Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-63896/17

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-198213/16

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Шереметьевской таможни

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2017 по делу N А40-198213/16,

принятое судьей В.Д. Поздняковым (93-1736)

по заявлению Шереметьевской таможни

к Московскому областному УФАС России,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Тетюркина Зинаида Петровна, ЗАО "Сбербанк-АСТ",

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Видягин С.В. по дов. от 22.01.2018, Аксенов Е.В. по дов. от 09.01.2018;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 06.06.2017;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Шереметьевская таможня (далее - таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 15.09.2016 по делу N 0724-8081 эп/16 и предписания от 15.09.2016 по делу N 0724-8081 эп/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2017, заявление таможенного органа оставлено без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2017 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суд первой инстанции решением от 16.10.2017 оставил заявление таможенного органа без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, таможенный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие индивидуального предпринимателя Тетюркиной Зинаиды Петровны, представителей ЗАО "Сбербанк-АСТ" (третьи лица).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Таможенным органом проведен электронный аукцион для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций на право заключения государственного контракта на поставку горюче-смазочных материалов.

На участие в электронном аукционе была подана единственная заявка индивидуального предпринимателя Тетюркиной Зинаиды Петровны (далее - предприниматель).

Протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 07.09.2016 аукционная комиссия признала заявку предпринимателя несоответствующей требованиям, установленным аукционной документацией.

В соответствии с аукционной документацией плотность тосола должна быть в указанных пределах.

Согласно документации такие пределы должны быть неизменными.

При этом, предприниматель в заявке указал плотность тосола в конкретном размере, а не в требуемых пределах.

Не согласившись с решением аукционной комиссии, предприниматель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя, антимонопольный орган вынес решение от 15.09.2016 о нарушении аукционной комиссией таможенного органа ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Таможенному органу выдано предписание от 15.09.2016 об устранении допущенного нарушения.

Отказывая таможенному органу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что если документация о закупке содержит максимальные и (или) минимальные значения показателей, устанавливающих требования к закупаемым товарам (работам, услугам), то в первой части заявки участник закупки может указать либо конкретный показатель в пределах установленного диапазона либо указать диапазон параметра.

По мнению суда первой инстанции, заявка предпринимателя соответствовала требованиям документации о закупке.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В части II "Техническая часть" аукционной документации (описание объекта закупки) сказано, что тосол должен иметь плотность от 1, 065 до 1, 085 в соответствующих единицах (т.1, л.д.18).

Цифры 1, 065 и 1, 085 выделены полужирным курсивом.

В части I "Информационная карта" аукционной документации сказано, что в случае указания значений показателей, выделенных полужирным курсивом, данные показатели являются показателями, значения которых не могут изменяться и, соответственно, участник закупки должен указать данные показатели в неизменном виде. Все иные значения показателей, являются показателями, для которых установлены максимальные и/или минимальные значения (т.1, л.д.15).

Из данного положения следует, что аукционная документация разделяет показатели на те, которые могут изменяться и на те, которые изменяться не могут.

При этом, такое требование изложено четко и ясно.

Показатели плотности тосола выделены полужирным курсивом.

Следовательно, показатели плотности тосола не могут изменяться.

Предприниматель, как участник аукциона, должен был указать показатель плотности тосола в неизменном виде - т.е. от 1, 065 до 1, 085 в соответствующих единицах.

Чего предприниматель не сделал.

В своей заявке предприниматель указал плотность тосола в конкретном размере - 1, 074.

Такое указание, по мнению апелляционного суда, не допустимо.

Содержание аукционной документации определяется на усмотрение заказчика (таможенного органа).

Запрета требовать указания плотности тосола в определенных пределах, а не в конкретном размере в законодательстве о закупках нет.

Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Как не представлено доказательств того, что такое требование (указание плотности в пределах) установлено аукционной документацией для конкретного участника.

Согласно материалам дела, заявка предпринимателя на участие в аукционе была единственной.

По данному вопросу апелляционный суд находит заслуживающим внимания довод таможенного органа о том, что плотность тосола вообще не может быть в неизменном размере.

Напротив, по мнению таможенного органа, требовать от участников аукциона указания плотности тосола в конкретном размере, значит ограничивать их права.

Данные доводы антимонопольным органом не опровергнуты.

Таким образом, таможенный орган объяснил причины требований к показателю плотности тосола. Антимонопольный орган такие причины не оспорил.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что таможенный орган мог требовать, чтобы в своих заявках участники аукциона указывали плотность тосола в неизменном виде - от 1, 065 до 1, 085.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2017 по настоящему делу сказано, что судами не дана оценка с точки зрения относимости и допустимости доказательства (ст.ст.67, 68 АПК РФ) паспорту качества на тосол. Оставлены без рассмотрения доводы таможенного органа относительно недопустимости указанного доказательства.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в подтверждение качества тосола предприниматель представил в антимонопольный орган паспорт качества, выданный ООО "Партнер НК" 09.07.2016 (т.1, л.д.134).

Согласно решению вывод антимонопольного органа о соответствии тосола требованиям о качестве сделан на основании данного паспорта.

Как изложено выше, паспорт качества выдан ООО "Партнер НК" 09.07.2016.

При этом, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 16.09.2016 ООО "Партнер НК" прекратило свою деятельность 30.10.2014 (т.2, л.д.24).

Таким образом, качество тосола не могло быть удостоверено паспортом качества, выданным ООО "Партнер НК" 09.07.2016.

Такой паспорт в силу ст.67, 68 АПК РФ является недопустимым и неотносимым доказательством.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что таможенным органом не нарушены положения Закона о контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, решение и предписание антимонопольного органа подлежат признанию незаконными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2017 по делу N А40-198213/16 отменить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 15.09.2016 по делу N 0724-8081 эп/16 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 15.09.2016 по делу N 0724-8081 эп/16.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина