Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. N 09АП-60326/17

г. Москва

21 февраля 2018 г.

Дело N А40-49834/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей: Т.Б.Красновой, П.В.Румянцева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Сусавар Строй" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09 октября 2017 по делу N А40-49834/17 (20-374) судьи Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Сусавар Строй"

к 1) ИФНС N 21 по г. Москве; 2) Управлению Федеральной налоговой службы по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Зиннуров Д.З. по дов. от 15.06.2017, Бобров А.Е. по дов. от

15.06.2017;

от ответчиков: 1) Бахрова И.А. по дов. от 15.11.2017, Ясинский А.П. по дов. от 16.07.2017, 2) Колчина СВ. по дов. от 16.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сусавар Строй" (далее - ООО "Сусавар Строй", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 21 по г.Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) и УФНС России по г.Москве (далее - соответчик, Управление) о признании недействительным решения Инспекции N1131 от 27.10.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением претензий в части непринятия к вычету по налогу на добавленную стоимость счетов-фактур принятых от ООО "СК Квартал" N 0000019 от 30.04.2013 г. на сумму 2 837 900 руб., в т.ч. НДС 432 900 руб. и N00000035 от 30.06.2013 г. на сумму 3 356 800 руб. в т.ч. 512 054, 24 руб.; о признании незаконными действия/бездействия Управления по рассмотрению апелляционной жалобы от 30.11.2017 г. на решение N1131 от 27.10.2016 г. инспекции и отменить решение об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзывах на апелляционную жалобу не ответчики просят оставить решение суд без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считают решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель УФНС по г.Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Сусавар Строй" по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г.

По результатам данной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2016 г. N 767 на основании которого Инспекцией 27.10.2016 г. вынесено решение N 1131 (далее - решение) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, статьей 123 НК РФ, статьей 126 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общем размере 5 673 097 руб., Обществу доначислен налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общем размере 36 745 693 руб., пени по состоянию на 24.10.2016 в общем размере 11 416 499 руб.

Общество, полагая, что решение незаконно обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве с жалобой на решение инспекции.

УФНС России по г.Москве решением 30.11.2017 г. отказал Обществу в удовлетворении жалобы.

Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд с упомянутым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как следует из обжалуемого решения, Инспекцией сделан вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде принятия к вычету "входного" НДС и отражения в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций сумм затрат, понесенных в результате взаимоотношений с ООО "СК "Квартал", ООО "Унилан", ООО "Комплект-Поставка", ООО "Ситистрой", ООО "МЕГАСТРОЙ", ООО "МеталлПромСтрой". Основанием для данного вывода послужило наличие совокупности установленных в ходе контрольных мероприятиях обстоятельств свидетельствующих о фиктивности сделок и создании искусственного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налогового бремени.

По взаимоотношениям с ООО "СК "Квартал", установлено, что заявителем из обжалуемой части исключен ряд счетов-фактур, в остальной части по данному контрагенту без изменения.

Между налогоплательщиком и спорным контрагентом был заключен договор N 04/03-2013 от 14.03.2013 на выполнение комплекса работ по реконструкции завода ЖБИ по адресу Московская область, г. Электросталь, д.32.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: договор N 04/03-2013 от 14.03.2013 заключен до создания ООО "СК "Квартал", согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО "СК "Квартал" зарегистрировано 01.07.2013, также расчетные счета, указанные в договоре, фактически открыты ООО "СК "Квартал" в банке ОАО "Промсвязьбанк" 15.10.2013; согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем спорного контрагента в проверяемый период являлся Володин А.В., однако согласно протоколу допроса от 02.09.2016 N 18-13/3159 Володин А.В. руководителем (учредителем) в каких-либо организациях не являлся и организация ООО "СК "Квартал" ему не знакома; у ООО "СК "Квартал" отсутствуют платежи, свидетельствующие о реальной хозяйственной деятельности, численность сотрудников ООО "СК Квартал" за 2013-2014 годы составила 0 человек, сведения о транспортных средствах и ином имуществе у данной организации отсутствуют, отчетность представлена с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам и движению денежных средств; при поступлении денежных средств от Общества ООО "СК "Квартал" денежные средства направляло в адрес ЗАО "МФО "Богемия Траст" с назначением платежа "исполнения обязательств по возврату потребительских микрозаймов", ООО "ПК "Доходные инвестиции" с назначением платежа "по договору N СКК/0161/2013 купли-продажи ценных бумаг".

Согласно протоколу допроса генерального директора Заявителя от 01.02.2016 N 1 Мусикяна С.В. в ответ на вопрос на основании каких критериев была выбрана организация ООО "СК "Квартал" был получен ответ, что данную организацию он не помнит, какие виды работ оказывала организация ООО "СК "Квартал" также не помнит.

По взаимоотношениям с ООО "Унилан" установлено, что Обществом (Подрядчик) в рамках выполнения договорных отношений с ООО "ХК Энергостоксервисстрой", ООО НТО "ИРЭ-Полюс" (Заказчики) заключен договор от 04.05.2012 N 01/05-2012 с ООО "Унилан" (Субподрядчик) (подписан со стороны ООО "Унилан" Цалиевым А.Э., являвшимся руководителем организации с 08.08.2012, то есть неуполномоченным лицом).

Предметом договора является выполнение своими и/или привлеченными силами комплекса работ в соответствии с согласованной Сторонами проектно-сметной документацией, из которой следует, что работы проводились по следующим объектам: благоустройство территории (Московская область, г.Фрязино, пл.Введенского, д.1); реконструкция завода ЖБИ (Московская область, г.Электросталь, ул.Горького, 32), благоустройство территории участков N 5 и 6, дополнительные работы по устройству центрального подъезда к территории.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: в договоре, заключенном между Заявителем и ООО "Унилан", указан расчетный счет ООО "Унилан", открытый позднее даты заключения договора (03.04.2013); согласно сведениям ЕГРЮЛ генеральными директорами данной организации являлись: с 18.04.2012 по 07.08.2012 -Кунгуров В.А., с 08.08.2012 - Цалиев А. Э. Численность ООО "Унилан" за 2012-2014 годы - 0 человек, сведения о транспортных средствах и ином имуществе отсутствуют, отчетность представлена с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам и движению денежных средств; организация создана за 16 дней до заключения договора; получено заявление Кунгурова В.А. о том, что к учреждению, руководству и финансово-хозяйственной деятельности зарегистрированных на его имя организаций никакого отношения он не имеет; согласно протоколу допроса от 06.02.2017 старшего прораба заказчика (ООО ХК "Энергостоксервисстрой") Лука Г.В. ООО "СусаварСтрой" выполняло работы собственными силами.

В рамках статьи 90 НК РФ проведен допрос руководителя Общества Мусикяна С.В, в ходе которого свидетель пояснил, что ООО "Унилан" не помнит, где заключались и кем подписывались договоры не помнит, какие виды работ оказывали данные организации также не помнит.

По взаимоотношениям с ООО "Комплект-Поставка" установлено, что Обществом (Заказчик) заключен договор с ООО "Комплект-Поставка" (Исполнитель) от 10.08.2011 N 32/08 на выделение строительной техники.

На основании вышеуказанного договора Исполнитель выполняет работы по предоставлению Заказчику услуг по аренде автотранспорта с обслуживающим персоналом (далее - техника) на объекте заказчика, стоимость минут/смены, перебазировки выделенной техники определяется согласно приложению. Указанный договор подписан со стороны Исполнителя Паршковым Р.А.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: при анализе банковской выписки ООО "Комплект-Поставка" не выявлены платежи за аренду офисных (складских помещений), по оплате телекоммуникационных видов связи, за аренду техники и иных платежей, сопутствующих осуществление реальной деятельности; численность спорного контрагента за 2012-2014 - 0 человек, сведения о транспортных средствах и ином имуществе отсутствуют, отчетность представлена с минимальными показателями; согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем спорного контрагента в проверяемый период являлся Паршков Р.А., однако согласно протоколу допроса от 22.10.2014 N 591 Паршков Р.А. не знает, являлся ли он руководителем (учредителем) в каких-либо организациях, при этом он не состоял в штате каких-либо организаций.

В рамках статьи 90 НК РФ проведен допрос руководителя Общества Мусикяна СВ., в ходе которого свидетель пояснил, что ООО "Комплект-Поставка" не помнит, где заключались и кем подписывались договоры не помнит, какие виды работ оказывали данные организации также не помнит.

По взаимоотношениям с ООО "Ситистрой" установлено, что Обществом (Подрядчик) в рамках выполнения договорных отношений с ООО НТО "ИРЭ-Полюс" (Заказчик) заключен договор от 10.03.2012 N 02/03-2013 с ООО "Ситистрой" (Субподрядчик) (подписан со стороны ООО "Ситистрой" Батаковым М.Н., являвшимся руководителем организации с 16.07.2012, то есть неуполномоченным лицом), а также дополнительное соглашение от 23.09.2012 N 1 к указанному договору на комплекс работ по благоустройству территории (Московская область, г.Фрязино, пл.Введенского, д.1), по планировке территории ЖКХ Московская область, г.Донской.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: вышеуказанные работы по благоустройству территории приняты Обществом по поименованным в Решении актам о приемке выполненных работ, в том числе по адресу объекта (Московская область, г.Фрязино, ул.Вокзальная д.2А отсутствующему в вышеуказанном договоре; согласно представленному акту о приемке выполненных работ от 30.09.2012 N 3 ООО "Ситистрой" сдает выполненные работы позднее, чем Заявитель их сдает заказчику работ (ООО "СусаварСтрой" работы сданы ООО НТО "ИРЭ-Полюс" (Заказчик) по акту приемке выполненных работ от 30.07.2012); в ходе анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Ситистрой" установлено, что у организации отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной предпринимательской деятельности (аренда офисных (складских) помещений, оплата телекоммуникационных видов связи, заработная плата и иные платежи), отчетность представлена с минимальными показателями; организация создана менее чем за 2 месяца (13.01.2012) до заключения договора; согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем спорного контрагента с 16.06.2012 являлся Батаков М.Н., однако согласно протоколу допроса от 20.05.2015 N 111 Батаков М.Н. руководителем (учредителем) ООО "Ситистрой" не являлся и данная организация ему не знакома;

По взаимоотношениям с ООО "Мегастрой" установлено, что Обществом (Подрядчик) заключены с ООО "Мегастрой" (Субподрядчик) договоры, предметом которых является выполнение работ по изготовлению и установке забора по адресу: Московская область., г. Дзержинский, ул. Алексеевская, д.5-15; выполнение текущего ремонта участка ливнесточной канализации по центральному проезду инв. N 717 и замены трубопровода по адресу: г.Москва, ул.2-я Кабельная, д.2.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: ООО "Мегастрой" создано 01.10.2013. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителями и руководителями указанной организации являлись: Смирнов Е.А. (с 01.10.2013 по 14.06.2015) и Мастрюкова О.С. (с 15.06.2015) В рамках статьи 90 НК РФ проведен допрос руководителя ООО "Мегастрой" Смирнова Е.А., в ходе которого свидетель показал, что за денежное вознаграждение зарегистрировал несколько организаций, ИНН и названия которых ему не известны, все документы по финансово-хозяйственной деятельности (договора, счет-фактуры, товарные накладные и другие) по данным организациям, и, якобы подписанные от его имени, считает недействительными и сфальсифицированными; организация создана за 20 дней до заключения договора N 04/10-2013 от 21.10.2013; при анализе банковской выписки установлено, что у ООО "Мегастрой" отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальной финансово-хозяйственной деятельности, численность сотрудников ООО "Мегастрой" за 2013-2014 годы составила 1 человек, сведения о транспортных средствах и ином имуществе у данной организации отсутствуют, отчетность представлена с минимальными показателями;

Руководитель Общества Мусикян СВ. пояснил, что обстоятельства заключения договора с ООО "Мегастрой" не помнит, с кем из должностных лиц встречался, также не помнит.

По взаимоотношениям с ООО "МеталлПромСтрой" Инспекцией установлено, что Обществом (Подрядчик) заключены с ООО "МеталлПромСтрой" (субподрядчик) договор от 26.01.2012 N 12/12-П, предметом которых является выполнение своими силами и средствами и сдача Подрядчику комплекса работ по благоустройству территории по адресу: Московская область, г.Одинцово, 26-й км ФАДМ-1 "Беларусь".

Представленные в подтверждение понесенных расходов акты о приемке выполненных работ (от 31.03.2012 N 1, от 29.06.2012 N00000010) подписаны от имени руководителя ООО "МеталлПромСтрой" Цыганковым А.В.

При этом согласно сведениям ЕГРЮЛ Цыганков А.В. являлся руководителем указанной организации в период с 22.02.2011 по 06.02.2012, таким образом, документы подписаны неуполномоченным лицом.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: согласно сведениям из ЕГРЮЛ руководителями являлись: Жданов В.В. (с 28.10.2009 по 21.02.2011), Цыганков А.В. (с 22.02.2011 по 06.02.2012), Александрова Н.К. (с 07.02.2012). Инспекцией проведен допрос руководителя ООО "МеталлПромСтрой" Александровой Н.К., свидетель пояснила, что руководителем, учредителем ООО "МеталлПромСтрой" не являлась, никакие доверенности не подписывала; при анализе банковской выписки установлено, что у ООО "МеталлПромСтрой" отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальной финансово-хозяйственной деятельности, сведения о транспортных средствах и ином имуществе у данной организации отсутствуют, отчетность представлена с минимальными показателями;

Руководитель Общества Мусикян С.В. пояснил, что обстоятельства заключения договора с ООО "Мегастрой" не помнит, с кем из должностных лиц встречался, также не помнит.

Кроме того, в результате проведенных почерковедческих исследований первичных документов (акт выполненных работ, счет - фактура), а также доверенности выданной Александровой Н.К. Цыганкову А.В., установлено, что подписи от имени Володина А.В., Цалиева А.Э., Паршкова Р.А., Батакова М.Н., Смирнова Е.А., Александровой Н.К. выполнены не ими, а другими лицами, что свидетельствует о подписании документов неустановленными (неуполномоченными) лицами и создании формального документооборота с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик в своем заявлении указывает на невозможность выполнения работ без привлечения субподрядчиков, исходя из объема взятых ООО "СусаварСтрой" обязательств. Однако данное утверждение не соответствует действительности.

Так, при проведении допроса руководитель ООО "СусаварСтрой" Мусикян СВ. пояснил, что Организация выполняет сезонные работы и количество сотрудников варьируется, средняя численность сотрудников 2012-2014 составляла 10-30 человек.

В качестве свидетеля проведен допрос (протокол от 06.02.2017) старшего прораба заказчика Общества (ООО ХК "Энергостоксервисстрой") Луки Г.В., в ходе которого свидетель показал, что Заявитель выполнял работы собственными силами. Все сотрудники, работавшие на стройплощадках, были одеты в жилеты с надписью "СусаварСтрой", спорные контрагенты ему не известны.

В присутствии представителя Общества по доверенности Ирицяна Д.Б., а также понятых налоговым органом проведен осмотр складского помещения Заявителя, расположенного по адресу: с.Молоково, Ленинский район, в ходе которого на данной территории установлено наличие семи бытовок, используемых, со слов представителя организации, для проживания работников, а также техника, в том числе строительная.

Таким образом, Общество обладало необходимым штатом сотрудников для выполнения работ, а также необходимой техникой. При этом у спорных контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств и иного имущества. Более того Инспекцией выявлены многочисленные факты свидетельствующие о создании формальном документообороте с целью получение необоснованной налоговой выгоды такие как подписания неуполномоченным/неустановленным лицом, заключения договоров создания организации направленные.

Обстоятельства, установленные в ходе проверки, в совокупности свидетельствует о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах, представленных в ходе проверки, и как следствие, не могут служить подтверждением факта реального осуществления работ спорными контрагентами. Учитывая изложенное взаимоотношения Налогоплательщика и спорных контрагентов не несли цели осуществления реальной экономической деятельности, в связи с чем налоговая выгода не может быть признан обоснованной.

В пункте 5 Постановления от 12.10.2006 N 53 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее Постановление N 53) указал, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В пункте 6 Постановления N 53 отражено, что дополнительными основаниями для признания налоговой выгоды необоснованной могут служить осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, разовый характер операции, использование участниками схемы минимизации налогового бремени расчетных счетов, открытых в одном и том же банке.

Налогоплательщик в заявлении указывает на проявление им должной осмотрительности путем получение копии таких документов как: свидетельство о регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, выписка из ЕГРЮЛ.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, пропущенных контрагентом.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг), несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов, исходящих от этих организаций).

Суд обоснованно не принял ссылки Общества на свидетельство о регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, а также выписка из ЕГРЮЛ, поскольку указанные обстоятельства не могут являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договора, налогоплательщик не осведомился о том, что на финансово-хозяйственных документов у его контрагентов имелись действующие руководители, офисы, сотрудники.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом доказательств оценки указанных критериев в отношении контрагентов со стороны Общества не представлено. Более того как установлено, договор от 14.03.2013 с ООО "СК "Квартал" налогоплательщиком заключен до фактического создания ООО "СК "Квартал", а также расчетные счета, указанные в договоре открыты через 7 месяцев, после заключения договора. При заключении договора с ООО "Унилан" установлено, что спорный договор от 04.05.2012 подписан неуполномоченным лицом Цалиевым А.Э., так как до 07.08.2012 руководителем являлся Кунгуров В.А., а также расчетный счет, указанный в договоре открыт только через 11 месяцев после заключения договора. Договор от 10.03.2012 от ООО "Ситистрой" подписан Батаковым М.Н. также неуполномоченным лицом, так как он является руководителем ООО "Ситистрой" с 16.07.2012.

Таким образом, доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности не соответствует фактическим обстоятельствам, так как договора заключены до фактической регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ, а также подписаны неуполномоченными лицами.

Данная позиция согласуется с многочисленной судебной практикой ч подтверждается в том числе: Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, Постановлением АС Московского округа от 07.07.2015 по делу N А40-136687/14, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2014 по делу N А40-77345/13 (Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2015.

Исходя из сложившейся судебной практики, необходимость оценки обоснованности налоговой выгоды должна производиться с учетом совокупности всех обстоятельств.

Между тем, именно совокупная оценка полученных Налоговых органом в рамках проверки доказательств и установленных обстоятельств позволила сделать правомерный и обоснованный вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления вышерассмотренных хозяйственных операций с участием спорных контрагентов.

По вопросу необоснованного включения в состав внереализационных расходов резервы по сомнительным долгам, установлено следующее.

Согласно, представленным регистрам бухгалтерского учета: оборотно-сальдовая ведомость за 2014 год по счету 91.2 "Прочие доходы и расходы", карточка счета 91.2 за 2014 год, карточка счета 63 за 2014 год, учтенная в составе внереализационных расходов за 2014 год сумма 53 522 443,91 руб., является, созданным Обществом резервом по сомнительным долгам свыше 90 дней.

Заявителем в соответствии с распоряжением о проведении инвентаризации от 15.01.2015 N 3 с целью обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и годовой отчетности за 2014 год назначена рабочая инвентаризационная комиссия.

Однако, акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами составлен от 31.12.2014 N 3, что ранее даты распоряжения на проведение инвентаризации.

Из вышеуказанного акта инвентаризации следует, что по состоянию на 31.12.2014 Обществом проведена инвентаризация с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, согласно пункту 1 данного акта выявлены следующие дебиторы с истекшим сроком исковой давности: ООО "Вива Транс" долг за июль 2013 года в сумме 1 403 920 руб., ООО "ГОРДОРСТРОЙ" долг за июль 2014 года в сумме 47 119 195,33 руб., ООО "МонтажСервисТехнология" долг за ноябрь 2013 года в сумме 200 500 руб., ОАО "Первый Московский часовой завод" долг за ноябрь 2011 года в сумме 122 500 руб., ООО "ПРОМИНВЕСТ" долг за октябрь 2013 года в сумме 200 000 руб., ООО "РСК" долг за октябрь 2012 года в сумме 89 875 руб., ООО "СПЭЛЛ" долг за октябрь 2013 года в сумме 3 240 603,38 руб., ЗАО "Фряновская фабрика" долг октябрь 2013 года в сумме 45 175 руб., ООО "Холдинговая Корпорация "Энергостоксервисстрой" долг октябрь 2013 г. в сумме 1 100 675, 2 руб.

Таким образом, заявитель ошибочно относит данную дебиторскую задолженность к задолженности, по которой истек срок исковой давности, что подтверждается включением данной дебиторской задолженности в резерв по сомнительным долгам.

Налогоплательщик в заявлении указывает, что задолженность ООО "Гордорстрой" перед Обществом в размере 44 655 710,0 руб. зачтена в счет задолженности Общества перед ООО "Гордорстрой" в том же размере, что подтверждается актами сверки взаимных расчетов и актом взаимозачета.

Проведен допрос генерального директора ООО "Гордорстрой" Киракосяна А.Р, в ходе которого свидетель подтвердил взаимоотношения между ООО "Гордорстрой" и Обществом. Кроме того, он подтвердил наличие как кредиторской, так и дебиторской задолженности между ООО "Гордорстрой" и Обществом. В отношении подписания с Обществом актов взаимозачета свидетель показал, что акты, насколько он помнит, не подписывались.

Кроме того в соответствии с карточкой счета 91.1 за 2014 год обороты по К-ту сч. 91.1 в корреспонденции с Д-м сч. 60.1 по ООО "Гордорстрой" составили 37 291 421 руб., а проводка по списанию аналогичной суммы дебиторской задолженности контрагента ООО "Гордорстрой" в бухгалтерском учете организации отсутствует.

Таким образом, довод заявителя о проведении взаимозачета с контрагентом ООО "Гордорстрой" не находит своего подтверждения в регистрах бухгалтерского учета.

По второму требованию, заявленному Обществом, судом достоверно установлено следующее.

По мнению Общества, при рассмотрении апелляционной жалобы Управлением были допущены существенные нарушения порядка ее рассмотрения, так как налогоплательщик был ограничен в информации о времени рассмотрения апелляционной жалобы, а также продлении срока её рассмотрения.

Суд обосновано отклонил довод Общества по следующим основаниям.

05.12.2016 Управлением была получена апелляционная жалоба ООО "СусаварСтрой" на решение Инспекции от 27.10.2016 N 1131. При рассмотрим указанной жалобы у Управления возникла необходимость получения от нижестоящего налогового органа дополнительных документов (информации), необходимых для рассмотрения апелляционной жалобы. В соответствии с пунктом 6 статьи 140 НК РФ 09.01.2017 Управлением было принято решение о продлении срока рассмотрения материалов апелляционной жалобы.

Данное решение о продлении срока рассмотрения апелляционной жалобы направлено в адрес налогоплательщика 23.01.2017 заказной корреспонденцией, что подтверждается списком почтовых отправлений со штампом Почты России о принятии корреспонденции.

Порядок рассмотрения вышестоящим налоговым органом жалобы (апелляционной жалобы) регулируется положениями статьи 140 НК РФ. Исходя из положений пункта 1 данной статьи, у налогоплательщика есть право представить дополнительные документы, подтверждающие его доводы, как одновременно с подачей жалобы, так и впоследствии принятия по ней решения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, без участия лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), за исключением случаев, предусмотренных данным пунктом.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 140 НК РФ в случае выявления в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или на решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения противоречий между сведениями, содержащимися в представленных нижестоящим налоговым органом материалах, либо несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в материалах нижестоящего налогового органа, вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, с участием лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу).

Если указанные противоречия или несоответствия не выявлены, вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу в отсутствие проверяемого лица (его законных представителей).

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган: оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; отменяет акт налогового органа ненормативного характера; отменяет решение налогового органа полностью или в части; отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение; признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.

Следовательно, Управление имело право принять одно из указанных в пункте 3 статьи 140 НК РФ решений по апелляционной жалобе Общества, что не может осматриваться как действие (бездействие), нарушающее права и интересы Общества.

Довод налогоплательщика об ограничении его в представлении дополнительных доказательств необоснован, так как со стороны Общества как с момента направления апелляционной жалобы, так и после получения решения о продлении срока рассмотрения апелляционной жалобы дополнительные доказательства в Управление не представлялись.

Таким образом, Обществом не приведено в заявлении обстоятельств, свидетельствующих о принятии Управлением нового решения, нарушения процедуры рассмотрения апелляционной жалобы и выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий при вынесении оспариваемого решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "Сусавар Строй" к ИФНС России N 21 по г. Москве и УФНС России по г.Москве.

Исходя из совокупности вышеперечисленных доказательств следует, что позиция заявителя является несостоятельной, выводы инспекции положенные в основу оспариваемых требований общества обоснованы и полностью соответствуют нормам действующего налогового законодательства.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-49834/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев