Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-68829/17

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-66496/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.

Судей: Гармаева Б.П., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "ДЭСЗС" Москомспорта на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-66496/16 принятое судьей Стародуб А.П. (126-568) по иску ГКУ "ДСРЭСЗС" Москомспорта (ОГРН: 1037739369678) к ЗАО АСК "Юнитэк-Инжиниринг" (ОГРН: 1035009557384) третьи лица: ГБУ г. Москвы "Спортивная школа олимпийского резерва N111" Москомспорта о взыскании убытков и пени,

при участии:

от истца: Бульский Б.В. по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика: Воровченко А.В. по доверенности от 08.02.2018, Фролова И.С. по доверенности от 05.02.2018

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "ДСРЭСЗС" Москомспорта (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО АСК "Юнитэк-Инжиниринг" (далее - ответчик) о взыскании стоимости устранения дефектов в размере 4 135 741 руб., неустойки в размере 14 182 637,27 руб., расходов на проведение экспертизы в размере 98 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) 11.10.2017 г., изготовленным в полном объеме 09.11.2017 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда от 09.11.2017 г., истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что суд первой инстанции вынес решение, не разобравшись с объемом гарантийных обязательств, подлежащих исполнению ответчиком.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого по делу решения, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены решения суда не имеется.

Судом установлено, что 10.06.2013 между ГКУ "ДСРЭСЗС" Москомспорта (Заказчик) и ЗАО АСК "ЮНИТЭК-Инжиниринг" (Подрядчик) с соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и иного законодательства Российской Федерации и города Москвы на основании результатов размещения государственного заказа путем проведения Открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту фасада в ГБОУ ДОДСМ "СДЮСШОР N 111" Москомспорта по адресу г. Зеленоград, корп. 348 б (протокол N 373200068613000140-2 от 27.05.2013 г.) был заключен Контракт N 2013.82350 "На выполнение работ по капитальному ремонту фасада в ГБОУ ДОДСН "СДЮСШОР N 111" Москомспорта по адресу г. Зеленоград, корп. 348 б".

В соответствии с п. 1.1 Контракта Ответчик обязался по заданию Истца выполнить работы по капитальному ремонту фасада в ГБОУ ДОДСН "СДЮСШОР N 111" Москомспорта по адресу: г. Зеленоград, корп.348б.

Начало выполнение работ: с 10.06.2013 по 02.12.2013. Объем работ, выполняемых Ответчиком по Контракту, указывается в Техническом задании (приложении N 1 к Контракту).

Цена Контракта в соответствии с п. 2.1 Контракта составляет 31 308 250, 04 руб.

В силу п.5.4.3 Контракта Ответчик обязан обеспечить устранение недостатков/выполнение необходимых доработок, выявленных при сдачи-приемки работ, а также в течение гарантийного срока, за свой счет.

Согласно п. 6.2 Контракта гарантийный срок на выполненные работы составляет не менее 24 (двадцати четырех) месяцев с момента подписания Заказчиком и Подрядчиком Акта сдачи-приемки работ.

При обнаружении в гарантийный срок дефектов/недостатков/недоработок в выполненных работах, материалах, Подрядчик обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Подрядчиком и Заказчиком в Акте с перечнем выявленных дефектов/недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственное продлевается на период устранения выявленных дефектов/недостатков/недоработок.

При отказе от составления или подписания Акта, Заказчик проводит за счет I Подрядчика квалифицированную экспертизу с привлечением экспертов (специалистов), по итогам которой составляется соответствующий Акт, фиксирующий затраты по исправлению дефектов/недостатков/недоработок для обращения в Арбитражный суд города Москвы.

Акт сдачи-приемки работ составлен и подписан 02.12.2013 г.

27.08.2015 г. на объекте ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта (ГБОУ I ДОДСН "СДЮСШОР N 111" Москомспорта переименовано в ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта по адресу г. Зеленоград, корп. 3486 выявлены следующие недостатки: по показаниям тензометрических датчиков, установленных на балках кровли спортивных залов ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта, нагрузка на балки из сборного железобетона имеет тенденцию к увеличению, что может привести в дальнейшем к потере несущей способности этих балок (согласно показаний системы мониторинга); трещины в 5 (пяти) стеклопакетах витражей, установленных в спортивных залах; выявлены дефекты кровельного покрытия (многочисленные вздутия кровельного покрытия, сдвиги кровельного покрытия) ориентировочно на площади 318 кв.м.

Истец указывал на то, что 27.08.2015 г. по электронной почте направил письмо о проведении выездного совещания 28.08.2015. г. по вопросу устранения замечаний в рамках гарантийных обязательств по капитальному ремонту в ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта по адресу г. Зеленоград, корп. 3486 с просьбой принять личное участие или направить ответственного представителя, однако представитель АСК "ЮНИТЭК-Инжиниринг" на объект в указанное время не явился, в связи с чем Заказчиком было проведено совещание и составлен акт о выявленных недостатков выполненных работ в период срока гарантийных обязательств по Контракту от 10.06.2013 г. N 2013.82350 в одностороннем порядке.

02.09.2015 г. Истец направил в адрес Ответчика претензию N 1202 с требованием об устранении выявленных недостатков в выполненных работах в период срока гарантийных обязательств по Контракту, согласно которой просил в срок до 01.10.2015 г. добровольно устранить выявленные недостатки.

16.11.2015 года на объекте ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта по адресу г.Зеленоград, корп. 348б в целях получения информации о необходимости проведения и объемах капитального ремонта проведена экспертиза. Ответчик надлежащим образом уведомлен (телеграмма N 419/6350 от 03.11.2015 г.) представителей не направил.

Согласно экспертному заключению от 15.12.2015 г. N 24/Д, представленному истцом, Кровля ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта расположенного по адресу г. Зеленоград, корп. 3486, имеет критические дефекты в виде протечек от выпадения атмосферных осадков и трещин в плите покрытия. Указанные недостатки устранимы. Для устранения недостатков необходимо провести капитальный ремонт по восстановлению целостности - разгрузки конструкции, для предотвращения дальнейшего распространения трещин плит покрытия кровли от силового воздействия нагрузки. Разгрузка конструкции - это демонтаж "нового" деформированного "пирога" кровли здания, демонтаж старого" "пирога" кровли здания, выполнить устройство "пирога" кровли здания в соответствии с новым проектом по СНиП (СНиП II-26-76; СНиП 3.04.01-87; СНИП 12-01- 2004) ГОСТ (ГОСТ 30547-97; ГОСТ 30693-2000). Капитальный ремонт кровли также необходим для удаления атмосферной влаги, которая находится в утеплителе (минераловатных плит), слое керамзита и цементно-песчаной стяжки водоизоляционного ковра. В результате присутствия атмосферной влаги внутри водоизоляционного ковра, происходит намокание потолка внутренних помещений здания (спортивных залов) с проявлением темных влажных пятен и отслоением внутренней отделки в местах протечки.

Состояние и конструкция "пирога" кровли здания ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта по адресу г. Зеленоград, корп. 3486 не соответствует действующим нормам СНиП и ТСН (СНиП П-26-76 КРОВЛИ; ТСН КР-97 МО; СНиП 3.04.01-87; СНиП 12- 01-2004) в части соблюдения вышеизложенных нормативов, а именно соблюдения устройства конструкция "пирога" кровли, водоизоляционного ковра кровли, устройства конструкции кровли, элементов покрытия кровли, основания под кровлю, герметизацией водоизоляционного ковра кровли, организацией проведения ремонтных работ кровли здания.

Причина появления дефектов и недостатков кровли здания заключается в нарушении строительных Норм и Правил при проведении ремонтных работ в октябре 2013 года (СНиП П-26-76 КРОВЛИ; ТСН КР-97 МО; СНиП 3.04.01-87; СНиП 12-01- 2004).

В результате увеличения "пирога" кровли крыши после ремонта, деформации водоизоляционного ковра кровли, деформации конструкций плиты покрытия кровли здания в виде протечек с образованием трещин, отслоений внутренней отделки на потолке внутренних помещений (спортивных залов) здания; показаний специальных датчиков системы мониторинга несущих конструкций (СМНК) о превышении нагрузок на контролируемые конструкции крыши здания свыше расчетного предельного значения, а также не соответствия конструкции кровли здания требованиям: Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", существует угроза для жизни и здоровья людей.

Стоимость работ по устранению дефектов кровли здания ГБУ "СШОР N 111" Москомспорта по адресу г. Зеленоград, корп. 348б составляет 4 135 741 руб.

Поскольку выявленные недостатки Ответчик не устранил, Истец обратился в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 25.08.2015 г. между Истцом и Ответчиком был подписан Акт, согласно которому рабочая комиссия установила, что недостатки и дефекты кровельного покрытия на участке общей площадью 318 кв. м. полностью устранены.

Таким образом, за два дня до обнаружения Истцом недостатков в выполненных работах (вздутие кровельного покрытия, сдвиги кровельного покрытия), они были уже устранены и приняты Истцом.

18.02.2015 г. на объекте проводилась тепловизионной съёмка (прибор тепловизор InfraCAM p/n 1196364), которая определяет влажность изоляции кровли и теплопотери. Тепловизионная съемки основана на инфракрасном обследовании кровли. Из-за своей более высокой термальной емкости, влажная изоляция останется более тёплой, чем сухой участок, и будет видимой в инфракрасном свете. Метод эффективен на кровлях, имеющих различную изоляцию. Ультракрасные осмотры кровель дают наглядные диаграммы. Тепловизионные обследования кровли не только путь к быстрому и точному обнаружению места дефектов изоляции кровли, но и позволяет увидеть состояние изоляции всей системы кровли (стропила, бетонного основания, водосливы, микротрещины и т.д.). Когда кровля только начинает поглощать воду (даже на новой кровле), инфракрасным обследованием можно вовремя выявить потенциальное место поглощения воды. Найденные границы влажной изоляции маркируются для удаления и ремонта.

Во время тепловизионной съемки было проведено 30 замеров поверхности кровли спортивных залов и 10 замеров потолочного покрытия внутри спортивных залов, установлено, что зон с повышенными теплопотерями в отдельных местах не выявлено, тепловизор не показал никаких теплопотерь и влажности кровли как на поверхности кровли, так и на потолочном покрытии, что говорит об отсутствии теплопотерь, а, следовательно, и нарушения изоляции кровли.

Акт от 18.02.2015 г. о проведении тепловизионной съемки был подписан со стороны ГКУ "ДСРЭСЗС" Москомспорта главным специалистом Лариным А.Н., заместителем начальника Курбатовым А.Ю., инженером ГБУ "СШОР N 111" Гречко С.Е., без замечаний.

11.04.2016 г. по требованию Ответчика на объекте Истцом, Ответчиком и главным инженером ГБУ "СШОР N 111" был проведен осмотр объекта с целью обнаружения протечек и трещин. Однако при проведении осмотра никаких протечек или трещин обнаружено не было, представители Истца и ГБУ "СШОР N 111" не смогли продемонстрировать места их образования, как и иные недостатки, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, в экспертном заключении, представленном истцом, не указаны примененные экспертом методы, а указанный способ определения наличии деформации ковра кровли является субъективным суждением эксперта, сделанным не на результатах своих исследований, а на основании другого документа.

Эксперт в экспертном заключении приводит стоимость работ по устранению недостатков, однако из приведенной стоимости невозможно установить на основании каких документов или исследований эксперт определил объем подлежащих выполнению работ, а также их стоимости. Отсутствует их расчет или указания на примененные экспертом методы расчета.

Выводы ООО "Лаборатория "ПЭС" носят вероятностный и предположительный характер, а также не подтверждены документально.

Определением Арбитражного суда от 06.10.2016 г. назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В соответствии с ч.1,2 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что экспертное заключение не может являться допустимым доказательством по настоящему делу, отклоняется судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Выводы эксперта дополнительно подтверждаются материалами дела, 18.02.2015 г. на объекте проводилась тепловизионной съемка (прибор тепловизор 1пггаСАМ р/п 1196364), которая определяет влажность изоляции кровли и теплопотери. Тепловизионная съемка основана на инфракрасном обследовании кровли. Из-за своей более высокой термальной емкости, влажная изоляция останется более тёплой, чем сухой участок, и будет видимой в инфракрасном свете. Метод эффективен на кровлях, имеющих различную изоляцию. Ультракрасные осмотры кровель дают наглядные диаграммы. Тепловизионные обследования кровли не только путь к быстрому и точному обнаружению места дефектов изоляции кровли, но и позволяет увидеть состояние изоляции всей системы кровли (стропила, бетонного основания, водосливы, микротрещины и т.д.). Когда кровля только начинает поглощать воду (даже на новой кровле), инфракрасным обследованием можно вовремя выявить потенциальное место поглощения воды. Найденные границы влажной изоляции маркируются для удаления и ремонта.

Во время тепловизионной съемки было проведено 30 замеров поверхности кровли спортивных залов и 10 замеров потолочного покрытия внутри спортивных залов, установлено, что зон с повышенными теплопотерями в отдельных местах не выявлено, тепловизор не показал никаких теплопотерь и влажности кровли как на поверхности кровли, так и на потолочном покрытии, что говорит об отсутствии теплопотерь, а, следовательно, и нарушения изоляции кровли.

Акт от 18.02.2015 г. о проведении тепловизионной съемки был подписан со стороны ГКУ "ДСРЭСЗС" Москомспорта главным специалистом Лариным А.Н., заместителем начальника Курбатовым А.Ю., инженером ГБУ "СШОР N0111" Гречко С.Е., без замечаний.

11.04.2016 г. по требованию Ответчика на объекте Истцом, Ответчиком и главным инженером ГБУ "СШОР N0111" был проведен осмотр объекта с целью обнаружения протечек и трещин. Однако при проведении осмотра никаких протечек или трещин обнаружено не было, представители Истца и ГБУ "СШОР N 111" не смогли продемонстрировать места их образования, как и иные недостатки, что подтверждается актом, фотографиями и видеозаписью, предоставляемыми в материалы дела.

Следовательно, при принятии решения суд оценивал доказательства по делу в их совокупности, как это требует процессуальное законодательство.

Таким образом, довод Истца о том, что заключение эксперта является недопустимым доказательством по настоящему делу, не находит своего подтверждения в материалах дела и является несостоятельным.

Суд, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми он руководствовался.

Вместе с тем, согласно заключению эксперта, по вопросу: Соответствуют ли выполненные ЗЛО АСК "Юнитэк-Инжиниринг" в рамках договора N 92013.82350 от 10.06.2013 г. работы по капитальному ремонту фасада в ГБОУДОДСН "СДЮСШОР N111" Москомспорта по адресу: г. Зеленоград, корп. 3486 обязательным строительным нормам и правилам? Ответ: Да, соответствуют.

По вопросу: При наличии несоответствия выполненных ЗАО АСК "Юнитэк - Инжиниринг" в рамках договора N 2013.82350 от 10.06.2013 г. работ по капитальному ремонту фасада в ГБОУДОДСН "СДЮСШОР N9111" Москомспорта по адресу: г.Зеленоград, корп. 3486 обязательным строительным нормам и правилам определить их объем и стоимость устранения несоответствий. Ответ: Работы выполнены в полном соответствии с условиями договора и строительными нормами и правилами.

Согласно п.2 ст.307 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии с п.1 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 1 ст.1064 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии со ст.65 АПК РФ и по смыслу ст.ст. 15, 393 ГК РФ истец для возложения гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства лицо, требующее их возмещения, должно доказать: факт ненадлежащего исполнения обязанностей по договору; наличие причинной связи между возникшими убытками и нарушенным обязательством, размер убытков, а также вину должника.

Доказанная истцом совокупность всех данных признаков позволяет суду принять решение о взыскании убытков в истребованном размере.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд апелляционной инстанции, с учетом выше установленных обстоятельств дела, полагает, что истец не представил доказательств однозначно и бесспорно подтверждающих наличие вины ответчика в причинении убытков (реального ущерба) истцу, как и не доказал причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением ответчиком принятых на себя обязательств по спорному договору, в связи с этим полагает правомерными выводы суда первой инстанции о безосновательности заявленных исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции вынес решение, не разобравшись с объемом гарантийных обязательств, подлежащих исполнению Ответчиком, не может быть принят во внимание, поскольку документально не обоснован.

Ссылка Истца на то, что Акт от 25.08.2015 г. фиксирует устранение недостатков кровли административного здания, а не кровельного покрытия спортивного зала, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждается материалами дела, учитывая, что из текста акта не представляется возможным сделать однозначный вывод об устранении дефектов кровельного покрытия именно административного здания.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-66496/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев В.И. Тетюк