Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 15АП-21384/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 мая 2018 г. N Ф08-3865/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2018 г.

дело N А53-20896/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от Ростовской таможни: представители: представители Лемешко Ю.С. по доверенности от 15.12.2017, удостоверение; Новожилова В.Ю. по доверенности от 18.05.2017, удостоверение;

от ООО "Оникс": руководитель Лепнухов А.И., паспорт; представитель Бородовская В.В. по доверенности N 1 от 15.01.2018, паспорт; адвокат Асанова Е.Е. по доверенности от 20.12.2017, ордер от 16.01.2018, N 35994, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оникс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.11.2017 по делу N А53-20896/2017, принятое судьей Ширинской И.Б.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оникс"

к Ростовской таможне

о признании бездействия незаконным,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее - заявитель, ООО "Оникс", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными бездействия Ростовской таможни (далее - таможня), выразившихся в оставлении без рассмотрения заявлений от 24.05.2017 N 20-46/11451 и от 26.06.2017 N 20-46/13971 о возврате излишне уплаченной суммы НДС, и в уклонении в возврате суммы излишне уплаченного НДС (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что порядок возврата излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей носит заявительный характер, несоблюдение заявителем установленной административной процедуры свидетельствует о том, что у таможенного органа не возникло обязанности по рассмотрению заявления общества о возврате спорных денежных средств по существу, а также тем, что контактные линзы с рефракцией 0,00 не обладают функцией коррекции зрения, ввиду того, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель указал на освобождение от налогообложения именно линз для коррекции зрения, то спорный товар N 2 в ДТ N 10313090/03032016/0000524, N 10313090/171016/0002893, N 10313090/030517/0001252 не попадает под данную группу.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Оникс" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что линзы с нулевыми рефракциями являются корригирующими и подпадают под действие льгот по уплате НДС в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации и какой-либо иной подход к данным медицинским изделиям является неправомерным.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовская таможня просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества уведомил суд о ведении собственной аудиозаписи.

Представители общества в судебном заседании ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительного возражения на отзыв с дополненными документами. Представители таможни возражали против приобщения дополнительных доказательств. Суд, совещаясь на месте, счел данное ходатайство не подлежащим удовлетворению и вернул представленные ООО "Оникс" в дополнение к апелляционной жалобе заключения специалиста-лингвиста N 190-2017 от 27.11.2017, N 208-207 от 15.12.2017, дополнительные документы, приложенные к возражению на отзыв N 11 от 01.02.2018, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

ООО "Оникс" не представлено доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности предоставления вышеуказанных документов в ходе судебного разбирательства в Арбитражном суде Ростовской области. Соответствующих ходатайств обществом при рассмотрении дела в первой инстанции не заявлялось.

Представители ООО "Оникс" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представители таможни не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании контракта от 16.11.2006 N NEO-RU01-061116, заключенного с компанией Neo Vision Co LTD (Республика Корея), дополнительных соглашений к нему, общество ввезло на таможенную территорию Российской Федерации линзы контактные мягкие для коррекции зрения, упакованные для розничной продажи.

В рамках исполнения обязательств по вышеназванному контракту в адрес общества от продавца поступил товар в виде линз контактных мягких для коррекции зрения товарный знак - NEO VISION, который общество задекларировало в режиме "выпуск для внутреннего потребления" по ДТ N 10313090/03032016/0000524, N 10313090/171016/0002893, N 10313090/030517/0001252.

В названных ДТ обществом указано, в том числе товар N 2 "линзы контактные мягкие для коррекции зрения NEO COSMO QUARTERLY, изготовитель: NEO VISION CO., LTD, товарный знак: NEO VISION, марка: NEO COSMO с рефракцией - 0,00 (по 2 штуки в упаковке).

В отношении вышеуказанного товара в силу пункта 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом уплачен НДС в сумме 272 756,19 рублей, после чего таможенным органом разрешен выпуск товара для внутреннего потребления.

Общество 11.05.2017 обратилось в Ростовскую таможню с заявлением о возврате 272 756,19 руб. излишне уплаченных (взысканных) сумм таможенных платежей.

Письмом N 20-46/11451 от 24.05.2017 таможенный орган оставил заявление общества без рассмотрения, ввиду не представления необходимых доказательств, предусмотренных частью 4 статьи 122 Федерального закона от 27.11.2010 N 311 -ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

После устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения, общество 08.06.2017 в адрес Ростовской таможни повторно направило заявление о возврате излишне уплаченного НДС по ДТ N 10313090/03032016/0000524, N 10313090/171016/0002893, N 10313090/030517/0001252.

Вместе с тем, таможенный орган 26.06.2017 письмом N 20-46/13971 возвратил указанное заявление без рассмотрения по мотиву непредставления декларантом доказательств, подтверждающих факт излишней уплаты (взыскания) таможенных платежей в силу части 2 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Заявитель, не согласившись с действиями таможенного органа об оставлении заявлений общества без рассмотрения, обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным бездействия, выраженного в письмах N 20-46/11451 от 24.05.2017 и N 20-46/13971 от 26.06.2017 об оставлении без рассмотрения заявлений, о возврате излишне взысканных сумм НДС в размере 272 756,19 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Правовое регулирование отношений, связанных с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, возникших с 01.07.2010, осуществляется в соответствии с положениями Таможенного кодекса Таможенного союза.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 70 Таможенного кодекса Таможенного союза взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию таможенного союза НДС относится к таможенным платежам.

Статьей 90 Таможенного кодекса Таможенного союза установлено, что возврат (зачет) излишне уплаченных или излишне взысканных сумм ввозных таможенных пошлин осуществляется в порядке, установленном законодательством государства - члена таможенного союза, в котором произведена уплата и (или) взыскание таких таможенных пошлин с учетом особенностей, установленных международным договором государств - членов таможенного союза.

Порядок возврата (зачета) излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств установлен статьей 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

По правилам части 1 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311 -ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" излишне уплаченные или излишне взысканные суммы таможенных пошлин, налогов подлежат возврату по решению таможенного органа по заявлению плательщика.

К заявлению о возврате излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов должны прилагаться, в том числе: платежный документ, подтверждающий уплату или взыскание таможенных пошлин, налогов, подлежащих возврату; документы, подтверждающие начисление таможенных пошлин, налогов, подлежащих возврату; документы, подтверждающие факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов (часть 2 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311 -ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации").

При отсутствии в заявлении о возврате требуемых сведений и непредставлении необходимых документов указанное заявление подлежит возврату плательщику без рассмотрения с мотивированным объяснением в письменной форме причин невозможности рассмотрения указанного заявления (часть 4 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311 -ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации").

Судом первой инстанции установлено, что 11.05.2017 и 08.06.2017 общество с ограниченной ответственностью "Оникс" обратилось в таможню с заявлением о возврате таможенных платежей, а именно: суммы уплаченного НДС по товарам по ДТ N 10313090/03032016/0000524, N 10313090/171016/0002893, N 10313090/030517/0001252 на сумму 272 756,19 руб. с приложением платежных документов, деклараций, регистрационных и иных документов общества. При этом, обществом не представлены документы, подтверждающие факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов в спорной сумме.

Таким образом, в силу части 4 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации", Ростовской таможней возвращено спорное заявление общества без рассмотрения.

Порядок и основания для внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ, после выпуска товаров по инициативе декларанта или таможенного органа предусмотрены статьей 191 Таможенного кодекса Таможенного союза и Порядком внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, утвержденным решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 10.12.2013 N 289 (далее - Порядок).

Частью 2 статьи 191 Таможенного кодекса Таможенного союза определено, что внесение изменений и дополнений в таможенную декларацию после выпуска товаров допускается в случаях и порядке, которые определяются решением Комиссии таможенного союза.

В силу пункта 2 Порядка внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, при внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ, используется корректировка декларации на товары (КДТ), которая является неотъемлемой частью ДТ, в которую вносятся изменения и (или) дополнения.

В соответствии с пунктами 12 - 14 указанного Порядка внесение изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ, после выпуска товаров по инициативе декларанта осуществляется на основании его обращения.

Обращение составляется в произвольной письменной форме, если иное не установлено названным Порядком. В обращении указываются регистрационный номер ДТ, перечень вносимых в нее изменений и (или) дополнений и обоснование необходимости внесения таких изменений и (или) дополнений.

К обращению прилагаются надлежащим образом заполненная КДТ, ее электронная копия, документы, подтверждающие изменения и (или) дополнения, вносимые в сведения, указанные в ДТ, в том числе документы и (или) сведения, подтверждающие уплату таможенных, иных платежей, а при корректировке таможенной стоимости товаров - также ДТС и ее электронная копия.

Согласно пункту 19 Порядка при отсутствии оснований для отказа во внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ, должностное лицо в пределах установленного в соответствии с законодательством государств-членов срока для рассмотрения обращения принимает решение о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ. Такое решение принимается путем регистрации КДТ с присвоением ей регистрационного номера. При этом, должностное лицо производит соответствующие записи (проставляет отметки) в ДТ и КДТ, а при корректировке таможенной стоимости товаров - также в ДТС.

Исходя из изложенного, форма КДТ отвечает понятию документа, подтверждающего начисление таможенных пошлин, налогов, подлежащих возврату или доплате, обязанность по представлению которого предусмотрена пунктами 2, 3 части 2 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

В свою очередь квалификация таможенных платежей как внесенных в бюджет излишне зависит от совершения декларантом действий по изменению соответствующих сведений в декларации на товары после их выпуска, если эти сведения влияют на исчисление таможенных платежей.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства", исходя из положений части 2 статьи 147 названного Закона N 311 -ФЗ и пункта 2 статьи 191 ТК ТС, заявление о возврате излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей подлежит рассмотрению, если одновременно с его подачей или ранее декларантом было инициировано внесение соответствующих изменений в декларацию на товары и в таможенный орган представлены документы, подтверждающие необходимость внесения таких изменений.

Из материалов дела следует, что ни при подаче в таможню заявления о возврате излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей, ни ранее, декларантом не была инициирована процедура внесения изменений в ДТ в части таможенных платежей, а также не были представлены КДТ об изменении соответствующих граф спорных деклараций и о перерасчете таможенных платежей в сторону уменьшения. Доказательств обратного не представлено и данный факт общество не оспаривало.

На основании пункта 7 статьи 190 Таможенного кодекса Таможенного союза с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение. Сведения о суммах таможенных платежей, пеней, процентов начисленных и уплаченных содержатся в графе 47 "Исчисление платежей" и в графе "В" "Подробности расчета" ДТ.

Факт излишней уплаты таможенных пошлин, налогов может быть подтвержден, в том числе внесением изменений в декларацию на товары. При этом, документов, подтверждающих факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов, является корректировка таможенной стоимости товаров, которая повлекла уменьшение суммы подлежащих уплате таможенных платежей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что возвращая заявление общества без рассмотрения, в письмах от N 20-46/11451 от 24.05.2017 и N 20-46/13971 от 26.06.2017 таможня правильно указала на то, что в нарушение пункта 3 части 2 статьи 147 Закона N 311 -ФЗ декларантом при подаче заявлений о возврате таможенных платежей от 11.05.2017 и 08.06.2017 не были представлены документы, подтверждающие факт излишней уплаты суммы НДС в размере 272 756,19 руб., подлежащих возврату.

Учитывая, что порядок возврата излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей носит заявительный характер, несоблюдение заявителем установленной административной процедуры свидетельствует о том, что у таможенного органа не возникло обязанности по рассмотрению заявления общества о возврате спорных денежных средств по существу.

В соответствии со статьей 32 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (далее - Договор) в Евразийском экономическом союзе (далее - Союз, ЕАЭС) осуществляется единое таможенное регулирование в соответствии с Таможенным кодексом Союза (далее - ТК Союза) и регулирующими таможенные правоотношения международными договорами и актами, составляющими право Союза, а также в соответствии с положениями Договора.

Согласно статье 101 Договора до вступления в силу ТК Союза таможенное регулирование в Союзе осуществляется в соответствии с Договором о Таможенном кодексе Таможенного союза от 27.11.2009 и иными международными договорами государств-членов, регулирующими таможенные правоотношения, заключенными в рамках формирования договорно-правовой базы Таможенного союза и Единого экономического пространства и входящими в соответствии со статьей 99 Договора в право Союза.

Как следует из положений части 4 статьи 122 Федерального закона о таможенном регулировании, юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, предоставляют:

1) копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, засвидетельствованную в нотариальном порядке либо заверенную таможенным органом при предъявлении оригинала документа;

2) копию свидетельства о государственной регистрации, засвидетельствованную в нотариальном порядке либо заверенную таможенным органом при предъявлении оригинала документа;

3) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего заявление о возврате авансовых платежей, засвидетельствованный в нотариальном порядке либо заверенный таможенным органом при предъявлении оригинала документа;

4) образец подписи лица, подписавшего заявление о возврате авансовых платежей, засвидетельствованный в нотариальном порядке либо заверенный таможенным органом при предъявлении оригинала документа, удостоверяющего личность лица, подписавшего заявление;

5) копию документа, подтверждающего правопреемство, в случае, если заявление о возврате авансовых платежей подается правопреемником лица, внесшего авансовые платежи, засвидетельствованную в нотариальном порядке либо заверенную таможенным органом при предъявлении оригинала документа.

К заявлениям ООО "Оникс" о возврате излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств (вх. РТ от 19.05.2017 N 11957, 11958, 11962) не были приложены документы, подтверждающие факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов, а также документы, установленные частью 4 статьи 122 Федерального закона о таможенном регулировании (а именно: копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, засвидетельствованная в нотариальном порядке либо заверенная таможенным органом при предъявлении оригинала документа; копия свидетельства о государственной регистрации, засвидетельствованная в нотариальном порядке либо заверенная таможенным органом при предъявлении оригинала документа; документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление, засвидетельствованные в нотариальном порядке либо заверенные таможенным органом при предъявлении оригинала документа) и отсутствовала информация о предоставлении их ранее в таможенный орган, а к заявлениям общества о возврате излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств (вх. РТ от 21.06.2017 N 14728, 14729, 14730) - документы, подтверждающие факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов, указанные заявления подлежали возврату без рассмотрения.

Следовательно, установленная Федеральным законом о таможенном регулировании процедура рассмотрения заявлений ООО "Оникс" о возврате излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств (вх. РТ от 19.05.2017 N 11957, 11958, 11962, от 21.06.2017 N 14728, 14729, 14730) Ростовской таможней соблюдена.

Обращаясь с заявлениями о возврате излишне уплаченных таможенных платежей по ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, 10313090/030517/0001252, общество не предприняло мер по обращению в Ростовскую таможню в установленном порядке с заявлением о внесении изменений и дополнений в ДТ.

Таким образом, факт излишней уплаты ООО "Оникс" сумм таможенных пошлин, налогов по вышеуказанным ДТ отсутствует, из чего следует, что документы, подтверждающие данный факт, также отсутствуют.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод общества о не рассмотрении судом первой инстанции вопроса о правомерности возврата таможенным органом обществу без рассмотрения заявлений о возврате таможенных платежей (НДС) по ДТ N N 10313090/030517/0001252, 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, поскольку вопрос соблюдения ООО "Оникс" установленного досудебного порядка при обжаловании в суд бездействия Ростовской таможни, выразившегося в оставлении без рассмотрения заявления общества о возврате излишне уплаченной суммы НДС и уклонении от возврата излишне уплаченного НДС рассмотрен в ходе предварительного судебного заседания по делу А53-20896/2017 09.08.2017, в связи с чем, заявителем были уточнены заявленные требования - включено также письмо таможни от 26.06.2017 N 20-46/13971, не указанное в первоначальной редакции требований.

Ссылка ООО "Оникс" на то, что при первоначальном декларировании спорного товара - мягких контактных линз декларации подавались без учета НДС отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Изначально товары - контактные линзы, поставленные на основании инвойса N NEO-RU01-160805 от 05.08.2016 и инвойса N NEO-RU01-160203 от 03.02.2016 были задекларированы ООО "Оникс" без разделения на линзы с рефракцией 0.00 и рефракцией со значениями, отличными от 0.00, в отношении всех линз было заявлено освобождение от уплаты НДС (ДТ NN 10313090/101016/0002827 и 10313090/250216/0000443). В связи с неполнотой исчисления и уплаты таможенных платежей в выпуске товаров было отказано на основании пункта 2 статьи 201 ТК ТС.

Обществом поданы ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, в которых в отношении контактных линз с рефракцией 0.00 самостоятельно исчислены суммы подлежащего уплате НДС по ставке 18%, в графе "В" ДТ заявлены сведения об уплате данных сумм НДС с указанием соответствующих платежных документов.

Ни решение таможенного органа об отказе в выпуске товаров по ДТ N 10313090/101016/0002827, 10313090/250216/0000443, ни действия по контролю правильности исчисления таможенных платежей и применения ставки НДС по данным ДТ в установленном порядке в вышестоящий таможенный орган либо в арбитражный суд обжалованы не были.

Таким образом, для признания факта излишней уплаты НДС по ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524 обществу необходимо было обратиться в Ростовскую таможню с заявлением о внесении изменений в эти ДТ (с отражением, в частности, изменений по графам 47 и "В" ДТ), с обоснованием изменений и предоставлением подтверждающих документов, а также надлежащим образом заполненных КДТ, в том числе, в электронном виде, как это регламентировано пунктами 13, 14 Порядка внесения изменений N 289.

Данные действия декларантом не производились, право на внесение изменений в ДТ после выпуска, установленное Порядком внесения изменений N 289, не реализовано.

На основании вышеизложенного, довод подателя жалобы не может свидетельствовать о подтверждении обществом факта излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных платежей (НДС) по ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что при декларировании товара - контактные линзы, поставленные на основании инвойса N NEO-RU01-170421 от 21.04.2017 (ДТ N 10313090/030517/0001252) ООО "Оникс" изначально было заявлено в отношении линз с рефракцией 0.00 о применении ставки НДС 18%.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Оникс" не доказано наличие факта излишней уплаты таможенных платежей (НДС), исчисленных по ДТ N 10313090/030517/0001252, 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, а именно: необходимости применения ставки НДС 0%.

В соответствии с пунктом 1 статьи 76 ТК ТС исчисление таможенных пошлин, налогов осуществляется плательщиками таможенных пошлин, налогов самостоятельно, за исключением случаев, предусмотренных ТК ТС и (или) международными договорами государств - членов Таможенного союза. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 181 ТК ТС сведения об исчислении таможенных платежей, равно как и сведения, необходимые для исчисления таможенных платежей, указываются в декларации на товары.

В соответствии с пунктом 7 статьи 190 ТК ТС с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 77 ТК ТС для целей исчисления таможенных пошлин, налогов применяются ставки, действующие на день регистрации таможенной декларации таможенным органом, если иное не предусмотрено названным Кодексом и (или) международными договорами государств - членов таможенного союза.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 статьи 77 ТК ТС для целей исчисления налогов применяются ставки, установленные законодательством государства - члена таможенного союза, на территории которого товары помещаются под таможенную процедуру либо на территории которого выявлен факт незаконного перемещения товаров через таможенную границу, если иное не установлено настоящим пунктом.

Согласно части 4 статьи 4 Федерального закона о таможенном регулировании, если иное не установлено таможенным законодательством Таможенного союза, к отношениям по взиманию и уплате таможенных платежей, относящихся к налогам, законодательство Российской Федерации о таможенном деле применяется в части, не урегулированной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 150 НК РФ не подлежит налогообложению ввоз на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 2 статьи 149 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации медицинских товаров отечественного и зарубежного производства, в частности очков корригирующих (для коррекции зрения), линз для коррекции зрения, оправ для очков корригирующих (для коррекции зрения), по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации.

В ранее действовавшей редакции НК РФ (до вступления в силу Федерального закона от 25.11.2013 N 317-ФЗ) данный пункт был изложен в следующей редакции: "очков (за исключением солнцезащитных), линз и оправ для очков (за исключением солнцезащитных)".

Таким образом, внося указанным федеральным законом изменения в абзац седьмой подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ, законодатель указал на распространение освобождения от налогообложения НДС операций именно с линзами для коррекции зрения.

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2015 N 1042 утвержден перечень медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат обложению (освобождаются от обложения) налогом на добавленную стоимость (далее - Перечень).

В пункте 22 раздела II "Линзы для коррекции зрения, оправы для очков корригирующих (для коррекции зрения)" Перечня поименованы линзы для коррекции зрения, относящиеся к группе кодов по Общероссийскому классификатору продукции (ОКП) ОК 005-93 94 8000 (линзы контактные, линзы для очков корригирующих (для коррекции зрения), код в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 - 32.50.41, коды ТН ВЭД ЕАЭС 9001 30 000 0, 9001 40, 9001 50.

Довод общества о неверной трактовке судом первой инстанции положений Перечня не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 22 Перечня: "Линзы для коррекции зрения 94 8000 (линзы контактные, линзы для очков корригирующих (для коррекции зрения)".

В данном случае указание в скобке после общего обозначения "линзы для коррекции зрения 94 8000" понятий "линзы контактные" и "линзы для очков корригирующих (для коррекции зрения") является уточнением того, какие именно линзы для коррекции зрения кода ОКП 94 8000 подпадают под действия Перечня - линзы контактные, линзы для очков корригирующих. Все эти линзы должны обладать свойством изначально указанного изделия - линзы для коррекции зрения.

Согласно примечанию 2 к Перечню для целей применения разделов II - IV настоящего перечня необходимо руководствоваться кодом ТН ВЭД ЕАЭС, наименованием товара с учетом ссылки на соответствующий код по классификатору продукции ОК 005-93 (ОКП) или ОК 034-2014 (ОКПД 2) (в случае, если коды указаны).

В соответствии с пунктом 9 Положения о разработке, ведении, изменении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10.11.2003 N 677, определение по общероссийскому классификатору кода объекта классификации, относящегося к деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно путем отнесения этого объекта к соответствующему коду и наименованию позиции общероссийского классификатора, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации.

Следовательно, отнесение обществом товаров, ввезенных по ДТ N N 10313090/03031/0000524 (товар N 2), 10313090/171016/0002893 (товар N 2), 10313090/030517/0001252 (товар N 2) к коду ОКП 948870 "Линзы для коррекции зрения контактные мягкие" не может однозначно свидетельствовать о наличии у данных товаров свойств корректирующих линз.

Согласно разъяснениям ФТС России (письмо ФТС России от 16.03.2010 N 05-18/11824 "О предоставлении разъяснений"), документом установленного образца, подтверждающим соответствие кода ввозимой медицинской техники по ОК 005-93 (ОКП), включенного в Перечень, кодам ОКП, указанным в государственном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии, являются сертификат соответствия и декларация о соответствии. В этих документах указывается код продукции по ОК 005-93 (ОКП).

Таким образом, вопрос о правомерности предоставления льгот по уплате НДС в отношении ввозимых линз возможно рассматривать при предоставлении документа, подтверждающего соответствие кода ввозимых линз, в том числе линз с пониженным светопропусканием по ОК 005-93 (ОКП), включенного в Перечень, кодам ОКП, указанным в государственном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии.

В представленной при декларировании товаров по ДТ N N 10313090/03031/0000524, 10313090/171016/0002893, 10313090/030517/0001252 декларации соответствия N RUPOCC К11.ИМ19.Д02348 от 15.03.2011 (со ссылкой на сертификат соответствия N РОСС KR.HM19.C01749) указаны следующие сведения о продукции: "линзы контактные мягкие NEO COSMO IT, NEO COSMO 2T, NEO COSMO 3T, NEO COSMO 4T, EMOTION & CIRCLE, NEW GREEN фирмы "NEO VISION CO., LTD", Корея, #592-35, GALSAN-DONG, ICHEON-CI, GYEOUNGGI-DO, Republic of Korea. Контракт N NEO-RU01-061116 от 16.11.2006 г. Партия 500 000шт.; КОД ТН ВЭД 9001300000".

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 323-ФЗ) медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Согласно разъяснениям Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Госстандарт), изложенным в письме от 03.12.2013 N 140-16/744, линзы контактные мягкие косметические (не для коррекции зрения) не являются изделиями медицинского назначения и в ОКП могут классифицироваться, в группировках ОКП в зависимости о материала, из которого они изготавливаются.

Согласно письму НИИ глазных болезней имени Гельмгольца от 12.08.2015 N 442, представленному в ответ на запрос Ростовской таможни от 28.07.2015 N 20-46/15366, контактные линзы с нулевой рефракцией (без диоптрий) не являются корректирующими; данные линзы могут применяться как лечебные с лекарственными препаратами или как бандажирующие средства при лечении.

В письме ФТС России от 03.08.2016 N 05-17/39317 "О налогообложении НДС ввоза в Российскую Федерацию контактных линз с нулевой рефракцией" в целях организации контроля обоснованности предоставления льгот по уплате НДС как при декларировании товаров, так и при осуществлении контроля после выпуска товаров рекомендовано учитывать разъяснения Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) относительно линз с нулевой рефракцией (письма Росздравнадзора от 05.03.2014 N 01-3961/14, от 06.07.2016 N 01-29209/16).

Согласно информации, представленной Росздравнадзором (письмо Росздравнадзора в адрес ФТС России от 05.03.2014 N 01-3961/14) в отношении изделия "мягкие контактные линзы Neo Cosmo IT, Neo Cosmo 2T, Neo Cosmo 3T, Neo Cosmo 4T, Emotion & Circle, New Green", зарегистрированного по удостоверению от 02.12.2008 N ФСЗ 2008/03130, в соответствии с документами, представленными заявителем для регистрации, все указанные изделия предназначены для коррекции зрения, при этом они выпускаются бесцветные, цветные двухцветные, цветные трехцветные и цветные четырехцветные; при этом также указано со ссылкой на статью 38 Федерального закона N 323-ФЗ, что линзы, изменяющие цвет глаз (без диоптрий) не являются медицинским изделием.

По информации Росздравнадзора, представленной в ФТС России письмом от 06.07.2016 N 01-29209/16, согласно материалам регистрационного досье контактные линзы, зарегистрированные по регистрационному удостоверению от 02.12.2008 N ФСЗ 2008/03130 выпускаются с задней вершинной рефракцией от -8,00 диоптрий до +6,00 диоптрий с интервалом в 0,250 диоптрий.

При этом в письме также указано со ссылкой на статью 38 Федерального закона N 323-ФЗ, что контактные линзы с нулевой рефракцией (без диоптрий) не являются медицинскими изделиями, так как не корректируют зрение, таким образом, не подлежат государственной регистрации в Росздравнадзоре.

Ссылки общества на противоречивость письма Росздравнадзора от 06.07.2016 N 01-29209/16 не принимается судом апелляционной инстанции.

Цветные линзы Neo Cosmo (One Tone, Two Tone, Tri Tone, Four Tone предназначены для изменения природного цвета глаз (с различной степенью яркости и контрастности). Такие линзы выпускаются с диоптриями и без и предлагаются как пациентам с близорукостью, так и клиентам, имеющим хорошее зрение. При этом из линз Two Tone, Tri Tone, Four Tone есть оттенки, которые выпускаются только с рефракцией 0.00.

Линзы Neo Cosmo Circle Emotion, относятся к "карнавальным" контактным линзам, которые не корректируют зрение. Производятся с сияющими экстравагантными рисунками. Circle Emotion выпускаются в разных оттенках, в основном только с рефракцией 0,00.

Также в линейке продукции Neo Vision существуют контактные линзы Crazy Lenses - линзы с эффектами "кошачий глаз", "красный" глаз, "смайлик", "пламя", "знак доллара". Линзы Crazy могут быть с диоптриями, но основной ассортимент -также только с рефракцией 0,00.

По результатам анализа представленных при декларировании товаров по ДТ N N 10313090/03031/0000524, 10313090/171016/0002893, 10313090/030517/0001252 товаросопроводительных документов установлено, что в комплектах документов имеются прайс-листы продавца (производителя) товаров "NEO VISION CO.,LTD." от 03.02.2016, от 05.08.2016, от 16.03.2017, в которых линзы "Нео Космо" квартальные с маркировками 2Т, ЗТ, 4Т поименованы как косметические, без указания значения рефракции и интервала. При этом, в отношении линз "Нью Грин" указано значение рефракции, что дает основания полагать об отнесении данных линз к коррегирующим зрение.

Указанные прайс-листы были представлены в Ростовскую таможню самим ООО "Оникс" при таможенном декларировании, таким образом, представлены таможней в материалы дела вместе с остальными документами, относящимися к таможенному контролю спорного товара, в связи с чем, судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что судом первой инстанции в судебном заседании не обозревались прайс-листы.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ввезенные ООО "Оникс" по ДТ N N 10313090/03031/0000524 (товар N 2), 10313090/171016/0002893 (товар N 2), 10313090/030517/0001252 (товар N 2) - контактные линзы NEO COSMO QUARTERLY, NEO COSMO EMOTION & CIRCLE QUARTERLY, NEO COSMO EMOTION & CIRCLE COSTUME QUARTERLY, рефракция - 0.00, не могут быть отнесены к линзам корригирующим (для коррекции зрения), а, следовательно, подпадать под ставку налогообложения НДС 0%.

При этом возможность применения данных линз в различных терапевтических целях, не связанных непосредственно с коррекцией зрения, то есть изменения значения рефракции аномального зрения, не обуславливает освобождение от обложением НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Таким образом, при помещении данных товаров под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления по ДТ ЖN 10313090/03031/0000524 (товар Ш 2), 10313090/171016/0002893 (товар N 2), 10313090/030517/0001252 (товар N 2) подлежащие уплате суммы НДС были обоснованно исчислены по ставке, установленной пунктом 3 статьи 164 НК РФ - 18%, основания для признания данных сумм излишне уплаченными отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции не принимается ссылка общества на судебную практику, поскольку в рамках данных судебных дел рассматривался вопрос о налогообложении НДС товаров - контактных линз с диоптрийным рядом 0,00, а также линз со сниженной светопропускной способностью (защитой от UV-лучей), тогда как по настоящему делу спорным товаром являются только контактные линзы с рефракцией 0.00. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в период ввоза и выпуска товара по делам, на которые ссылается общество в качестве судебной практики, действовала иная редакция Налогового кодекса РФ (до Федерального закона от 23.11.2015 N 318-ФЗ, вступил в силу 01.01.2016), а также иной перечень медицинских товаров, не подлежащих обложению НДС (утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2001 N 240).

В ранее действовавшей редакции НК РФ (до вступления в силу Федерального закона от 25.11.2015 N 318-ФЗ) абзац седьмой подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ был изложен в следующей редакции: "очков (за исключением солнцезащитных), линз и оправ для очков (за исключением солнцезащитных)".

Таким образом, внося указанным федеральным законом изменения в абзац седьмой подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ, законодатель четко указал на распространение освобождения от налогообложения НДС операций именно с линзами для коррекции зрения.

В возражении на отзыв таможни на апелляционную жалобу обществом указано, что таможней необоснованно не были приняты как документы, подтверждающие факт излишней уплаты НДС по ДТ N N 10313090/03032016/0000524, 10313090/171016/0002893, 10313090/030517/0001252 представленные обществом регистрационное удостоверение от 02.12.2008 N ФСЗ 2008/03130 на медицинское изделие "Мягкие контактные линзы" "Нео Визион Ко., Лтд", Корея, код ОКП 94 8870, сертификат соответствия N РОСС KR.HM19.C01749, Декларация о соответствии РОСС КЯ.ИМ19.Д02348 от 15.03.2011.

Вместе с тем, данные документы не могут рассматриваться как подтверждающие факт излишней уплаты НДС в отношении товаров по ДТ N N 10313090/03032016/0000524, 10313090/171016/0002893, 10313 090/030517/0001252 (товар N 2 - линзы контактные с рефракцией 0.00), поскольку не содержат об этих товарах необходимой информации, обуславливающей возможность освобождения от налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ, а именно - о наличии функции коррекции зрения.

Так, регистрационное удостоверение от 02.12.2008 N ФСЗ 2008/03130 подтверждает, что изделие медицинского назначения (изделие медицинской техники) мягкие контактные линзы NEO COSMO IT, NEO COSMO 2T, NEO COSMO 3T, NEO COSMO 4T, EMOTION & CIRCLE, NEW GREEN производства "NEO VISION CO., LTD", Корея, разрешено к импорту, продаже и применению на территории РФ.

Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) в ответ на запрос ФТС России письмом от 06.07.2016 N 01-29209/16 "О предоставлении информации" сообщила, что согласно материалам регистрационного досье, указанное медицинское изделие выпускается с задней вершинной рефракцией от -8,00 диоптрий до +6,00 диоптрий с интервалом в 0,250 диоптрий, разъяснив при этом, что контактные линзы с нулевой рефракцией (без диоптрий) не являются медицинскими изделиями, так как не корректируют зрение, вместе с тем, при регистрации медицинских изделий указывается диапазон вершинной рефракции с указанием интервала.

В представленных декларации соответствия N RUPOCC KR.HM19.fl02348 от 15.03.2011 и сертификате соответствия N РОСС KR.HM19.C01749 указаны следующие сведения о продукции: линзы контактные мягкие NEO COSMO IT, NEO COSMO 2T, NEO COSMO 3T, NEO COSMO 4T, EMOTION & CIRCLE, NEW GREEN фирмы "NEO VISION CO., LTD", Корея, #592-35, GALSAN-DONG, ICHEON-CI, GYEOUNGGI-DO, Republic of Korea. Контракт N NEO-RU01-061116 от 16.11.2006 г. Партия 500 000шт.; код OK 005 (ОКП) 948870, код ТН ВЭД 9001300000.

В соответствии с пунктом 9 Положения о разработке, ведении, изменении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10.11.2003 N 677, определение по общероссийскому классификатору кода объекта классификации, относящегося к деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно путем отнесения этого объекта к соответствующему коду и наименованию позиции общероссийского классификатора, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации.

В связи с этим Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) в ответ на запрос ФТС России письмом от 03.12.2013 N 140-16/744 "О кодах ОКП" разъяснило, что определение кода по общероссийским классификаторам или подтверждение правильности кода, самостоятельно определенного хозяйствующим субъектом, на Госстандарт не возложено, указав при этом также, что линзы контактные мягкие косметические (не для коррекции зрения) не являются изделиями медицинского назначения и в ОКП могут классифицироваться, например, в группировках ОКП в зависимости от материала, из которого они изготавливаются.

На указанное письмо Росстандарта имеется также ссылка в письме ФТС России от 31.12.2013 N 05-17/60761 "О направлении информации", согласно которому сертификат соответствия от 15.03.2011 N РОСС KR.HM19.C01749 и декларация соответствия от 15.03.2011N RUPOCC КЯ.ИМ19.Д02348 не могут рассматриваться в качестве документа, подтверждающего код ОКП продукции, ввозимой ООО "Оникс".

Следовательно, отнесение обществом товаров, ввезенных по ДТ N N 10313090/03031/0000524 (товар N 2), 10313090/171016/0002893 (товар N 2), 10313090/030517/0001252 (товар N 2) к коду ОКП 948870 "Линзы для коррекции зрения контактные мягкие" не может однозначно свидетельствовать о наличии у данных товаров свойств корректирующих линз.

Учитывая изложенное, обоснованность освобождения товаров, ввезенных по ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, 10313090/030517/0001252 (линзы контактные мягкие с рефракцией 0.00) от налогообложения НДС при обращении в Ростовскую таможню с заявлениями о возврате излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств (вх. РТ от 19.05.2017 N 11957, 11958, 11962, от 21.06.2017 N 14728, 14729, 14730) ООО "Оникс" не подтвердило.

Довод общества о невозможности соблюсти административный порядок по подаче заявлений о возврате таможенных платежей по ДТ N 10313090/03032016/0000524, N 10313090/171016/0002893, N 10313090/030517/0001252 в связи с позицией Ростовской таможни об отсутствии оснований для предоставления льготы по уплате НДС при ввозе на территорию РФ контактных линз с диоптрийным рядом 0,00, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку обществом, не было реализовано в установленном законом порядке право оспорить данную позицию: ни с жалобой в вышестоящие таможенные органы ни с заявлением в арбитражный суд в отношении действий таможни по контролю правильности исчисления таможенных платежей и применения ставки НДС по рассматриваемым ДТ общество не обращалось.

ООО "Оникс" полагает возможным освободить товар, ввезенный по ДТN N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, 10313090/030517/0001252 (линзы контактные мягкие с рефракцией 0.00) от налогообложения НДС ссылаясь на абзац 4 подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ и указывая на то, что ввезенные товары являются медицинскими изделиями.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод общества по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации следующих медицинских товаров отечественного и зарубежного производства по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации:

абзацы второй - третий исключены. - Федеральный закон от 28.12.2001 N 179-ФЗ;

медицинских изделий. Положения настоящего абзаца применяются при представлении в налоговый орган регистрационного удостоверения медицинского изделия, выданного в соответствии с правом Евразийского экономического союза, или до 31 декабря 2021 года регистрационного удостоверения на медицинское изделие (регистрационного удостоверения на изделие медицинского назначения (медицинскую технику), выданного в соответствии с законодательством Российской Федерации; (в ред. Федерального закона от 07.03.2017 N 25-ФЗ) протезно-ортопедических изделий, сырья и материалов для их изготовления и полуфабрикатов к ним; (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) технических средств, включая автомототранспорт, материалы, которые могут быть использованы исключительно для профилактики инвалидности или реабилитации инвалидов; очков корригирующих (для коррекции зрения), линз для коррекции зрения, оправ для очков корригирующих (для коррекции зрения); (в ред. Федерального закона от 23.11.2015 N 318-ФЗ).

Таким образом, законодатель распространяет действие подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ не на все медицинские товары, а на те, которые поименованы в соответствующем перечне, утверждаемом Правительством РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ Постановлением Правительства РФ от 30.09.2015 N 1042 утвержден перечень медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат обложению (освобождаются от обложения) налогом на добавленную стоимость (далее - Перечень).

В разделах I - IV Перечня, обозначенных согласно категориям медицинских товаров, указанных в подпункте 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ, Правительством РФ определены товары, в отношении которых действует режим налогообложения данной статьи Кодекса:

- раздел I "Медицинские изделия", включающий, в частности, инструменты (механизированные, колющие, режущие и ударные, оттесняющие, зажимные), приборы для диагностики, радиационные установки, приборы и аппараты для лечения, оборудование санитарно-гигиеническое, средства перемещения и перевозки, оборудование для кабинетов и палат, оборудование для лабораторий и аптек, весы медицинские, слуховые аппараты, кресла-коляски и тележки для инвалидов, трости, костыли, опоры;

- раздел II "Линзы для коррекции зрения, оправы для очков корригирующих (для коррекции зрения)", включающий линзы для коррекции зрения (линзы контактные, линзы для очков корригирующих (для коррекции зрения), оправы для очков корригирующих (для коррекции зрения);

- раздел III "Технические средства, включая автомототранспорт, материалы, которые могут быть использованы исключительно для профилактики инвалидности или реабилитации инвалидов";

- раздел IV "Протезно-ортопедические изделия, сырье и материалы для их изготовления и полуфабрикаты к ним".

Таким образом, ввезенный ООО "Оникс" по ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, 10313090/030517/0001252 товар "линзы контактные мягкие, рефракция 0.00" вне зависимости от возможности его отнесения к категории медицинских изделий не подлежит освобождению от налогообложения по подпункту 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ, поскольку не поименован в Перечне, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 30.09.2015 N 1042 и не обладает функцией коррекции зрения.

Ссылки общества на положения ГОСТов не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем указано на несоответствие формулировки контактной линзы, приведенной таможней в отзыве на апелляционную жалобу, ГОСТ 28956-91 "Линзы контактные. Термины и определения".

Согласно п. 1.1 ГОСТ 28956-91 контактная линза - линза, предназначенная для ношения на передней поверхности глазного яблока.

В п. 1.7 ГОСТ 28956-91 указано: косметическая контактная линза - корригирующая контактная линза, сконструированная для изменения внешнего вида глаза.

Пунктом 3 ГОСТ 28956-91 установлено, что приведенные определения можно, при необходимости, изменять, вводя в них производные признаки, раскрывая значения используемых в них терминов, указывая объекты, входящие в объем определяемого понятия.

Следовательно, определения, содержащиеся в ГОСТ 28956-91, не являются безусловными.

Согласно п. 4.1.1 ГОСТ 51580-2000 "Линзы контактные мягкие. Общие технические условия" (в настоящий момент не действует) контактные линзы в зависимости от медицинского назначения классифицируют на:

- линзы лечебные,

- линзы корригирующие, в том числе специальные.

Аналогичная классификация приведена в п. 4.1.1 действующего ГОСТ 31586-2012 "Линзы контактные мягкие. Общие технические условия".

Согласно п. 4.1.1 ГОСТ Р 51711-2001 "Линзы контактные мягкие окрашенные. Общие технические условия" (в настоящий момент не действует) контактные линзы в зависимости от назначения классифицируют на:

- лечебные,

- корригирующие,

- косметические,

- комбинированные.

Аналогичная классификация приведена в п. 4.1.1 действующего ГОСТ 31587-2012 "Линзы контактные мягкие окрашенные. Общие технические условия".

Таким образом, стандарты в отношении контактных окрашенных линз предусматривают возможность применения данных линз не только непосредственно для коррекции зрения.

Ссылка общества на ГОСТ Р 53433-2009 "Оптика офтальмологическая. Линзы контактные. Методы измерения" в части определения контактной линзы не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку названный ГОСТ не содержит определения контактной линзы. Согласно п. 2 ГОСТ Р 53433-2009, в настоящем стандарте использованы нормативные ссылки, в том числе на ГОСТ 28956-91, 51580-2000. Согласно п. 3 ГОСТ Р 53433-2009, в настоящем стандарте применены термины и определения по ГОСТ 28956, ГОСТ Р ИСО 5725-1.

Доводы ООО "Оникс", основанные на письме производителя "NEO VISION CO., LTD" от 06.12.2017, "Мнении специалистов" от 09.12.2017 о возможности применения мягких контактных линз с рефракцией 0.00 в различных как непосредственно терапевтических целях, так и в косметических, связанных с терапевтическими не оспаривается Ростовской таможней.

Вместе с тем, возможность использования "нулевых линз" именно для коррекции зрения, то есть для изменения оптической силы роговицы глаза, обществом не подтверждена.

По ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, 10313090/030517/0001252 ввезены контактные линзы с рефракцией 0.00 не бесцветные, а линзы окрашенные - двухтоновые, трехтоновые, а также линии "emotion & circle costume".

На основании изложенного, следует, что непосредственно функцию коррекции зрения могут выполнять только окрашенные контактные линзы с диоптриями, линзы без диоптрий имеют в основном косметическое назначение, в некоторых случаях могут применяться в лечебных или защитных целях.

Довод ООО "Оникс" о неправильном толковании таможней значений терминов "корректировать" ("корректирующая линза"), "корригировать" ("корригирующая линза") не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку понятия "корректировать" и "корригировать" являются, синонимами, применение таможней, Росздравнадзором (письмо от 06.07.2016) и НИИ им. Гельмгольца (письмо от 12.08.2015) термина "корректирующая контактная линза" в значении корригирующей не свидетельствует о неправильности выводов в отношении свойств и характеристик данных контактных линз.

Утверждение ООО "Оникс" о том, что это "совершенно другая компания" не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку согласно информации на сайте, ООО "Оникс-Оптика" является официальным дилером в России компании - производителя ввезенного товара "NEO VISION CO., LTD", в связи с чем, Ростовской таможней представлена информация об ассортименте предлагаемых к продаже контактных линз Neo Vision, указанная на данном сайте.

При этом, ООО "Оникс-Оптика" имеет один юридический и фактический адрес с ООО "Оникс" (пр. Буденновский, 96/132), один телефон (290-33-90, 220-30-15), один адрес электронной почты (onics_optica@mail.ru).

ООО "Оникс" по ДТ N N 10313090/171016/0002893, 10313090/030316/0000524, 10313090/030517/0001252 наряду с окрашенными контактными линзами с нулевой рефракцией были также ввезены окрашенные контактные линзы - двухтоновые, трехтоновые, линии "emotion & circle costume" с определенными значениями рефракций, выпущенные с применением ставки НДС 0% в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.11.2017 по делу N А53-20896/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина Г.А. Сурмалян