Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2018 г. N 15АП-925/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2018 г. N Ф08-2794/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

15 февраля 2018 г.

дело N А53-15029/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - представитель Елисеев Д.В. по доверенности от 10.01.2018; представитель Исаенко Е.С. по доверенности от 10.01.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СлавСтрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.12.2017 по делу N А53-15029/2017

по иску ООО "Альбион"

к ответчику - ООО "СлавСтрой"

о взыскании задолженности, неустойки и по встречному иску

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альбион" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СлавСтрой" о взыскании задолженности в размере 7158550 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 341949 руб. 77 коп.

В свою очередь, ООО "СлавСтрой" заявило встречный иск о взыскании с ООО "Альбион" неотработанного аванса в размере 2188002 рубля (учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 92, т. 3 л.д. 84).

Решением от 15.12.2017 (в редакции определения от 28.12.2017) первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "СлавСтрой" в пользу ООО "Альбион" взыскано 5198678 руб. 08 коп. задолженности, 238749 руб. 28 коп. неустойки. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом по первоначальному иску выполнены работы по договору субподряда, заключенного с истцом. Из стоимости работ исключена стоимость работ по устройству барьерного ограждения и стоимость дополнительно приобретенного субподрядчиком материала. Доводы ответчика о завышении объемов работ и объема использованных материалов для выполнения работ документально не подтверждены. В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по оплате работ, к ответчику по первоначальному иску применена ответственность в виде взыскания пени. Оснований для взыскания неотработанного аванса не имеется.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что субподрядчиком завышен объем выполненных работ, предусмотренных сметой. При этом о необходимости выполнения дополнительных работ субподрядчик не сообщал. Кроме того, субподрядчиком нарушен срок выполнения работ, работы выполнены частично. Для выполнения работ в полном объеме генподрядчик привлекал иных субподрядчиков: ООО "Дорожный фонд" и ООО "Техстрой", в связи с чем генподрядчик понес дополнительные расходы. Субподрядчиком не соблюден порядок уведомления о выполнении работ, предъявления актов формы КС-2 для подписания. Требования предоставить акты формы КС-2 игнорировались субподрядчиком, от предоставления исполнительной документации субподрядчик уклонился.

Заявитель также указал на то, что субподрядчик в ходе рассмотрения дела уклонился от предоставления документов по закупке материалов для выполнения работ и проведения судебной экспертизы.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "СлавСтрой" не явился. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство мотивировано невозможность явки представителя в связи с полученной травмой.

Вместе с тем, невозможность явки одного представителя организации не препятствует явке в судебное заседание иного представителя. Ссылок на необходимость представления дополнительных пояснений и доказательств в ходатайстве не содержится. Документы, подтверждающие обстоятельства, приведенные в ходатайстве об отложении судебного заседания, не представлены суду.

Представитель истца по первоначальному иску доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей истца по первоначальному иску, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.09.2016 между сторонами заключен договор субподряда N 21/0816 (т. 1 л.д. 10-16), согласно которому ООО "Альбион" (субподрядчик) обязалось выполнить строительно-монтажные работы на объектах, принадлежащих ООО "СлавСтрой" (генподрядчик):

АЗС, расположенной по адресу: Россия, Ростовская область, Азовский район, 1109 км + 200 автомагистрали М-4 "Дон" "лево" (далее - объект 1);

АЗС, расположенной по адресу; Россия, Ростовская область, Азовский район, х. Степнянекий, ул. Гагарина, дом N 1а (далее - объект 2);

АЗС, расположенной по адресу: Россия, Ростовская область, Азовский район, х. Степнянсккй, ул. Гагарина, дом N 1б (далее - объект 3); на основании:

по объекту 1: проект, разработанный ООО "Автодоринжиниринг", 071/67.1 "Реконструкция примыканий к автомобильной дороге М-4 "Дон" на км. 1109+800 (лево)";

по объекту 2: проект, разработанный ООО "Автодоринжиниринг", 071/67.2 "Реконструкция примыканий к автомобильной дороге М-4 "Дон" на км. 1116+550 (право)";

по объекту 3: проект, разработанный ООО "Автодоринжиниринг", 071/67.3 "Реконструкция примыканий к автомобильной дороге М-4 "Дон" на км. 1116+550 (лево)", в установленный договором срок и сдать объекты готовыми к эксплуатации, в установленном договором порядке.

В соответствии с пунктом 2.1 цена договора является ориентировочной, определена в размере 16300000 рублей. Аванс в размере 50 % от стоимости работ, а именно 8150000 рублей генподрядчик оплачивает в течение 3-хбанковскийх дней с момента подписания договора. Остаток в размере 50 % от стоимости работ, а именно 8150000 рублей генподрядчик оплачивает в течение 5 банковских дней с момента подписания актов формы КС-2, КС3, актов ввода объектов в эксплуатацию (пункт 2.1 договора).

Срок выполнения работ с даты заключения договора, окончание работ 10.10.2016 (пункт 3.1 договора).

В пункте 6.1 договора установлено, что с целью осуществления приемки работ по договору субподрядчик представляет генподрядчику акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) в трех экземплярах, с приложением комплекта исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных работ. Документы по форме КС-2 должны быть оформлены в соответствии с требованиями к оформлению указанных документов, при этом пометки, исправления и подчистки в них не допускаются. Заказчик в течение 10 дней с момента получения документов по форме КС-2 проверяет их соответствие фактически выполненным работам либо направляет обоснованный отказ в приемке и оплате работ (пункт 6.2). Субподрядчик письменно извещает заказчика о завершении работ и готовности объекта к сдаче генподрядчику (пункт 6.3). Заказчик, получивший извещение подрядчика, в течение 5 дней приступает к приемке результата выполненных работ (пункт 6.4). сдача объекта и приемка его заказчиком оформляются актом законченных работ, подписанным сторонами, членами приемочной комиссии субподрядчика и генподрядчика (пункт 6.5).

Согласно пункту 7.2 договора в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств по оплате цены договора субподрядчик вправе требовать от генподрядчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств по оплате цены договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства по оплате цены договора. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от суммы задолженности.

Во исполнение названного договора, генподрядчик перечислил субподрядчику 3800000 рублей аванса по платежным поручениям N 778 от 13.09.2016, N 818 от 19.09.2016, N 855 от 28.09.2016, N 884 от 05.10.2016 (т. 1 л.д. 83-86).

Субподрядчик направил генподрядчику для подписания акты о приемки выполненных работ N 1 от 20.10.2016 и справки о стоимости выполненных работ (т. 1 л.д. 9, 31-75). Акты и справки генподрядчиком не подписаны.

По актам от 21.10.2016 введены в эксплуатацию следующие объекты:

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1116+550 (право) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. Степнянский, ул. Гагарина, дом N 1а (т. 1 л.д. 17-18);

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1116+550 (лево) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. Степнянский, ул. Гагарина, дом N 1б (т. 1 л.д. 19-20);

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1109+800 (лево) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. 1109 км+200 автомагистрали "Дон" (т. 3 л.д. 63).

В связи с неисполнением генподрядчиком обязательств по оплате работ, ООО "Альбион" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что работы на перечисленную сумму аванса не выполнены, ООО "СлавСтрой" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как указано выше, работы по спорному договору не приняты генподрядчиком, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ не подписаны.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2 названной статьи).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Кодекса).

Как указано выше, генподрядчиком произведено перечисление аванса в общей сумме 3800000 рублей.

Кроме того, за счет генподрядчика для выполнения работ приобретены материалы стоимостью 5341450 рублей, что подтверждено в письме субподрядчика от 06.02.2017 N 12 (т. 1 л.д. 8).

Стоимость работ по актам о приемке выполненных работ составляет 16297192 рублей. Акты генподрядчиком не подписаны.

Судом первой инстанции установлено, что между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.

Цена работ по договору в размере 16300000 рублей является ориентировочной (пункт 2.1).

В пункте 2.2.2 договора стороны определили, что сумма, указанная в пункте 2.1 спорного договора изменяется, если генподрядчик понесет затраты на выполнение каких-либо работ или приобретение материалов на сумму этих затрат.

По расчету ООО "Альбион" (субподрядчик) задолженность ООО "СлавСтрой" (генподрядчик) составляет 7158550 рублей из расчета: 16300000,00 - 3800000,00 - 5341450,00. Пояснений относительно правомерности определения задолженности исходя из стоимости работ по договору, а не из стоимости работ по предъявленным актам формы КС-2 в решении не приведено, истцом не представлено.

В апелляционной жалобе и при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Славстрой" ссылалось на то, что субподрядчиком не полностью выполнены работы по договору (не установлено ограждение). При предъявлении работ к приемке субподрядчиком произведено включение в акты КС-2 материалов (асфальтобетона) в объеме, не предусмотренном сметой, искусственно завышены объем работы и объем использованных материалов путем применения несуществующего повышающего коэффициента. По расчету ООО "СлавСтрой" объем фактически выполненных работ по договору субподряда составляет 1611998 рублей.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Альбион" ссылается на акты приемочной комиссии по вводу в эксплуатацию объектов, указанных в спорном договоре, которые подписаны комиссией заказчика - ГК "Автодор" без замечаний и возражений 21.10.2016.

В материалы дела истцом представлены акты приемочной комиссии по вводу в эксплуатацию законченных строительством объектов от 21.10.2016 в отношении следующих объектов:

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1116+550 (право) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. Степнянский, ул. Гагарина, дом N 1а;

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1116+550 (лево) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. Степнянский, ул. Гагарина, дом N 1б;

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1109+800 (лево) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. 1109 км + 200 автомагистрали "Дон".

Указанные акты, оформленные на основании положений статей 3, 22, 26 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", подтверждают соответствие выполненных работ требованиям технических условий и проектной документации.

От проведения судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ стороны в суде первой инстанции отказались.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний.

Исковые требования сторон рассмотрены по представленным в материалы дела документам.

По расчету ООО "СлавСтрой" стоимость работ по устройству бартерного ограждения, то есть работ, не выполненных субподрядчиком, составляет:

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1116+550 (право) по адресу: Ростовская область, Азовский район, х. Степнянский, ул. Гагарина, дом N 1а - 392797 руб. 22 коп.;

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1116+550 (лево) по адресу: Ростовская обл., Азовский район, х. Степнянский, ул. Гагарина, дом N 1б - 540117 руб. 86 коп.;

объект дорожного сервиса, расположенный вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1109+800 (лево) по адресу: Ростовская обл., Азовский район, х. 1109 км+200 автомагистрали "Дон" - 540117 руб. 86 коп.

Общая стоимость указанных работ составляет 1473032 руб. 94 коп.

Кроме того, в актах КС-2 от 20.10.2016 N 1 (оформлены в отношении объектов, указанных в спорном договоре) ООО "Альбион" отражены затраты на приобретение асфальтобетонной смеси в объеме, превышающем объем, определенной сметой, и повышающие коэффициенты, не предусмотренные сметой, что также не оспаривается субподрядчиком. По расчету ООО "СлавСтрой" стоимость материала (асфальтобетонной смеси) отраженного в актах КС-2 с превышением показателей сметного расчета составляет 486836 рублей.

Иной документально обоснованный и подробный контррасчет стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ, в подтверждение доводов заявителя жалобы о фактическом выполнении субподрядчиком спорных работ на сумму 1611998 рублей, в материалы дела не представлен.

Ссылка заявителя жалобы о выполнении спорных работ иными субподрядчиками, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из представленных в материалы дела документов следует, что сторонами привлекались для выполнения работ иные субподрядчики и закупались обеими сторонами строительные материалы. Однако, из этого не следует, что строительные материалы приобретались для выполнения спорных работ, а также то, что работы иными субподрядчиками выполнялись в отношении спорных объектов. Определить тождественность работ, выполненных ООО "Альбион" и работ, выполненных ООО Дорожный фонд", ООО "Техстрой", и спорных работ не представляется возможным.

Между тем, судом первой инстанции исключены из расчета задолженности стоимость работ по устройству барьерного ограждения и стоимость дополнительно приобретенного субподрядчиком материала, не предусмотренного сметным расчетом. В данной части решение не обжалуется.

За период с момента заключения договора (07.09.2016) по день ввода объектов в эксплуатацию (21.10.2016) переписка сторон по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательство спорному договору, не велась.

Уведомление о расторжении договора подряда от 30.12.2016 датировано ООО "СлавСтрой" после ввода объектов в эксплуатацию, и не содержит доводов о ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязательств по договору.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Акты КС-2 направлены субподрядчиком в адрес ООО "СлавСтрой" 06.02.2017. Предъявление работ к приемке после ввода объекта в эксплуатацию не является основанием для отказа во взыскании задолженности за фактически выполненные работ, данный довод заявителя жалобы не имеет правового значения с учетом предмета настоящего спора.

Мотивированных возражений против подписания данных актов выполненных работ от ООО "СлавСтрой" не последовало.

Доказательства того, что работы по договору выполнены с недостатками, исключающими возможность их использования либо неустранимыми недостатками не представлено. Переписка сторон, подтверждающая доводы ООО "СлавСтрой" об оставлении строительной площадки работниками ООО "Альбион" в материалы дела также не представлена.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о взыскании задолженности за выполненные работы обоснован, однако, судом неверно определена сумма задолженности.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 стоимость выполненных работ составляет 16297192 рубля, с учетом аванса, оплаченных генподрядчиком материалов, подлежащих исключению стоимости невыполненных работ и завышенной суммы стоимости материалов, задолженность составляет 5195873 руб. 06 коп.

Поскольку имеется задолженность за выполненные работы, требования истца по встречному иску о взыскании неотработанного аванса обоснованно оставлены без удовлетворения.

Доказательств выполнения работ стоимостью 1611998 рублей в материалы дела не представлено.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.10.2016 по 13.04.2017 в размере 341949 руб. 77 коп.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 4 названной статьи).

Как разъяснено в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, то положения пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2016, разъяснено, что если истец обосновывает требование о взыскании суммы санкции за просрочку в исполнении денежного обязательства ссылками на пункт 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда законом или договором предусмотрена неустойка (абзац первый пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд выносит на обсуждение сторон вопрос о необходимости применения к правоотношениям сторон пункта 1 статьи 330 или пункта 1 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке.

В этом случае истец может соответственно увеличить или уменьшить размер исковых требований на основании условий договора или положений закона о неустойке, а ответчик - заявить о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и представить соответствующие доказательства.

Если размер процентов, рассчитанных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, превышает размер неустойки, суд при установлении факта нарушения денежного обязательства удовлетворяет исковые требования частично в пределах размера суммы неустойки, подлежащей взысканию.

Само по себе то обстоятельство, что истец обосновывает свое требование о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в то время как законом или соглашением сторон на случай этого нарушения предусмотрена соответствующая неустойка и денежные средства необходимо взыскать с ответчика в пользу истца на основании пункта 1 статьи 330 или пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Согласно пункту 7.2 договора за нарушение срока оплаты работ подлежит уплате неустойка в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора окончательный расчет генподрядчик осуществляет в течение 5 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, акта приемки законченного строительством объекта.

Суд первой инстанции указал на то, что акты приемочной комиссии по вводу в эксплуатацию датированы 21.10.2016, следовательно, расчет надлежит производить с 29.10.2016.

Между тем, работы предъявлены к приемке путем направления актов формы КС-2 и справок формы КС-3 с сопроводительным письмом от 06.02.2017, доказательств предъявления работ ранее в материал дела не представлено.

До предъявления работ к приемке требование о взыскании задолженности неправомерно, так как по смыслу статей 702, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан не только выполнить работы, но и предъявить их приемке. До исполнения данной обязанности подрядчика обязанность оплатить работы у заказчика не возникает.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание порядок приемки работ, предусмотренный в пунктах 6.1-6.6 спорного договора, период просрочки оплаты работ должен быть определен с 24.02.2017 (06.02.2017 акты направлены, плюс срок на доставку данной корреспонденции - 7 дней, 10 дней на рассмотрение актов (пункт 6.2 договора).

Таким образом, подлежащая взысканию сумма неустойки составляет 69112 руб. 23 коп.

Ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не заявил.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат перераспределению между сторонами с учетом изменения решения и удовлетворения первоначального иска на 70,2 %.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2017 по делу N А53-15029/2017 (в редакции определения от 28.12.2017) изменить.

Изложить абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "СлавСтрой" (ИНН 3662210171, ОГРН 1143668055750) в пользу ООО "Альбион" (ИНН 6141045809, ОГРН 1146181001240) 5195873 руб. 06 коп. задолженности, 69112 руб. 23 коп. неустойки, 42469 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "СлавСтрой" (ИНН 3662210171, ОГРН 1143668055750) в доход федерального бюджета 2789 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Альбион" (ИНН 6141045809, ОГРН 1146181001240) в доход федерального бюджета 211 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.