Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-1504/18

г.Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-163616/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19.02.2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Консул Капитал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2017 по делу N А40-163616/17, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: "ГБУ "ЕИРЦ"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Сивцов К.Ю. по доверенности от 15.08.17;
От заинтересованного лица:	Качуро Л.А. по доверенности от 15.09.17;
от третьего лица:	Латаш И.А. по доверенности от 29.08.17, Пичевская Е.И. по доверенности от 28.12.17;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 11.11.2017, принятым по настоящему делу, Арбитражный суд г.Москвы, отказал в удовлетворении требований ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" (далее- Заявитель, Общество) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 28.07.2017 г. N Р-93/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков и обязании исключить сведения о заявителе из указанного реестра.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что выводы, изложенные в решении суда, противоречат фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, регулирующего спор.

Третье лицо представило в суд отзыв, в котором указало на несостоятельность доводов жалобы, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал доводы жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив заявленные требования.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании поддержали выводы суда первой инстанции, указали на несостоятельность доводов жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционной инстанцией в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 16 марта 2017 года в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса работ по модернизации системы коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды путем установки новых узлов учета коммунальных ресурсов (по отоплению, отопительной вентиляции и горячему водоснабжению) и ввода их в эксплуатацию (извещение N 0173200001417000081).

Начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 1 469 999 693 руб. 52 коп.

12 мая 2017 года на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона N 0173200001417000081-3 победителем Аукциона было признано ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ".

24 мая 2017 года между ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" и Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Единый информационно-расчетный центр города Москвы" был заключен Гражданско-правовой договор N 0173200001417000081, цена которого составила 1 469 999 699 руб. 52 коп.

24 мая 2017 года между ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" и ООО "Альтернативные Энергетические Технологии" был заключен Гражданско-правовой договор N 46-2017 во исполнение Контракта.

По условиям указанного Договора субподряда, ООО "АЭТ" взяло на себя обязанности выполнить работы по заданию ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" по модернизации системы коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды путем установки новых узлов учета коммунальных ресурсов в объеме 1 260 Объектов работ.

О заключении указанного Договора субподряда Заказчик был уведомлен Письмом N 178 от 30 мая 2017 года.

24 мая 2017 года между ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" и ООО "АЭТ" был заключен Договор уступки права требования N 48-2017 от 24 мая 2017 года, в соответствии с которым ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" уступило ООО "АЭТ" право требования (на дебиторскую задолженность) к ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" по Контракту на общую сумму 717 906 823 руб. 20 коп. с учетом НДС. О заключении указанного Договора субподряда Заказчик был уведомлен Письмом N 179 от 30 мая 2017 года.

Таким образом, на основании Договоров, ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" проводило работы на 1 320 Объектах работ, ООО "АЭТ" - на 1 260 Объектах работ.

05 июля 2017 года Заказчик направил Подрядчику Письмо N ГБУ-03-945/17, в котором содержалось Решение об одностороннем отказом Заказчика, в соответствии с п.8.1.1., п. 8.1.1.3. Контракта, ч.13 ст.95 Закона о контрактной системе, от исполнения Контракта.

16 июля 2017 года указанное Решение вступило в силу, Контракт был признан расторгнутым.

Решением Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по делу N Р-93/17 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) от 28 июля 2017 года в связи с односторонним отказом от исполнения контракта сведения в отношении ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" и Генерального директора Наседкиной Т.А. были внесены в Реестр недобросовестных поставщиков, сроком на два года.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно установил наличие полномочий у ответчика по ведению реестра недобросовестных поставщиков, в том числе, включению в него сведений о таких юридических лицах.

Также суд верно отметил, что в соответствии с положениями ч.9 ст.19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о размещении заказов), нормами ГК РФ и п.8.1.1. (8.1.1.3) указанного выше контракта, у заказчика (третье лицо) имелось право в одностороннем порядке, отказаться от исполнения контракта, заключенного с заявителем, в связи с существенным нарушением последним его условий. (л.д.65 т.1)

Судом первой инстанции признано нарушение Заявителем существенных условий контракта, ввиду нарушения установленных сроков проведения работ.

Оценивая довод Заявителя об отсутствии его вины в нарушении сроков проведения работ, суд первой инстанции ограничился лишь указанием на положения ст.2 ГК РФ и того, что в данном случае, заявителем не предприняты надлежащие меры для исполнения в срок условий контракта.

Рассмотрев спор повторно, коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

На основании части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно частям 13, 14, 16 этой же статьи Закона, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и, контракт считается расторгнутым через десять дней, с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). (далее Правила)

Согласно пунктам 8 и 11 Правил, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней, с даты расторжения контракта, направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона. Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6- 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

В силу пункта 12 Правил, рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил.

В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из ч.7 ст.104 Закона также следует, что федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в представленных ему документах и информации фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней, с даты подтверждения этих фактов.

Исходя из положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом, одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа. (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, в соответствии с вышеприведенными нормоположениями, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведшее к невозможности исполнения контракта в установленные сроки.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В настоящем случае, как установлено в апелляционном суде и следует из материалов дела, ответчик при вынесении оспоренного решения ограничился лишь установлением формальных оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, проверил соблюдение процедуры расторжения контракта.

Так, при рассмотрении заявления Заказчика в антимонопольный орган Заявителем представлены обоснования неисполнения сроков исполнения контракта, в том числе, переписка с заказчиком, из которой следует о неисполнении последним взятых на себя обязательств, а также, сложностях технологического характера исполнения условий контракта, возникших, в том числе, от несогласованности действия сторон контракта. (т.1 л.д.94-113)

При этом, в материалах дела, в том числе, оспариваемом решении ФАС России, не имеется доказательств того, что ответчиком проверялась указанная информация и документы, представленные им о выполнения ряда подготовительных и организационных работ на предмет наличия фактов, свидетельствующих о недобросовестности поведения именно Заявителя.

Заявителем представлялись ответчику сведения о выполнении объема работ по 1 320 объектам, в том числе, об обследовании 746 объектов, принятии в штат дополнительных сотрудников, формировании бригад, приобретении материалов для выполнения работ, разработки проектов и т.п.

Данным сведениям и фактам оценка в оспариваемом решении не дана, вопреки требованиям приведенного выше законодательства. (т.2 л.д.28)

Ссылка в апелляционном суде ответчика на то, что проверка данных фактов носит гражданско- правовой характер и не относится к компетенции антимонопольной службы не принимается коллегией.

По существу внесение сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой административной ответственности, в связи с чем в данном деле ФАС России в силу положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ должно доказать совершение обществом виновных, недобросовестных действий, направленных именно на умышленное уклонение от исполнения государственного контракта.

Таким образом, действия (бездействие) Заявителя должно оцениваться не с позиции гражданско-правовой ответственности, при наступлении которой предполагается вина контрагента, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего свои обязательства, а применительно к административной ответственности, при наступлении которой, административный орган должен доказать вину привлекаемого к административной ответственности лица.

Между тем в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению сроков его исполнения.

При рассмотрении спора в апелляционном суде представители третьего лица также не опровергли позицию Общества об отсутствии умышленных действий по срыву сроков исполнения контракта, а лишь указывали на факт его нарушения (срока), полагая, что он является безусловным основанием для включения сведений о заявителе в реестр.

Таким образом, апелляционный суд, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, указанную выше переписку заявителя и третьего лица, а также, в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ, приходит выводу о том, что ответчик не доказал законности и обоснованности оспоренного решения.

При изложенных обстоятельствах коллегия также считает, что необоснованным включением в реестр недобросовестных поставщиков, нарушаются права Общества, что указывает на наличие совокупности условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ, для удовлетворения заявленных по делу требований.

При таких данных, апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению, а расходы по уплате государственной пошлины, отнесению на ответчика.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2017 по делу N А40-163616/17 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 28.07.2017 по делу N Р-93/17 о включении информации о ООО "Консул Капитал" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Обязать ФАС России исключить сведения об ООО "Консул Капитал" из реестра недобросовестных поставщиков, в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Консул Капитал" расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 3 000 (три тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин