Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 10АП-19688/17

г. Москва

12 февраля 2018 г.

Дело N А41-67457/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Колесниковой Е.А.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "Зельгрос" - Маслов С.С. (по доверенности от 28.06.2017),

от административного органа по делу - Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Московской области - Никифорова М.А. (по доверенности от 09.01.2018),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зельгрос" на решение Арбитражного суда Московской области от 10.11.2017 по делу N А41-67457/17, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зельгрос" к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Московской области о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Зельгрос" (далее - общество, ООО "Зельгрос", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Московской области (далее - Управление Роспотребнадзора по Московской области, заинтересованное лицо, административный орган) N 365 от 17.07.2017 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 10.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Зельгрос" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель ООО "Зельгрос" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Московской области в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 25.05.2017 и 22.06.2017 Управлением Роспотребнадзора по Московской области проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Зельгрос" осуществляющего свою деятельность по адpecy: Московская область, Мытищинский район, МКАД 84-й км МКАД, ТПЗ "Алтуфьево, Автомобильный проезд, влад.3, стр. 1.

В ходе проверки выявлено, что общество создало угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан путем реализации продовольственной продукции с истекшими сроками годности:

- плод "Физалис" страна происхождения Колумбия, En Reorg Calle-24 F 102 23 Bodega 101-800173004, импортер ООО "Апогея", 117218, Россия, г. Москва, ул. Кржижановского, д. 24/34, стр. 4, дата упаковки 22.04.2017, срок годности 30 суток, годен до 22.05.2017, срок годности истек 3-е суток назад;

- лепешка "Восточная" с зеленью, изготовитель ООО "Хлебопрод" Московская область, г. Пушкино, ул. Западная, д. 1Д, срок годности - 72 часа, дата изготовления 22.05.2017, срок годности истек 11 часов назад.

При проведении проверки представителем ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области", участвовавшем в проверке, проводился отбор проб и лабораторные исследования и испытания.

Согласно протоколу лабораторных испытаний N 1637 от 05.06.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области", экспертному заключению ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области" N 1998-8 от 06.06.2017, при исследовании образцов полуфабрикатов мясных в маринаде шашлык свиной по-русски охлажденный (дата изготовления 25.05.2017 в 10.34, срок годности до 01.06.2017 года при температуре от 0 до +6 С, производитель ООО "Зельгрос", адрес производства: Московская область, Мытищинский район, 84 км МКАД, ТПЗ "Алтуфьево, Автомобильный проезд, влад.3, стр. 1) обнаружено: по микробиологическим показателям КМАФАМиМ составило более 3,0 х10 КОЕ/г при допустимом показателе 1,0x10,6; листерия обнаружена в 25 г (в 25 г не допускается).

Результаты испытаний не соответствуют требованиям ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" по микробиологическим показателям (прил.1) и ТР ТС 034/2013 "О безопасности мяса и мясной продукции" по микробиологическим показателям (прил. 1 п. 4).

Согласно протоколу лабораторных испытаний N 1632 от 07.06.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области" и экспертному заключению ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области" N 1229/1-8 от 13.06.2017 образец трески охлажденной без головы весовой производства ООО "Экологические продовольственные линии" г. Санкт- Петербурга не соответствует Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным решением Комиссии Таможенного союза от 25.05.2010 N 299 (пункт 3.1) по содержанию свинца (составляет 2,6 _+ 0,9 мг/кг при допустимом не более 1,0 мг/кг) и пункту 3.1.2 по микробиологическим показателям (КМАФАнМ составляет 3,0 х10, 6 при допустимом 1,0 х 10, 5).

По результатам проверки составлен акт проверки от 22.06.2017 N 66-020.

22.06.2017 уполномоченным должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Московской области в отношении ООО "Зельгрос" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

17.07.2017 уполномоченным должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Московской области вынесено постановление N 365, согласно которому ООО "Зельгрос" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Зельгрос" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции всесторонне рассмотрел возникший спор и правомерно указал на доказанность вмененного обществу состава правонарушения.

Рассмотрев спор повторно, коллегия поддерживает указанные выводы суда первой инстанции и считает необходимым отметить следующее.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Таким образом, объективная сторона правонарушения, предусмотренная частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, состоит, в том числе, в нарушении продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, не соответствующих таким требованиям, если эти нарушения создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Реализация продуктов питания с истекшим сроком годности ставит под угрозу здоровье потребителей, приобретающих данные продукты.

Из диспозиции ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, следует, что к ответственности по данной норме может быть привлечен как изготовитель, так и продавец, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации.

Как верно отмечено административном органом и нашло свое подтверждение в апелляционном суде, представленные доказательства несоответствия продукции требованиям законодательства были собраны в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (п. 5 ст. 2).

При этом, суд отмечает, что обществом в процессе административного расследования не представлено доказательств, опровергающих собранные доказательства административным органом.

При таких обстоятельствах, вывод административного органа о наличии в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, является правильным.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Вина ООО "Зельгрос" в совершении вменяемого ему административного правонарушения установлена судом первой инстанции и подтверждена материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии у заинтересованного лица реальной возможности для соблюдения обязательных требований законодательства, а также доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры, направленные на недопущение нарушений действующего законодательства при хранении и реализации пищевых продуктов, в материалах дела не имеется.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

На момент принятия судом первой инстанции решения о привлечении общества к административной ответственности установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности не истек.

Судом первой инстанции не установлено обстоятельств, свидетельствующих о возможности назначения наказания ниже низшего предела санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в соответствии с положениями ст. 4.1 КоАП РФ.

Штраф в размере 300 000 руб. назначен административным органом с учетом характера правонарушения (создание угрозы причинения вреда здоровью неограниченного круга лиц, поскольку нарушение имело место в розничной торговой сети). Оснований для переоценки указанного выводов административного органа и суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что оснований для освобождения заинтересованного лица от административной ответственности по признакам малозначительности (ст. 2.9 КоАП РФ) не имеется, так как обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемой ситуации, в которой было совершено правонарушение.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание.

Исполнитель (продавец) создал угрозу причинении вреда жизни или здоровью граждан путем реализации продукции с истекшими сроками годности:

- плод "Физалис", страна происхождения: Колумбия, En Reorg Calle-24 F 102 23 Bodega 101-800173004, импортер: ООО "Апогея", 117218, Россия, г. Москва, ул. Кржижановского, д. 24/34, стр. 4, дата упаковки: 22.04.2017, срок годности: 30 суток, годен до 22.05.2017, срок годности истек трое суток назад.

Заявителем в апелляционной жалобе указано следующее: наличие в продаже плодов "Физалиса" с истекшим сроком годности также не образует состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоЛП РФ, так как отсутствует необходимый элемент состава правонарушения, а именно неблагоприятные последствия в виде причинения вреда жизни или здоровью граждан или создание угрозы его причинения.

Согласно пункту 4 статьи 5 Закона N 2300-1 на продукты питания изготовитель обязан устанавливать срок годности - период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению. Продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности запрещается.

Факт нахождения в реализации продукции плод "Физалис" с истекшим сроком годности не опровергался обществом.

Истечение срока годности на трое суток свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязанностей, предусмотренных статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", а именно: производственный контроль и обеспечение безопасности для здоровья человека пищевых продуктов при реализации населению.

- лепешка "Восточная" с зеленью, изготовитель: ООО "Хлебопрод", Московская обл., г. Пушкино, ул. Западная, д. 1Д, срок годности 72 часа, дата изготовления: 22.05.2017, срок годности истек 10 часов назад.

В качестве довода Заявителем указано, что лепешка изготовлена 22.05.2017. проверка проводилась 25.05.2017. Поскольку точное время производства лепешки "Восточная" не указано, это обстоятельство не позволяет произвести отсчет времени срока годности от часа и минут производства, а именно установить, что он истек именно 10 часов назад. Заявитель считает, что 25.05.2017 срок годности данного продукта не истек.

Обществом ни в период проведения проверки, ни к дате рассмотрения дела об административном правонарушении, ни в судебном процессе не были запрошены у изготовителя ООО "Хлебопрод" и не было предоставлено документов, свидетельствующих неверном выводе Управления по вопросу истечения срока годности.

В соответствии с абзацем 11 пункта 8.24 СП 2.3.6.1066-01 в организациях торговли запрещается реализация продукции с истекшими сроками годности.

Из вышеперечисленных норм следует, что период срока годности исчисляется со дня изготовления товара. Продукция была изготовлена 22.05.2017, следовательно, Управлением правомерно был сделан вывод о истечении срока годности 25.05.2017 и о вменяемом обществу правонарушении.

Пунктом 5 статьи 5 Закона N 2300-1 предусмотрено, что продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (выполнение работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается.

Срок годности товара определяется конкретной датой, до наступления которой товар пригоден к применению, либо периодом времени, в течение которого товар пригоден дли использования, данное положение предусмотрено статьей 473 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьей 19 Закона N 2300-1. Такой период исчисляет ся со дня изготовления товара.

Заявитель считает, что весы Acculab VIC 3100d не могут быть использованы при проведении исследований на наличие Listeria monocitogenes.

Испытательный лабораторный центр (ИЛЦ) ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области" аккредитован в национальной системе аккредитации (аттестат аккредитации РОСС RU.0001.510107) и международной немецкой системе аккредитации DAkkS (сертификат D-PL-14269-01-00 от 06.04.2016) на соответствие требованиям ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий".

Лабораторные испытания проводились в соответствии с требованиями НД:

ГОСТ 26669-85 "Продукты пищевые и вкусовые. Подготовка проб для микробиологических анализов".

ГОСТ 10444.15-94 "Продукты пищевые. Методы определения количества мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов".

ГОСТ 32031-2012 "Продукты пищевые. Методы выявления бактерий Listeria monocytogenes".

Пунктами 5.10.2-5.10.4 ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий" определен закрытый перечень обязательных требований к содержанию отчетности о результатах (протоколов испытаний). Пункт - средства измерений, информация о вспомогательном и испытательном оборудовании к данному перечню не относится. Весы лабораторные относятся к средствам измерения.

Согласно протокола лабораторных испытаний от 05.06.2017 N 1637, микробиологические исследования образца полуфабрикаты мясные в маринаде: шашлык свиной по-русски проводились по 4 показателям. Listeria monocytogenes как микробиологический показатель не определяется весами. Весы используются для навески продукта по ГОСТ 26669-85, а именно 25 гр.

Кроме этого, в качестве нормативных документов, регламентирующих объем лабораторных испытаний и их оценку (п. 9 протокола лабораторных испытаний от 05.06.2017 N 1637) указаны следующие документы: TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции". TP ТС N 034/2013 "О безопасности мяса и мясной продукции".

На основании вышеуказанного, нет оснований считать результаты лабораторных испытаний указанной продукции недостоверными.

В нарушении п.п. 3.1, 3.1.2 Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным решением Комиссии Таможенного союза от 25.05.2017 N 299 по содержанию токсичных элементов (свинец, мышьяк, кадмии, ртуть), пестицидов (ДДТ, ГХЦГ) и по микробиологическим показателям (КМАФАнМ, ЬГКП (колиформы), патогенные микроорганизмы, в том числе сальмонеллы, листерии), исследованный образец трески охлажденной без головы весовой, производства ООО "Экологические продовольственные линии" г. Санкт-Петербург не соответствует по следующим показателям:

- по содержанию свинца (составляет 2,6 * 0,9 мг/кг при допустимом не более 1,0 мг/кг);

- по микробиологическим показателям (КМАФАнМ составляет 3,0х105при допустимом 1,0х105), что подтверждается протоколом лабораторных испытаний от 07.06.2017 N 1632 и экспертным заключением от 13.06.2017 N 1229/1-8.

Учитывая, что предметом санитарно-эпидемиологической экспертизы являлся образец трески охлажденной, соответствие которого устанавливалось требованиям Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологического надзора (контроля) (п. 9 протокола лабораторных испытании от 07.06.2017 N 1632), которые не содержат обязательного перечня документов по стандартизации, выполнение требований ГОСТ 31339-2006 "Межгосударственный стандарт. Рыба, нерыбные объекты и продукция в них. Правила приемки и методы отбора проб" в части опечатывания и пломбировки отбираемых образцов носит добровольный порядок.

На момент отбора образцов продукции, уполномоченное ООО "Зельгрос" лицо - управляющая торговым залом Галимова М.В., протеста по процедуре отбора образцов продукции и оформлению документов не заявляла, подпись указанного лица присутствует в акте отбора образцов от 25.05.2017.

Акт отбора образцов содержит все необходимые сведения, позволяющие идентифицировать отобранную продукцию.

Заявитель считает, что далее если допустить наличие превышения уровня норм содержания свинца в треске, очевидно, что такое превышение не могло возникнуть вследствие действий Заявителя.

Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" не разделяет ответственности между производителем, изготовителем и продавцом за качество предоставляемой потребителю продукции. Наличие документов, подтверждающих качество товара, не свидетельствует о принятии Обществом достаточных мер для соблюдения действующих правил и норм, поскольку не опровергают установленного факта несоответствия продукции предусмотренным к ней обязательным требованиям.

Данный вывод основан на позиции Верховного суда Российской Федерации в постановлении от 29.11.2016 N 304-АД16-15665.

Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ предусмотрено, что безопасность продукции и связанных с ней процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации (далее - безопасность) - состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Частью 1 статьи 36 Закона N 184-ФЗ установлено, что ответственность за нарушение требований технических регламентов возложена, в том числе, на продавца.

По ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ ответственность несут все субъекты участвующие в процессе от производства до реализации продукции потребителям.

Кроме того, согласно протоколу об административном правонарушении от 22.06.2017 представитель ООО "Зельгрос" Онищенко Т.И. указала, что данные нарушения устранены.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что обществом не приведены доводы и доказательства, свидетельствующие, что использование иных, не подлежащих применению ГОСТов привело к нарушениям в методике отбора проб, повлиявшим на результаты исследования этих проб.

Представленное в материалы дела экспертное заключение (л. д. 94-95) содержит сведения о проведении микробиологических исследований. Отсутствие в протоколе испытаний (л. д. 96-97) указания на все использованные средства измерения не свидетельствует о нарушениях, допущенных в процессе измерений.

Находившийся на реализации физалис в любом случае создавал угрозу причинения вреда здоровью потребителей.

Доводы, приведенные ООО "Зельгрос" в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в виду их несостоятельности, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили правильную правовую оценку, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 10.11.2017 по делу N А41-67457/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева