Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 20АП-8567/17

г. Тула

13 февраля 2018 г.

Дело N А62-4306/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Луниной О.А., при участии представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Новые сети" - Арзуманова Г.Г. (доверенность от 20.09.2017), в отсутствие представителей заявителя - Смоленского областного государственного бюджетного учреждения "Многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг населению" (г. Смоленск, ОГРН 1116732014673, ИНН 6732028037) и заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796), извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Новые сети" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.11.2017 по делу N А62-4306/2017 (судья Печорина В.А.), установил следующее.

Смоленское областное государственное бюджетное учреждение "Многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг населению" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 07.03.2017 N 67-23/17/РНП об отказе во включении общества с ограниченной ответственностью "Новые сети" в Реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом области было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Новые сети" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.11.2017 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, третье лицо - общество, подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. В обоснование своих доводов податель жалобы ссылается на то, что им предпринимались меры для замены товара товаром улучшенных характеристик, что исключает вывод о недобросовестности его поведения. Обращает внимание на то, что на момент принятия решения о расторжении контракта его действие уже было прекращено. Считает, что в качестве способа устранения допущенных нарушений суд области должен был возложить на управление обязанность повторно рассмотреть заявление заказчика о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков.

От антимонопольного органа в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений ответчик указывает на то, что на момент одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта срок его действия уже истек, в связи с чем оснований расценивать действия общества как недобросовестные у него не имелось.

Дело рассмотрено после перерыва, объявленного 05.02.2018.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 30.11.2016 на официальном сайте для размещения государственных и муниципальных заказов размещен электронный аукцион на поставку коммутатора для нужд учреждения (3736-аэф/т) (реестровый номер на официальном сайте - 0163200000316006390).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.12.2016 N 0163200000316006390-3 общество признано победителем закупки.

Между учреждением (заказчиком) и обществом (поставщиком) 31.12.2016 заключен контракт N 116.

Согласно пункту 1 контракта поставщик обязуется поставить коммутатор для нужд учреждения в количестве, указанном в спецификации (приложение N 1 к настоящему контракту, являющееся его неотъемлемой частью), соответствующие характеристикам, указанным в техническом задании (приложение N 2 к настоящему контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязуется принять и оплатить товар, поставленный в соответствии с условиями настоящего контракта в сроки, установленные в настоящем контракте.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена настоящего контракта составляет 39 900 рублей с учетом доставки товара, налогов и других обязательных платежей (в случае если они установлены для поставки данного вида товара законодательством Российской Федерации).

В пункте 5.2 контракта стороны установили, что срок поставки товара: товар поставляется единовременно в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания контракта.

Общество 17.01.2017 поставило товар по адресу: Смоленская область, г. Смоленск, пер. Юннатов, д. 10.

В свою очередь учреждение 18.01.2017 направило в адрес общества уведомление об отказе от приемки товара от 18.01.2017 N 00055 с указанием на несоответствие поставленного товара некоторым характеристикам, определенным контрактом.

В связи с неустранением обществом во вновь установленный срок замечаний к товару 01.02.2017, учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (опубликовано на сайте 01.02.2017), в связи с чем направлено заявление в управление о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 07.03.2017 N 67-23/17/РНП во включении представленных сведений в реестр недобросовестных поставщиков отказано в связи со следующими мотивами.

В силу пункта 12.1 контракта N 116 от 31.12.2016 на поставку коммутатора для нужд учреждения, заключенного с обществом, срок действия соглашения сторон установлен до 31.12.2016, в связи с чем односторонний отказ от исполнения договора не может быть принят заказчиком после указанной даты (так как нормами гражданского законодательства не предусмотрена возможность расторжения контракта, прекратившего свое действие). Кроме того, по мнению управления, обществом предприняты все необходимые меры, направленные на исполнение контракта, так как поставщик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности поставки товара, соответствующего условиям контракта, а также предпринимал попытки согласования с ним поставки товара с улучшенными характеристиками, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания действий поставщика недобросовестными и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Ссылаясь, во-первых, на то, что толкование контракта относительно срока его действия необоснованно произведено антимонопольным органом без учета совокупности всех условий контракта (о сроках поставки и оплаты товара, что свидетельствует о явной технической ошибке в пункте 12.1 контракта, в котором указана дата окончания контракта 31.12.2016), во-вторых, на то, что в ходе проверки его заявления о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков управлением не были получены доказательства принятия поставщиком достаточных мер для исполнения контракта (о сделанных последним приготовлениях к поставке товара надлежащего качества, а также к замене товара в разумный срок), учреждение обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании данного решения управления недействительным.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности вышеперечисленных учреждением обстоятельств, которые не были учтены антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения, в связи с чем в полном объеме удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области на основании нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Оспариваемое в настоящем деле решение от 13.03.2017 N 792/03 (т. 1, л. 39 - 40) принято антимонопольным органом в целях осуществления возложенных на комиссию Смоленского УФАС России функций по контролю в сфере закупок и рассмотрению вопросов о включении сведений об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом возникшие между учреждением и третьим лицом правоотношения регулируются нормами параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса РФ о договоре поставки, с учетом положений параграфа 4, а также Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 Гражданского кодекса РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Из условий статей 506, 516 ГК РФ следует, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю, а покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу части 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В статье 527 ГК РФ определено, что государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 3 статьи 450 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

При этом частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Статьей 523 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (часть 2 статьи 523 ГК РФ).

Возможность заказчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем внесудебном порядке в случаях, установленных гражданским законодательством, установлена разделом 10 контракта.

Пунктом 9.1 предусмотрено, что контракта может быть расторгнут по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 9.2 контракта односторонний отказ заказчика от исполнения контракта возможен в случае:

поставки товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок;

неоднократного нарушения сроков поставки товара.

В соответствии со статьей 450.1 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

В пункте 1 статьи 450.1 ГК РФ указано, что право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны.

Частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, должно быть направлено заказчику, при этом датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления.

Согласно части 13 статьи 95 Закона решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 14 статьи 95 этого же закона заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона.

Как следует из материалов дела, предложенный обществом к поставке товар не соответствовал заявленным в извещении о проведении аукциона требованиям по некоторым показателям: объем памяти, статическая маршрутизация, уровень, при этом после получения требования заказчика о замене товара от 18.01.2017 (т. 1, л. 125, 126) такая замена в разумный срок произведена не была.

Соответственно, заказчик имел обоснованную возможность реализовать свое право на односторонний отказ от контракта, при этом установленная статьей 95 Закона N 44-ФЗ им соблюдена, иного ответчиком не доказано.

Ссылка управления на истечение срока действия контракта к моменту его расторжения, является необоснованной.

Согласно пункту 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

По общему правилу обязательство прекращается надлежащим исполнением (пункт 1 статьи 408 ГК РФ).

По смыслу пункта 3 статьи 425 ГК РФ договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательства сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Названная норма устанавливает соотношение сроков действия договора и существования возникшего из договора обязательства, действие которого презюмируется до предусмотренного договором момента исполнения обязательства.

В пункте 68 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" также указано, что окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору.

По сути, аналогичная правовая позиция изложена и в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора".

Из текста заключенного сторонами контракта также не следует согласование условия о прекращении обязательств сторон по окончанию действия контракта.

Кроме того, суд соглашается с доводом заявителя о необоснованном толковании пункта 12.1 контракта вне взаимосвязи с иными его условиями.

В соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в пункте 1 статьи 431 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Как следует из условий контракта (пункт 5.2), поставка предмета контракта должна быть осуществлена поставщиком в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания контракта, то есть в период с 09.01.2017 по 17.01.2017, пунктом 4.3.3. контракта установлен тридцатидневный срок для оплаты товара со дня передачи сопроводительных документов одновременно с передачей товара, то есть при исполнении контракта в максимально возможный срок (17.01.2017), обязанность по оплате товара для заказчика оканчивается 17.02.2017.

С учетом изложенного указание в пункте 12.1 контракта на окончание его действия 31.12.2016 (с учетом также того обстоятельства, что указанная дата является одновременно и датой заключения контракта) носит характер явной технической ошибки, что могло и должно было быть установлено управлением при принятии оспариваемого решения путем сопоставления условий контракта. При этом то обстоятельство, что стороны контракта не заблуждались в периоде его действия, подтверждается также тем обстоятельством, что поставка товара произведена обществом в установленный срок 17.01.2017.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа и довод третьего лица о прекращении обязательств сторон по контракту на дату принятия заказчиком о его одностороннем расторжении (01.02.2017) является необоснованным.

Также необоснованным является ссылка управления на отсутствие оснований для включения общества в Реестр недобросовестных поставщиков по мотивам принятия последним надлежащих и достаточных мер для исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

В пункте 11 Правил указано, что уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности исполнения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона и нарушающее права заказчика на поставку товара надлежащего качества и, как следствие, влекущее необходимость повторного проведения процедуры аукциона для удовлетворения потребности в определенном товаре.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не ограничивается формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований закона о контрактной системе; в предмет доказывания входит установление виновности лица в несоблюдении установленных требований.

При рассмотрении дела судом установлены следующие фактические обстоятельства, не опровергнутые заявителем: аукционная документация, включающая требование к соответствующим характеристикам товара, и проект контракта своевременно были размещены заказчиком на официальном сайте; запросы о разъяснении положений аукционной документации обществом не направлялись; аукционная документация в соответствующем порядке не обжаловалась; предложенный к заключению проект контракта полностью соответствовал извещению о проведении аукциона, аукционной документации и заявке общества.

При этом из материалов дела следует, что условия аукционной документации не предусматривали поставку товара определенного производителя - "Eltex", в связи с чем довод общества, поддержанный управлением, о том, что поставка товара надлежащего качества не произведена в связи с недоработками производителя, является необоснованным.

Предметом поставки являлся коммутатор с установленными техническими характеристиками, при этом участники торгов не были ограничены в источниках приобретения товара для поставки, доказательств того, что товар с заявленными характеристиками не существует, ответчиком и третьим лицом не представлено.

Напротив, из материалов дела следует, что при участии в аукционе общество снизило начальную максимальную цену товара практически на 79 %, чем с большой долей вероятности обеспечило себе победу в аукционе, не убедившись, в свою очередь, в возможностях поставки товара надлежащего качества.

При этом из документов об отказе в приемке товара (т. 1, л. 125, 126) следует, что поставленный обществом товар не соответствовал не только требованиям аукционной документации (т. 1, л. 99), но и предложению самого общества (т. 1, л. 100).

Заказчиком при отказе в приемке товара установлен срок для устранения недостатков товара, однако и в указанный срок контракт обществом исполнен не был.

При этом, несмотря на неоднократные предложения суда (определения от 17.08.2017, 21.09.2017), обществом не были представлены доказательства сделанных им приготовлений для поставки товара, его замены в разумный срок. Вся переписка по поводу поставки товара велась обществом с единственным производителем - "Eltex", причем выбор указанного производителя с учетом его отказа в поставке товара (коммутатора 3-го уровня) ничем не обоснован.

Довод общества, поддержанный ответчиком, о том, что поставщиком предпринимались меры для замены товара товаром улучшенных характеристик, что исключает вывод о недобросовестном поведении поставщика, является необоснованным, исходя из следующего.

Частью 7 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривается возможность поставки товаров с улучшенными показателями по качеству, техническим и функциональным характеристикам по согласованию с заказчиком, что предполагает право, а не обязанность заказчика принять решение о поставке такого товара.

Кроме того, сама возможность подобного согласования, исходя из смысла части 7 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, непосредственно обусловлена формулированием со стороны поставщика конкретного предложения, содержащего необходимые характеристики вновь предлагаемого к поставке товара.

Как видно из писем общества от 27.01.2017 N 270117/МСК001 и от 01.02.2017 N 010217/МСК001 (т. 1, л. 128, 130), в них не содержится указания на вытекающие из условий контракта какие-либо параметры и наименование нового товара (коммутатора), в связи с чем названные письма нельзя расценивать как представленное к согласованию предложение о поставке товара с улучшенными потребительскими свойствами.

Кроме того, из анализа представленного 14.02.2017 предложения о замене (т. 1, л. 108) следует, что предлагаемый коммутатор с "улучшенными характеристиками" не соответствует предъявляемым аукционной документацией требованиям по следующим параметрам: максимальная потребляемая мощность и вес (т.2, л. 50).

Таким образом, обществом ни при рассмотрении дела антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не были представлены доказательства того, что им были предприняты все возможные и необходимые меры для исполнения контракта.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем (при отсутствии объективных препятствий) исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре исполнения государственного контракта, что привело к необходимости повторного проведения процедуры заключения контракта.

Поскольку обществом не было представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения требований к исполнению государственного контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному вводу о том, что общество подлежит признанию нарушившим Закон N 44-ФЗ и сведения об обществе подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, суд области правильно указал на следующие обстоятельства.

Участие общества в аукционе является добровольным и на стадии заключения контракта заявителю были известны абсолютно все условия поставки. Принимая участие в аукционе, участник должен обладать информацией о потенциальной возможности приобретения требуемого к поставке товара.

В случае несогласия с какими-либо условиями аукциона и подлежащего впоследствии заключению контракта общество вправе было не принимать участие в аукционе либо, в случае возникновения вопросов, связанных с содержанием аукционной документации, вправе направить заказчику запрос о разъяснении положений документации.

При этом такой запрос может быть направлен в случаях, если аукционная документация содержит противоречия, неточности, ошибки либо в ней отсутствует информация, необходимая для подготовки заявки на участие в аукционе.

В данном случае участник аукциона не обращался к заказчику с запросом о разъяснении аукционной документации, из чего следует, что обществу до подведения итогов электронного аукциона были понятны и ясны предъявляемые к предмету поставки требования.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу части 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Таким образом, обеспечивая реализацию указанных принципов с учетом части 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, заказчик как заинтересованное лицо наделен правом оспаривать в суде решение антимонопольного органа по делу об отказе во включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктами 10 - 12 Правил N 1062 к компетенции территориальных антимонопольных органов относится рассмотрение поступивших от заказчиков сведений и материалов и принятие решений о включении либо об отказе во включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании пункта 4 Правил N 1062, пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, собственно ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно пункту 13 Правил N 1062 ФАС России включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

При этом из пункта 6 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" следует, что сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ при рассмотрении заявлений об оспаривании решений по делу об оспаривании ненормативных правовых актов решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом указанного обязанность устранения допущенных нарушений может быть сделана судом в общей форме, а, учитывая обязательность исполнения судебного акта, управление должно определить реальный способ восстановления, не противоречащий содержанию судебного акта.

Принимая во внимание недействительность решения от 07.03.2017 N 67-23/17/РНП, которое повлекло нарушение прав и законных интересов учреждения, суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения.

При этом, указав в качестве такого способа устранения нарушений прав не общую форму, а конкретную - совершение действий по представлению в Федеральную антимонопольную службу России необходимых сведений для включения общества в Реестр недобросовестных поставщиков, суд не вышел за пределы своих полномочий, поскольку территориальный антимонопольный орган исходя из своих полномочий обязан принять решение о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков и направить эти сведения в УФАС России.

Доводы общества о том, что в качестве способа устранения допущенных нарушений суд области должен был возложить на управление обязанность повторно рассмотреть заявление заказчика о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 по делу N А09-3566/2016, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда и производится им на основании оценки представленных в дело доказательств и фактических отношений сторон спора, а также в пределах требований действующего законодательства.

Признавая недействительным решение антимонопольного органа в рамках дела N А09-3566/2016, суд области вообще не указал на способ устранения управлением нарушения законных прав и интересов заявителя.

Изменяя в данной части судебный акт, суд апелляционной инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не исследовал факты существенного нарушения исполнителем условий контракта, свидетельствующих о его недобросовестном поведении, не оценивал поведение индивидуального предпринимателя на предмет допущенного им нарушения исполнения контракта, не выяснял причины такого поведения и не давал оценки его вины, т. е. фактически заявление не рассматривал.

С учетом этого суд апелляционной инстанции обязал антимонопольный орган повторно рассмотреть заявление о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении предпринимателя.

В рамках же настоящего дела данные обстоятельства исследовались антимонопольным органом. Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из своего ошибочного вывода об истечении срока действия контракта на момент одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта срок, и, как следствие этого, отсутствие оснований расценивать действия общества как недобросовестные, с чем не согласился суд первой инстанции.

Таким образом, в рассматриваемом случае возложение на антимонопольный орган обязанности повторного рассмотрения заявления учреждения о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков является нецелесообразным.

Доводы общества не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.11.2017 по делу N А62-4306/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Е.В. Мордасов Н.В. Еремичева