизы фактических затрат направлены Заказчику исходящим письмом от 16.01.2014 г. N 051030-120, а Решение к государственному контракту от 30.05.2007 г. N 044-Г020/07 по фактической стоимости выполненных работ (этап N 8.2.) утверждено Заказчиком только 12.07.2014 г. (более, чем через 6 месяцев после направления Заказчику отчетных документов по закрытию этапа).

По результатам работы у Исполнителя и у его контрагентов МВК в Акте от 11 октября 2013 г. сделала вывод, что работы по контракту выполнены не в полном объеме требований ТЗ, и выработала в числе иных следующие рекомендации: работы по ОКР "БСУ" в установленном порядке принять по факту выполненных работ с учетом достигнутых результатов и определением их стоимости.

Технический акт N 8.2/13/Т о выполнении работ по этапу N 8.2. ОКР "БСУ" был подписан 26.12.2013. Сторонами контракта 12.02.2014 был утвержден Перечень фактически выполненных работ по этапу 8.2. государственного контракта от 30.05.2007\ N 044-Г020/07. В соответствии с п. 6.2. ОУ-05 Исполнитель представил в ФГУП "Организация "Агат" данные о фактических расходах. ФГУП "Организация "Агат" в соответствии с ОУ-05 провела технико-экономическую экспертизу от 30.05.2014 N 30-5К/774, установив по ее итогам фактическую цену выполненных работ по этапу 8.2. контракта за период с 2011 г. по 2013 г. в сумме 14 651,26 тыс. руб. Решение к государственному контракту от 30.05.2007 N 044-Г020/07 по фактической стоимости выполненных работ (этап N 8.2.) утверждено Заказчиком 12.07.2014, Акт N 8.2 сдачи-приемки НТП поступил Заказчику 27.08.2014 и утвержден им 29.08.2014.

В течение 2011 г. - 2012 г. Исполнитель проводил работу по подготовке и проведению автономных испытаний стандартов частоты из состава БСУ. Длительность проведения испытаний объясняется невозможностью получения требуемых техническим заданием результатов в связи с причинами, указанными выше, новизной решаемых задач, необходимостью проведения дополнительных исследований и доработок по результатам выявленных несоответствий требованиям ТЗ в части достижения точностных характеристик на длительных этапах измерений и поиском их оптимальных решений. Доработкам подверглись 60% функциональных узлов (л. 5 Перечня фактически выполненных работ), программное обеспечение стандартов частоты. Решались технологические проблемы использования лазерных технологий (юстировка лазеров, исключение отражений лазерного излучения и т.д.), потребовалась замена активных и пассивных ПКИ, несколько блоков были полностью переконструированы и изготовлены заново, а проводимые доработки требовали многократной и длительной проверки для оценки результатов. В процессе изготовления было внесено 147 изменений и доработок КД, согласованных с ВП МО РФ.

В соответствии со ст. 776 ГК РФ, если в ходе выполнения опытно- конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Приняв решение о закрытии работ по фактическим затратам (Решение к государственному контракту от 30.05.2007 N 044-Г020/07 по фактической стоимости выполненных работ (этап N 8.2.)), Заказчик фактически признал невозможность выполнения работ.

Исходя из буквального толкования ст. 776 ГК РФ и документов, являющихся основанием для закрытия работ по фактическим затратам, принятое Заказчиком на основании Акта МВК (в связи с невозможностью выполнения работ) решение о закрытии работ по фактическим затратам, а также оплата Заказчиком фактических затрат подтверждают отсутствие вины Исполнителя, в связи с чем начисление неустойки является неправомерным.

Согласно ст. 773 ГК РФ исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

В соответствии с п. 15.3. ОУ-05 если в процессе выполнения работ по контракту выяснится неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, Исполнитель незамедлительно уведомляет об этом в письменной форме Заказчика. В месячный срок после получения уведомления Заказчик и Исполнитель принимают совместное решение о продолжении или прекращении работ и оформляют в установленном порядке необходимые документы об изменении условий контракта или его расторжении.

Исполнитель неоднократно сообщал Заказчику об объективных причинах, не позволяющих в полном объеме выполнить требования ТЗ в установленные контрактом сроки, о невозможности исполнения обязательств по этапу N 8.2. контракта. Принятие решения о невозможности исполнения контракта на выполнение ОКР входит в компетенцию Заказчика.

Обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения контракта в обусловленные календарным планом сроки, стали известны Заказчику до истечения срока выполнения работ по этапу N 8.2. контракта, в декабре 2011 года, что подтверждается следующими документами:

- Дополнением N 2 к Техническому заданию на ОКР "БСУ" (согласованным и утвержденным Заказчиком в период с 16 по 26 декабря 2011 года), в котором указано, что "...результаты оценочных испытаний квантовых стандартов частоты (КСЧ) на основе атомно-лучевой трубки с лазерной накачкой и детектированием показали, что величина суточной нестабильности частоты этих КСЧ, изготовленных и настроенных в рамках ОКР "БСУ", составляет 110-14 - 510-15. Достижение потенциально возможной величины этой нестабильности на уровне 510-15 требует проведения дополнительных исследований и выполнения большого объема доработок, которые не могут быть выполнены в установленные сроки. Кроме того, доступная электронная компонентная база не позволила обеспечить требуемые значения массы и потребляемой мощности квантовых стандартов частоты".

-Решением (письмом от 09.12.2011 N АШ-168-дз, на которое есть ссылка в Дополнении N 2 к ТЗ, направленное руководителю ФКА его заместителем, с проставленной на нем визой руководителя ФКА "Согласен"), в котором указаны факторы, приведшие к срыву сроков ОКР, обусловленные новизной разрабатываемых приборов, в т.ч.: зависимость частоты излучения лазерных излучателей ИЛПН-245 (разработанных ФГУП "НИИ "Полюс") от температуры, необходимость существенных доработок АЛТ (разработанных ФГУП "НПП "Салют"), отсутствие отечественной и импортной электронной компонентной базы, позволяющей обеспечить требуемые значения массы и потребляемой мощности КСЧ, входящих в состав БСУ, в связи с чем завершение ОКР "БСУ" возможно не ранее первого полугодия 2012 г.

Таким образом, Заказчик уже в декабре 2011 года признал, что достигнуть параметров ТЗ в рамках контракта без проведения дополнительных исследований и выполнения большого объема доработок, увеличения сроков ОКР, а также с имеющейся в РФ электронной компонентной базой невозможно.

Исполнитель завершил выполнение этапа N 8.2. в сентябре 2013 года по фактически достигнутым результатам в объеме Перечня фактически выполненных работ, представил Заказчику после получения Акта МВК отчетные документы по закрытию этапа N 8.2., согласованные с 433 ВП МО РФ, включая Акт N 8.2. сдачи-приемки НТП (исх. N 4389 от 26.12.2013). Все документы, являющиеся основанием для сдачи научно-технической продукции по этапу N 8.2., и указанные в акте N 8.2. сдачи-приемки НТП, датированы августом и сентябрем 2013 г., за исключением технического акта - от 26.12.2013.

В соответствии с п. 4.2. ОУ-5 Заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи-приемки НТП и отчетных документов направляет Исполнителю утвержденный акт или мотивированный отказ. Получив отчетные документы, Заказчик не направил в течение 10 дней мотивированный отказ, не предъявил Исполнителю каких-либо обоснованных замечаний, претензий, возражений, заявлений о недостатках, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в контракте цели.

Таким образом, нарушение сроков выполнения работ по этапу N 8.2. обусловлено отсутствием этапа технического проекта в ОКР (в ТЗ и контракте), отсутствием в России отечественных лазерных излучателей, позволяющих достичь заданных в ТЗ характеристик, отсутствием отечественной и импортной электронной компонентной базы, позволяющей обеспечить заданные в ТЗ значения массы и потребляемой мощности квантовых стандартов частоты, необходимостью проведения дополнительных исследований и доработок, т.е. причинами, которые не зависят от Исполнителя и относятся к научно-техническим рискам опытно-конструкторской работы, а также задержкой разработки Заказчиком организационно-распорядительной документации.

Кроме того для расчета неустойки в исковом заявлении неверно применена цена этапа N 8.2. 14 153 117,16 руб., поскольку фактическая стоимость этапа 8.2. контракта с учетом заключения ФГУП "Организация "Агат" от 30.05.2014 N 30-5К/774 определена Заказчиком в соответствии с Решением к государственному контракту от 30.05.2007 N 044-Г020/07 по фактической стоимости этапа N 8.2. государственного контракта и составляет 9 696 780 руб.

С учетом даты подачи искового заявления в суд (27 июля 2017 года), срок исковой давности по предъявленным требованиям истек.

В силу п. 14.2. ОУ-5 за нарушение установленного по контракту конечного срока выполнения всей работы и этапов Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере: 0,05% цены работы (этапа) за каждый день просрочки выполнения работ с первого по сороковой день включительно, 0,1% цены работы (этапа) за каждый день просрочки, начиная с сорок первого дня.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Утверждение истца о том, что срок исковой давности по этапу N 8.2. государственного контракта не пропущен, не соответствует законодательству.

Согласно календарному плану к контракту (в редакции ДС N 5) срок окончания этапа 8.2. - 15.12.2011 г.

Согласно статье 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. В силу ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно статье 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1), а по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункт 2).

Поскольку истец узнал о нарушении своего права на следующий день по истечении срока, установленного для выполнения этапа 8.2. ОКР, т.е. 16.12.2011 г., с этого дня начисляется неустойка. С этого момента истец мог воспользоваться правом на взыскание неустойки (в любое время до истечения срока исковой давности), но своевременно им не воспользовался. Исковое заявление поступило в суд 27.07.2017 г. Истец предъявляет требования об уплате неустойки за период с 16.12.2011 по 29.08.2014 г.

В силу п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Исковое заявление поступило в суд 27.07.2017 г., в связи с чем неустойка может быть взыскания по правилам главы 23 ГК РФ за предшествующие три года, т.е. за период с 27.07.2014 г. по 26.07.2017 г., но, поскольку Акт N 8.2. сдачи-приемки НТП по этапу N 8.2. был подписан Заказчиком 29.08.2014 г., то неустойка может быть предъявлена к взысканию за период: с 27.07.2014 г. по 29.08.2014 г., т.е. за 34 дня. Таким образом, сумма неустойки с учетом применения срока исковой давности составит: 9 696 780,00 руб. (цена этапа) х 34 (количество дней просрочки) х 0,1% = 329 690,52 руб.

При рассмотрении исковых требований в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о применении исковой давности и отказе в удовлетворении части исковых требований, по которым пропущен срок исковой давности.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (в данном случае за время задержки разработки Заказчиком организационно-распорядительной документации).

Предложения Исполнителя о корректировке технического задания (ТЗ) в части приведения требований КСЧ с лазерной накачкой и детектированием в соответствии с достигнутыми результатами и организации приемки выполненных работ были направлены Заказчику исходящими письмами N 044000-317/4131 от 18.12.2012 г. и N 044000-322/4231 от 26.12.2012 г. однако распоряжение руководителя ФКА от 09.09.2013 г. N ВП-1103-рсп "О межведомственной комиссии по оценке состояния выполнения ОКР "БСУ" было издано только 09.09.2013 г. (спустя более 8 месяцев после направления Заказчику предложений о закрытии работ). МВК проводила работу в период с 16.09.2013 г. по 10.10.2013 г., а Акт МВК от 11.10.2013 г. был выслан Заказчиком Исполнителю письмом от 19.12.2013 г. N УСП-10268-исх. (через год после направления Заказчику предложений о закрытии работ).

Технический акт от 26.12.2013 г. о выполнении работ по этапу N 8.2., а также отчетные документы по закрытию этапа N 8.2. ГК N 044-Г020/07, согласованные с 433 ВП МО РФ, были направлены Исполнителем Заказчику исходящим письмом от 26.12.2013 г. N 4389 (получены истцом 27.12.2013 г., как указано в апелляционной жалобе), материалы, необходимые для проведения технико-экономической экспертизы фактических затрат направлены Заказчику исходящим письмом от 16.01.2014 г. N 051030-120 (получены истцом 17.01.2014 г.), ФГУП "Организация "Агат" направило истцу заключение технико-экономической экспертизы письмом от 30.05.2014 г., а Решение к государственному контракту от 30.05.2007 г. N 044-Г020/07 по фактической стоимости выполненных работ (этап N 8.2.) утверждено Заказчиком только 12.07.2014 г. (более, чем через 6 месяцев после направления Заказчику отчетных документов по закрытию этапа).

Таким образом, только по разработке истцом организационно-распорядительной документации его просрочка составила более 1,5 лет.

Ошибочно утверждение истца о том, что цена этапа определяется на основании календарного плана. В силу п. 14.2. ОУ-5 за нарушение установленного по контракту конечного срока выполнения всей работы и этапов Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере: 0,05% цены работы (этапа) за каждый день просрочки выполнения работ с первого по сороковой день включительно, 0,1% цены работы (этапа) за каждый день просрочки, начиная с сорок первого дня. Цена работ (фактическая стоимость) этапа 3.2. контракта с учетом заключения ФГУП "Организация "Агат" от 30.05.2014 г. N 30-5К/774 определена Заказчиком в соответствии с Решением государственному контракту от 30.05.2007 г. N 044-Г020/07 по фактической стоимости этапа N 8.2. государственного контракта и составляет 9 696 780,00 руб. От этой цены и должны начисляться неустойка.

Истец не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что нарушение срока выполнения обязательств по этапу N 8.2. государственного контракта произошло по причинам, не зависящим от Исполнителя.

В соответствии с п. 2 ст. 774 Гражданского кодекса РФ договором может быть предусмотрена обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание и согласовать с ним программу (технико-экономические параметры) или тематику работ.

В соответствии с п. 12.2. ТЗ разрабатываемая в рамках ОКР конструкторская, методическая, технологическая и другая документация должна соответствовать ГОСТ РВ 15.203-2001.

Изначально Заказчиком в ТЗ было предусмотрено проведение автономных испытаний БСУ (п. 2.2.5. ТЗ), затем Заказчиком были внесены изменения в ТЗ путем выпуска Дополнения N 1 к Техническому заданию на ОКР "БСУ" (утверждено Заказчиком 22.08.2011 г. - за 4 месяца до истечения срока выполнения этапа N 8.2.). В ТЗ были включены дополнительные работы по проведению циклов ресурсных испытаний, для чего ТЗ было дополнено пунктами:

2.2.7. Проведение цикла ресурсных испытаний квантовых стандартов частоты на рубидиевой АЛТ с лазерной накачкой и детектированием и на газовой ячейке с лазерной накачкой.

2.2.8. Проведение ресурсных испытаний бортового водородного стандарта частоты.

Именно Заказчиком было включено в ТЗ требование: выполнить ОКР, применяя стандарты частоты с использованием лазерных технологий, при этом Заказчик был осведомлен о том, что отечественные лазерные излучатели, позволяющие достичь заданных в ТЗ характеристик, в России отсутствуют, а лазерные технологии в России находятся на низком уровне.

Разработка лазерных излучателей была инициирована Госкорпорацией "Роскосмос" и начата только в 2009 г. после корректировки Федеральной целевой программы (ФЦП) и выделения дополнительных финансовых средств в рамках другой ОКР, по другому ГК. Опытные образцы были поставлены Исполнителю их разработчиком ФГУП "НИИ "Полюс" только в марте 2011 г., испытания поставленных опытных образцов на длительную безотказность проводились после их передачи Заказчику.

Ошибочно утверждение истца о том, что отсутствие в ТЗ, выданном Заказчиком, и в календарном плане на ОКР этапа технического проекта с макетированием элементов БСУ, не повлияло на выполнение работ. Ссылки истца на п. 5.1.1. ГОСТ РВ 15.203-2001 и на п. 1 и 2 примечания к нему, являются необоснованными, поскольку в этих пунктах указано, что в зависимости от характера и сложности создаваемых изделий военной техники, степени предварительной проработки материалов допускается не выполнять в составе ОКР этап технического проекта, но в данном случае создавалось несколько очень сложных изделий военной техники, не имеющих аналогов ни в России, ни за рубежом. При этом степень проработки материалов была чрезвычайно низка, иначе бы государственный заказчик уже на стадии разработки ТЗ обнаружил бы, что требования к величине суточной нестабильности являются завышенными, что нигде в мире на момент заключения контракта не существовала электронная база, позволяющая обеспечить требуемые значения массы и потребляемой мощности КСЧ, заданные ТЗ, а также отсутствуют лазерные излучатели, позволяющие обеспечить требования ТЗ по техническим параметрам.

Сразу после выполнения эскизного проекта были выданы задания на разработку рабочей и конструкторской документации на ОКР без достаточной проработки (материалы проверки рабочей группы, созданной по распоряжению заместителя руководителя Госкорпорации "Роскосмос" N АШ-21-6439, состояния работ по созданию БСУ для перспективных К А системы ГЛОНАСС). Поскольку целью этапа разработки технического проекта (ТП) в соответствии с п. 5.3.2. ГОСТ РВ 15.203-2001 является выявление окончательных технических решений по изделию ВТ, дающих полное представление о конструкции изделия ВТ и принципиальных технологических решениях по его изготовлению в промышленных условиях, отсутствие этапа технического проекта потребовало проведения дополнительных трудоемких исследовательских работ, которые были выполнены на этапе настройки изготовленных опытных образцов, корректировки документации и доработки опытных образцов, что, в свою очередь привело к значительному увеличению фактического срока закрытия ОКР.

Ссылка истца на п. 3 ст. 401 ГК РФ также не обоснована, поскольку в ней говорится об отсутствии на рынке нужных для исполнения товаров, а в настоящем деле речь идет о том, что отечественной или импортной электронной компонентной базы, а также лазерных излучателей, позволяющих обеспечить заданные в техническом задании значения массы и потребляемой мощности КСЧ, не существует во всем мире, в связи с чем требования ТЗ являются недостижимыми.

Истец также в апелляционной жалобе указывает на то, что, что в Акте МВК нет прямой ссылки на основание "в связи с невозможностью выполнения работ".

Между тем, комиссия МВК, отметив факт не достижения заданных в ТЗ характеристик, в то же время указала, что работы выполнены не в полном объеме требований ТЗ, хотя дальнейшие рекомендации МВК позволяют сделать вывод о невозможности исполнения контракта.

Для закрытия по фактическим затратам сторонами контракта 12.02.2014 г. был утвержден Перечень фактически выполненных работ по этапу 8.2. государственного контракта от 30.05.2007 г. N 044-Г020/07, шифр темы: ОКР "БСУ", далее - Перечень.

В Перечне указаны:

Выполненные работы с указанием отчетных документов (Проведение автономных испытаний (АИ) БСУ. Выпуск отчета о результатах АИ. Обобщение результатов ОКР, выпуск аннотационного отчета (п. 2.2.5. ТЗ). Проведение цикла ресурсных испытаний квантовых стандартов частоты на рубидиевой АЛ' с лазерной накачкой и детектированием на газовой ячейке с лазерной накачкой (п. 2.2.7. ТЗ).

Дополнительные работы, не предусмотренные ТЗ, которые Исполнителю пришлось выполнять для достижения необходимых характеристик стандартов частоты (доработки составных частей и функциональных узлов квантового стандарта частоты на рубидиевой АЛТ с лазерной накачкой и детектированием "Бирюза" ТСЮИ.433765.015, проведение доработки составных частей и функциональных узлов, а также проведение автономных испытаний квантового стандарта частоты на газовой ячейке с лазерной накачкой "Турмалин" ТСЮИ.468753.051).

Невыполненные работы (Корректировка рабочей документации с доработкой БСУ по результатам испытаний. Присвоение литеры "О").

Причины не выполнения части работ Исполнителем (Корректировка документации с доработкой БСУ не проводилась из-за отсутствия возможности достижения точностных характеристик в части суточной нестабильности в существующей конструкции. Литера "О" не присвоена рабочей документации ввиду несоответствия БСУ техническому заданию в части суточной нестабильности частоты).

П. 4.1. ОУ-05 установлено, что по завершении работы (этапа) и оформлении в установленном порядке материалов, предусмотренных календарным планом проведения работ по контракту и техническим заданием, Исполнитель представляет Заказчику с сопроводительным письмом утвержденный акт сдачи-приемки НТП с приложением необходимых документов. Выполненная работа, составляющая часть этапа, предусмотренного календарным планом проведения работ, Заказчиком не принимается и не оплачивается.

Согласно п. 4.2. Заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи-приемки НТП и отчетных документов направляет Исполнителю утвержденный акт или мотивированный отказ.

В нарушение п. 4.1. ОУ-05 и п. 4.4.1., п. 4.4.5. ГОСТ РВ 15.203-2001, несмотря на то, что ОКР не была завершена, работа была принята Заказчиком по Акту N 8.2 сдачи-приемки НТП, составленному по ф. N 16 (приложение к ГОСТРВ 15.203-2001).

В соответствии с п. 15.3. ОУ-05 если в процессе выполнения работ по контракту выяснится неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, Исполнитель незамедлительно уведомляет об этом в письменной форме Заказчика. В месячный срок после получения уведомления Заказчик и Исполнитель принимают совместное решение о продолжении или прекращении работ и оформляют в установленном порядке необходимые документы об изменении условий контракта или его расторжении.

Согласно п. 15.6. ОУ-05 в случае расторжения контракта по соглашению сторон Заказчик возмещает Исполнителю фактически произведенные на момент прекращения работ затраты с учетом уровня рентабельности, предусмотренного в цене контракта. В случае расторжения контракта по вине Исполнителя Заказчик возмещает Исполнителю только контрактную стоимость выполненных и принятых работ до получения Исполнителем уведомления о расторжении.

Таким образом, Заказчик в соответствии с нормативными документами условиями контракта, при неизбежности получения отрицательного результата, не достижения результата или нецелесообразности дальнейшего проведения работ, должен был возместить Исполнителю фактические затраты, а также расторгнуть контракт.

Заказчик, возместив Исполнителю фактически произведенные затраты по этапу N 8.2. контракта с учетом уровня рентабельности, предусмотренного в цене контракта, признал отсутствие вины Исполнителя.

Эта позиция подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2017 N 09АП-13652/2017 по делу N А40-232323/16, в котором указано, что в удовлетворении иска о взыскании неустойки по государственному контракту и процентов за пользование коммерческим кредитом отказано правомерно, поскольку вина ответчика в нарушении сроков выполнения опытно-конструкторских работ отсутствует, в ходе выполнения работ обнаружилась нецелесообразность их продолжения, истец принял решение о прекращении выполнения работ, в связи с чем контракт расторгнут (оставлено в силе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.09.2017 N Ф05-10561/2017 по делу N А40-232323/2016).

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу N А40-139239/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.Я. Гончаров Б.П. Гармаев